Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8166953 / CV EXPL 19-49535
uitspraak: 24 april 2020
vonnis in verzet van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ziggo Services B.V., voorheen genaamd UPC Nederland B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
gedaagde in verzet,
gemachtigde: Landelijke Associatie van Gerechtsdeurwaarders B.V., te Groningen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde,
eiser in verzet,
gemachtigde: mr. A. Jhingoer, te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘Ziggo’ respectievelijk ‘ [gedaagde] ’.
1..Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennisgenomen heeft:
- het exploot van inleidende dagvaarding van 23 juli 2019, met één productie;
- het tussen partijen op 27 augustus 2019 onder zaaknummer 7953796 / CV EXPL 19-33335 gewezen verstekvonnis;
- het exploot van verzetdagvaarding van 29 oktober 2019, met producties;
- het tussenvonnis van 25 november 2019, waarin de kantonrechter een mondelinge behandeling heeft bepaald;
- de akte overlegging producties van Ziggo;
- het proces-verbaal van de op 9 januari 2020 gehouden mondelinge behandeling;
- de brief ter rolzitting van 26 februari 2020 van [gedaagde] , met één productie;
- de akte uitlating eiseres van Ziggo.
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2..Het geschil
2.1.
Ziggo heeft bij oorspronkelijke dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 391,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2019 over een bedrag van € 342,85 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
2.2.
Aan haar vordering heeft Ziggo – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
2.2.1.
Ziggo heeft aan [gedaagde] de volgende facturen gestuurd:
Factuurnummer
Datum
Omschrijving
Bedrag
386935871
14 augustus 2018
ABO TELEFONIE + ABO DTV + ABO RADIO TV + ABO INTERNET
€ 39,95
391034804
13 september 2018
ABO TELEFONIE + ABO DTV + ABO RADIO TV + ABO INTERNET
€ 39,95
403340468
12 december 2018
ABO TELEFONIE + ABO DTV + ABO RADIO TV + ABO INTERNET + AFKOOPSOM
€ 602,98
411500172
14 februari 2019
ABO TELEFONIE + ABO DTV + ABO RADIO TV + ABO INTERNET
€ 20,00
Ziggo heeft een bedrag van de afkoopsom aangepast conform de formule die het LOVCK hanteert, zijnde 50% van de resterende abonnementsgelden exclusief btw. Op de afkoopsom is in totaal € 335,03 in mindering gebracht. [gedaagde] is, ondanks herhaalde aanmaning en sommatie, in gebreke gebleven met de tijdige en volledige voldoening van het door hem aan Ziggo verschuldigde resterende bedrag van € 367,85.
2.2.2.
Door de wanbetaling van [gedaagde] zag Ziggo zich genoodzaakt haar vordering ter incasso uit handen te geven en buitengerechtelijke kosten te maken. Deze kosten van € 40,00 komen voor rekening van [gedaagde] .
2.2.3.
Voorts maakt Ziggo aanspraak op de wettelijke rente, waaronder een bedrag van € 8,42 aan vervallen rente berekend tot 16 juli 2019.
2.2.4.
Na het verstrijken van de termijn als genoemd in de veertiendagenbrief kan er nog een bedrag van € 25,00 in mindering strekken, zodat Ziggo thans opeisbaar te vorderen heeft een bedrag van in totaal € 391,27.
2.3.
Bij onder zaaknummer 7953796 / CV EXPL 19-33335 gewezen verstekvonnis van 27 augustus 2019 (hierna: het verstekvonnis) werd [gedaagde] overeenkomstig de eis van Ziggo veroordeelt aan Ziggo tegen kwijting te betalen € 391,27, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over € 342,85 vanaf 16 juli 2019 tot de dag van algehele voldoening.
2.4.
[gedaagde] heeft gevorderd het verstekvonnis te vernietigen en de vorderingen van Ziggo alsnog af te wijzen, met veroordeling van Ziggo in de proceskosten.
2.5.
[gedaagde] heeft daartoe
primairbetwist dat sprake is van een overeenkomst tussen [gedaagde] en Ziggo uit hoofde waarvan [gedaagde] abonnementsgelden c.q. gebruikskosten aan Ziggo verschuldigd is.
Subsidiairstelt [gedaagde] dat hij slechts het abonnementsgeld verschuldigd is over de periode dat hij de box in zijn bezit had.
primairbetwist dat sprake is van een overeenkomst tussen [gedaagde] en Ziggo uit hoofde waarvan [gedaagde] abonnementsgelden c.q. gebruikskosten aan Ziggo verschuldigd is.
Subsidiairstelt [gedaagde] dat hij slechts het abonnementsgeld verschuldigd is over de periode dat hij de box in zijn bezit had.
3..De beoordeling
3.1.
Tijdens de comparitie van partijen gehouden op 9 januari 2020 heeft de kantonrechter als voorlopig oordeel gegeven dat het aan [gedaagde] is tegenbewijs te leveren van de voorshands bewezen geachte stelling dat er op naam van [gedaagde] een abonnement is afgesloten waarvoor hij aansprakelijk gehouden kan worden.
3.2.
[gedaagde] heeft ter voldoening aan die bewijsopdracht de brief ter rolzitting van
26 februari 2020 met één productie in het geding gebracht.
26 februari 2020 met één productie in het geding gebracht.
3.3.
Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs wordt ontzenuwd. Beoordeeld dient dus te worden of het voorlopig bewijsoordeel dat op naam van [gedaagde] een abonnement is afgesloten waarvoor hij aansprakelijk kan worden gehouden door het geleverde tegenbewijs (in voldoende mate) is ontzenuwd.
3.4.
[gedaagde] heeft in het kader van zijn bewijsopdracht een verklaring van KPN overgelegd en het volgende gesteld. [gedaagde] neemt nog steeds zijn diensten af bij KPN, hetgeen ook uit de verklaring blijkt. Op 27 september 2017 heeft iemand weliswaar per abuis het abonnement bij KPN opgezegd, maar dezelfde dag is dat weer aangesloten. Daarnaast komt bij [gedaagde] maar één coax-kabel het huis binnen. Deze kabel wordt gebruikt door de KPN box. [gedaagde] heeft dan ook niet daadwerkelijk gebruik gemaakt en kunnen maken van het Ziggo-pakket. Bovendien was het bij Ziggo bekend dat [gedaagde] niet zelf het abonnement heeft afgesloten en het pakket ongeopend retour is gestuurd.
3.5.
De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] er niet in is geslaagd om het ten gunste van Ziggo aangenomen bewijsvermoeden te ontzenuwen. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
3.6.
Anders dan [gedaagde] kennelijk meent, blijkt uit de verklaring van KPN dat Ziggo het alleenrecht over de coax kabel heeft en dat de aansluiting van KPN over het internet loopt. Hierdoor kan Ziggo kennelijk wel samen met andere providers op één adres zitten. Indien juist is dat [gedaagde] al sinds lange tijd een doorlopend abonnement bij KPN heeft, dan betekent dit, gelet op de verklaring van KPN, nog niet dat [gedaagde] geen gebruik heeft kunnen maken van de diensten van Ziggo. Dat [gedaagde] , zoals hij stelt, mogelijk daadwerkelijk geen gebruik heeft gemaakt van het Ziggo-pakket, betekent niet dat hij geen abonnementsgelden aan Ziggo verschuldigd is. Als onweersproken staat immers vast dat op naam van [gedaagde] een overeenkomst met Ziggo is aangegaan, [gedaagde] het installatiepakket in ontvangst heeft genomen en daar voor ontvangst voor heeft getekend en tevens enkele facturen zijn betaald van het rekeningnummer van [gedaagde] . Bovendien heeft Ziggo naar het juiste e-mailadres van [gedaagde] een bevestigingsmail d.d. 20 maart 2018 (hierna: de bevestigingsmail) gestuurd waarin het klantnummer, de maandelijkse abonnementskosten en een verwijzing naar de algemene voorwaarden staan vermeld. In deze e-mail is ook de mogelijkheid geboden om de overeenkomst binnen veertien dagen op te zeggen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Dat [gedaagde] kampte met gezondheidsproblemen waardoor hij niet goed wist wat hij deed en daardoor ook de bevestigingsmail niet heeft gelezen komt, hoe vervelend ook, voor rekening en risico van [gedaagde] en kan niet aan Ziggo worden tegengeworpen. Door [gedaagde] zijn verder ook geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat de overeenkomst door iemand anders is afgesloten en [gedaagde] daarvoor niet aansprakelijk kan worden gehouden.
3.7.
Gelet op het voorgaande heeft [gedaagde] het bewijsvermoeden niet (in voldoende mate) ontzenuwd. Naar het oordeel van de kantonrechter is dan ook voldoende vast komen te staan dat er op naam van [gedaagde] een overeenkomst met Ziggo is afgesloten uit hoofde waarvan [gedaagde] gehouden is de aan Ziggo verschuldigde abonnementskosten te voldoen.
3.8.
In zijn laatste akte ter rolzitting van 26 februari 2020 heeft [gedaagde] subsidiair gesteld dat hij slechts het abonnementsgeld verschuldigd is over de periode dat hij de Ziggo-box in zijn bezit had. Daartoe heeft hij zich op het standpunt gesteld dat in de algemene voorwaarden staat vermeld dat niet tussentijds kan worden opgezegd. De algemene voorwaarden heeft [gedaagde] echter niet ontvangen en hij is daarmee ook niet akkoord gegaan, aldus [gedaagde] . Bovendien acht [gedaagde] het onredelijk bezwarend dat hij voor de gehele periode abonnementsgelden dient te betalen, terwijl hij er nimmer gebruik van heeft gemaakt.
3.9.
Voor zover [gedaagde] met zijn nadere stellingen een beroep heeft willen doen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden dan wel een beroep op de redelijkheid en billijkheid wordt als volgt overwogen. Ingevolge artikel 128 lid 3 Rv dient de gedaagde alle excepties en zijn antwoord ten principale tegelijk naar voren te brengen. In de onderhavige procedure betekent dit dat [gedaagde] , die in deze verzetprocedure wordt bijgestaan door een juridisch gemachtigde, bij zijn verzetexploot al zijn verweren naar voren had moeten brengen. In het verzetexploot heeft [gedaagde] echter geen beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden of op de redelijkheid en billijkheid, zodat dit pas bij zijn laatste akte aangevoerde verweer, gelet op het stadium waarin de procedure zich bevindt, te laat is ingesteld. Dit verweer wordt daarom buiten beschouwing gelaten.
3.10.
Een en ander leidt tot de conclusie dat [gedaagde] gehouden is het door hem aan Ziggo verschuldigde bedrag van € 367,85 aan hoofdsom aan Ziggo te voldoen.
3.11.
Ingevolge artikel 6:44 BW dienen de betalingen die [gedaagde] na sommatie heeft verricht eerst in mindering te strekken op de kosten, waaronder de buitengerechtelijke kosten, vervolgens van de vervallen rente en ten slotte van de hoofdsom. Dit brengt mee dat beoordeeld moet worden of de gevorderde buitengerechtelijke kosten en rente toewijsbaar zijn.
3.12.
Ziggo maakt aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De vordering dient beoordeeld te worden aan de hand van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Ziggo is in haar aanmaning uitgegaan van een hoger bedrag aan hoofdsom, namelijk € 677,88 dan op dat moment was verschuldigd. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn in het verstekvonnis dan ook ten onrechte toegewezen.
3.13.
De gevorderde vervallen wettelijke rente van € 8,42 is als onweersproken en op de wet gegrond toewijsbaar. De gevorderde rente vanaf de dag der dagvaarding is toewijsbaar zoals onder de beslissing vermeld.
3.14.
Correcte toepassing van artikel 6:44 BW leidt tot de conclusie dat de vervallen rente inmiddels volledig is voldaan en een bedrag van € 351,27 aan hoofdsom resteert.
3.15.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verstekvonnis niet in stand kan blijven en vernietigd dient te worden. [gedaagde] wordt als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de verstek- en de verzetprocedure veroordeeld.
4..De beslissing
De kantonrechter:
vernietigt het op 27 augustus 2019 onder zaaknummer 7953796 / CV EXPL 19-33335 tussen partijen gewezen verstekvonnis;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [gedaagde] om aan Ziggo tegen kwijting te betalen € 351,27 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 16 juli 2019 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de verstek- en de verzetprocedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ziggo vastgesteld op € 206,18 aan verschotten en € 180,00 aan salaris voor de gemachtigde (2,5 punten à € 72,00);
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
37555