ECLI:NL:RBROT:2020:336

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/585657 / KG ZA 19-1157

Vonnis in kort geding van 21 januari 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DONKER GROEP B.V.,

gevestigd te Sneek,

eiseres,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk, Zuid-Holland,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.A. de Rooij te Rotterdam,

en met als interveniërende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GKB REALISATIE B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Donker Groep, de Gemeente Rotterdam en GKB genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 november 2019
de overgelegde producties
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van GKB
de mondelinge behandeling op 7 januari 2020
de pleitnota van Donker Groep
de pleitnota van de Gemeente Rotterdam
de pleitnota van GKB.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De gemeente Rotterdam heeft in 2019 een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het leveren van/ het verrichten van onderhoud aan zachte (val dempende) ondergronden van kinderspeelplaatsen in de gemeente Rotterdam. Tot de aanbestedingsstukken behoren onder meer een Beschrijvend Document en een - in een Nota van Inlichtingen herziene - Inschrijfstaat. Gunningcriterium is EMVI (economisch meest voordelige inschrijving) op basis van de beste prijs/ kwaliteitsverhouding, waarbij de Prijs meetelt voor 37% en de Kwaliteit voor 63%.

2.2.

Op deze aanbesteding hebben twee bedrijven ingeschreven, Donker Groep (die de huidige contractspartij van de gemeente Rotterdam is) en GKB. Donker Groep heeft ingeschreven met een totaalprijs (fictieve inschrijfsom) van € 5.990.340,30 en GKB met een totaalprijs (fictieve inschrijfsom) van € 3.157,469,13.

2.3.

Ter beoordeling van het subgunningscriterium Prijs moesten inschrijvers de tarieven (prijs per eenheid) invullen in de herziene Inschrijfstaat. Onder meer moest worden ingeschreven met een Prijs voor een fictieve post ‘Reparatie rubber snippers’ met een oppervlakte van 250 m². GKB heeft op de post ingeschreven met een bedrag van € 13.750 (exclusief BTW), zijnde € 55 per m2.

2.4.

In het Beschrijvend Document staat onder meer:

- in paragraaf 2.1.6

“
Prijzen per eenheid

De prijzen per eenheid zoals vermeld op de lnschrijvingsstaat dienen te zijn gebaseerd op franco leveringen inclusief lossen (deelvrachten en meerdere losplaatsen per vracht zijn mogelijk en geven geen aanleiding tot het wijzigen van de eenheidsprijzen) op locatie. Deelvrachten zullen altijd geprobeerd worden zo veel mogelijk te worden voorkomen, maar soms noodzakelijk. Vrijwel altijd zal getracht worden een deelvracht aan te vullen, zodat de vrachtwagen vol kan rijden.

Op de Inschrijvingsstaten dienen de prijzen per eenheid (maximaal 2 decimalen achter de komma) te worden ingevuld.

In de prijzen per eenheid dienen alle kosten die met de uitvoering en levering van de werkzaamheden zoals beschreven in dit Beschrijvend Document te worden opgenomen zoals eenmalige kosten (bijv. ontwikkelingskosten), uitvoeringskosten, kantoorkosten, algemene kosten, verpakkingskosten, palletkosten, transportkosten, laad- en loskosten, winst en risico en alle overige kosten te zijn inbegrepen. De gegunde partij kan dan ook geen extra kosten (zoals bijv. loonkosten, kosten van brandstofgroepen, kosten voor medische keuring(en) parkeerkosten, kosten van bouwstofgroepen of andere kosten) in rekening brengen buiten de

prijzen per eenheid genoemd op de inschrijvingsstaat.”

- in paragraaf 5.6.5

“1. alle tarieven dienen te worden opgegeven in Euro’s en exclusief btw;

2. alle in dit Beschrijvend Document beschreven dienstverlening en/of te leveren producten dienen in de ingevulde tarieven te zijn opgenomen. Kosten die niet in de tarieven zijn opgenomen worden niet vergoed, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen;

3. de opgegeven tarieven dienen reëel te zijn en mogen geen negatieve bedragen bevatten, tenzij die uitdrukkelijk is toegestaan in dit Beschrijvend Document. Het is niet toegestaan tarieven te hanteren die de beoordelingssystematiek manipuleren waardoor toepassing van de beoordelingssystematiek onmogelijk wordt gemaakt.

4. over de ingevulde tarieven wordt door de Aanbestedende Dienst niet onderhandeld.

Deze instructie is bindend. Indien wordt afgeweken van de instructie wordt de inschrijving terzijde gelegd en komt inschrijver niet voor gunning in aanmerking.”

2.5.

De gemeente Rotterdam heeft bij brief van 9 oktober 2019 aan Donker Groep medegedeeld de opdracht aan GKB te willen gunnen.

2.6.

Donker Groep heeft hier tegen bezwaar gemaakt. De gemeente Rotterdam heeft dit bezwaar bij brief van 25 oktober 2019 deels gehonoreerd (door verhoging van de inschrijfprijs van GKB in regel F133 met € 13.750,-) maar daarbij is de beslissing gehandhaafd om aan GKB te willen gunnen. De gemeente Rotterdam heeft daarbij de termijn waarbinnen een kort geding kan worden geëntameerd verlengd tot 20 dagen na dagtekening van deze nieuwe gunningsbeslissing.

2.7.

Donker Groep heeft daartegen bij brief van 5 november 2019 opnieuw bezwaar gemaakt met als reden dat GKB op de post ‘Reparatie rubber snippers’ onder de kostprijs heeft ingeschreven.

2.8.

De Gemeente Rotterdam heeft bij brief van 8 november 2019 geantwoord dat zij de kostprijs van GKB niet kan beoordelen en dat zij mag vertrouwen op de toezegging van GKB dat GKB geen enkel probleem heeft om de werkzaamheden tegen de door haar ingediende tarieven uit te voeren.

3.Het geschil

3.1.

Donker Groep vordert samengevat - bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een gebod aan de gemeente Rotterdam om de gunningsbeslissing van 25 oktober 2019 in te trekken, met veroordeling van de gemeente Rotterdam:

-
Primairom de opdracht aan Donker Groep te gunnen indien de gemeente Rotterdam de opdracht nog altijd wenst te gunnen.

-
Subsidiairom de inschrijving van GKB opnieuw te beoordelen c.q. actief, effectief en grondig nader onderzoek te doen naar de realiteit van de door GKB ingediende eenheidsprijzen, en of hierin alle relevante kosten zijn opgenomen, met een gebod aan de gemeente Rotterdam om na afronding van dit onderzoek een nieuwe nader onderbouwde gunningsbeslissing te nemen.

-
Meer subsidiairom een nieuwe aanbesteding te organiseren, voor zover de gemeente Rotterdam de opdracht nog altijd wenst te gunnen.

Donker Groep vordert
Nog meer subsidiaireen beslissing in goede justitie

en
Uiterst subsidiair, in geval van afwijzing van de vorige vorderingen, een verbod aan de gemeente Rotterdam om over te gaan tot gunning van de opdracht aan GKB totdat in (turbo) spoedappel door het Gerechtshof Den Haag arrest is gewezen.

steeds met veroordeling van de gemeente Rotterdam in de proceskosten, waaronder nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.

Donker Groep stelt daartoe het volgende: Donker Groep heeft meer dan voldoende aannemelijk gemaakt dat GKB onder kostprijs heeft ingeschreven op de post ‘Reparatie rubber snippers.’ GKB moet dan ook worden uitgesloten van de onderhavige aanbesteding. De aanbestedingstukken schrijven dit voor. Op zijn minst rust op de gemeente Rotterdam een verplichting om nader onderzoek te doen naar de kostprijs van GKB op deze post. Tot nu toe heeft de gemeente Rotterdam niet voldoende onderzoek verricht. De prijs van GKB op de post ‘Reparatie rubber snippers’ ad € 55 per m2 kan niet juist zijn. Donker Groep rekent voor dat dit bedrag moet uitkomen op minstens € 140,88 per m2, rekening houdend met inkoopkosten, afvoerkosten, arbeidsloon conform de cao en overige kosten. Donker Groep heeft als deskundige het bureau Smits Ritsma Adviseurs Groenvoorziening en Terreininrichting ingeschakeld. Dat bureau komt uit op een prijs van € 124,47 per m2. De inschrijfprijs van GKB bedraagt in totaal € 3.157,469,13 en die van Donker Groep € 5.990.340,30. Dit verschil is dusdanig hoog dat het niet anders kan zijn dat GKB ofwel ook een fout heeft gemaakt in haar inschrijving, ofwel niet reëel (= onder de kostprijs), ofwel manipulatief heeft ingeschreven.

3.3.

De Gemeente Rotterdam voert verweer.

3.4.

GKB vordert afwijzing van het door Donker Groep gevorderde en een verbod aan de gemeente Rotterdam om aan een andere partij te gunnen dan GKB.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

De voorzieningenrechter heeft, partijen gehoord ter zitting, tussenkomst door GKB toegestaan. De andere partijen hebben ter zitting geen bezwaar aangetekend tegen de interventie door GKB en GKB heeft als inschrijver aan wie de gemeente Rotterdam voornemens is te gunnen een duidelijk belang bij haar interventie. De (extra) proceskosten in het incident worden begroot op nihil, zodat een proceskostenveroordeling in het incident achterwege kan blijven. In zoverre wordt de vordering in het incident van GKB (wel) afgewezen.

in de hoofdzaak

4.2.

Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.

hoor en wederhoor (informatie in producties weggelakt)

4.3.

Ter zitting heeft GKB er op gewezen dat zij niet volledig over dezelfde producties beschikt als de voorzieningenrechter. Donker Groep heeft enige informatie weggelakt in haar producties die zij aan GKB heeft verstrekt. In de producties waarover de voorzieningenrechter beschikt was die informatie niet weggelakt. Donker Groep wenst kennelijk bepaalde gegevens wel ter kennisneming te brengen van de rechter maar niet van een andere procespartij. De voorzieningenrechter heeft er op zich begrip voor dat Donker Groep bepaalde gegevens als bedrijfsvertrouwelijk wil aanmerken tegenover een concurrent. En GKB is ook pas later in de procedure tussengekomen (pas nadat de dagvaarding met daarbij producties waarin nog niets was weggelakt, was uitgebracht). Echter, gelet op de eisen van een goede procesorde dient het niet van de toevallige alertheid van een andere procespartij af te hangen of de rechter verneemt dat niet iedere partij over dezelfde producties beschikt. Indien een partij producties volledig wenst te delen met de rechter maar niet volledig met een andere procespartij, dan dient de weglakkende partij dit zélf, spontaan en zo spoedig mogelijk, te melden bij de rechter. Op die manier wordt gewaarborgd dat een behoorlijk debat kan worden gevoerd over de vraag of hoor en wederhoor niet wordt geschonden/ kennis genomen mag worden van bepaalde producties.

4.4.

Voor de onderhavige procedure kan dit verder in het midden blijven nu, zoals hierna zal blijken, het door Donker Groep gevorderde toch al zal worden afgewezen. Bovendien heeft GKB verklaard dat zij aan dit weglakken als enige consequentie wenste te verbinden dat zij alsnog in staat wordt gesteld om op de weggelakte informatie te mogen reageren, in het geval dat de voorzieningenrechter deze informatie (mede) zou willen betrekken in zijn oordeel. Dat doet zich niet voor, althans in ieder geval niet ten nadele van GKB.

onder de kostprijs?

4.5.

Donker Groep erkent zelf al in haar dagvaarding dat inschrijving onder de kostprijs volgens vaste jurisprudentie is toegestaan, behalve als uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit verboden is. Criterium bij de uitleg óf de aanbestedingstukken verbieden dat onder de kostprijs wordt ingeschreven, is wat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver moet begrijpen. Donker Groep had kunnen en behoren te begrijpen, zoals GKB terecht aanvoert, dat de tekst van het Beschrijvend Document een andere betekenis kent dan als thans door haar betoogd. De (in dit vonnis geciteerde) paragrafen 2.1.6 en paragraaf 5.6.5 van het beschrijvend document komen er slechts op neer dat een inschrijver geen andere kosten in rekening mag brengen dan tarieven die worden opgevoerd in de inschrijving met als enige sanctie dat andere kosten niet vergoed zullen worden. De eis dat de opgegeven tarieven reëel dienen te zijn dient te worden gelezen in samenhang met de voorwaarden dat de inschrijving geen
negatievebedragen mogen bevatten en dat geen manipulatieve tarieven mogen worden gehanteerd.
Negatievebedragen zijn iets anders dan (gesteld)
lagebedragen. Nergens staat dat lage bedragen ongeoorloofd zijn en tot ongeldigverklaring van de inschrijving zullen leiden, zolang maar deze lage bedragen niet manipulatief en/of negatief zijn.

4.6.

Bovendien rechtvaardigen de voorhanden zijnde gegevens niet de conclusie dát GKB onder de kostprijs heeft ingeschreven.

Ter zitting hebben de gemeente Rotterdam en GKB gesteld dat de prijs waarmee Donker Groep heeft ingeschreven, véél hoger is dan de prijs waarvoor Donker Groep, als zittende contractant, thans het werk uitvoert. Deze standpunten vinden bevestiging in de brief van de gemeente Rotterdam van 25 oktober 2019 aan Donker Groep. Daarin meldt de gemeente Rotterdam onder meer dat Donker Groep, in vergelijking met het huidige contract, op het onderdeel ‘gietvloeren’ 72% duurder is geworden en op het onderdeel ‘overig’ zelfs 133%. De gemeente Rotterdam meldt daarbij ook: “De vraag is of de door u in uw bezwaarschrift genoemde redenen een dergelijke enorme prijsstijging rechtvaardigen. Het is voor ons in ieder geval reden om uw bewering dat u zeer competitief (scherp geprijsd) heeft ingeschreven in twijfel te trekken.” Donker Groep heeft niet, in ieder geval niet gemotiveerd, weersproken dat zij veel duurder is geworden. Donker Groep heeft geen bedrijfseconomische verklaring gegeven waarom zij thans zoveel duurder is geworden.

4.7.

Afgezien hiervan is niet zonder meer gezegd dat de door Donker Groep toegepaste rekenmethode juist is. Donker Groep betoogt kort gezegd dat GKB ten onrechte nalaat een aantal kostenposten te verwerken in haar tarief, zoals bijvoorbeeld afvoerkosten of kosten van het plaatsen van de vereiste hekken gedurende de tijd die nodig is om de lijm van de reparatie te laten drogen. Een tarief is niet meteen te laag omdat daarin andere tarieven niet zijn verdisconteerd. Wat betreft de hekken was het juist niet de bedoeling deze op te voeren onder de post ‘Reparatie rubber snippers’ omdat de herziene Inschrijfstaat daarvoor al een aparte post kent (onderdelen 80, 81 en 82), zoals GKB ter zitting heeft aangevoerd.

4.8.

De inschrijfprijs van GKB op het onderdeel ‘Reparatie rubber snippers’ bedraagt maar een fractie van haar totale inschrijfprijs (€ 13.7650,- op € 3.157,469,13 is circa

4,3 promille). Van GKB mag niet gevergd worden dat zij een zeer uitgebreid onderzoek doet/ een accountant intensief aan het werk zou moeten zetten om te onderzoeken of haar tarief voor een dergelijke, relatief geringe post volstrekt bedrijfseconomisch verantwoord is. Het zou disproportioneel zijn indien de aanbestedende dienst dit van een inschrijver zou verlangen.

4.9.

De inschrijving van Donker Groep gaat voor wat betreft de post ‘Reparatie rubber snippers’ uit van
vervanging, terwijl GKB uitgaat van
herstel.Het wekt op voorhand geen bevreemding dat herstel wezenlijk goedkoper kan uitvallen dan vervanging. De voorzieningenrechter acht op basis van het ter zitting gevoerde debat aannemelijk geworden dat GKB de technische kennis in huis heeft om te kunnen herstellen in plaats van vervangen. Aan dit oordeel doet niet af dat GKB niet wenste uit te leggen wat deze techniek inhield omdat dat bedrijfsvertrouwelijke informatie is. Het standpunt van GKB, haar gehoord hebbend ter zitting, komt niettemin geloofwaardig voor.

4.10.

Volgens Donker Groep dient de prijs van GKB voor herstel van een beschadigde oppervlakte (betreffende de post ‘Reparatie rubber snippers’) kleiner dan 1 m2, geëxtrapoleerd te worden naar 1 m2 omdat dat de uitgevraagde reparatie-oppervlakte is (in de omstandigheid dat bij dezelfde schade Donker Groep 1m2 vervangt en GKB maar een deel van 1 m2 herstelt). Dit betoog faalt. Donker Groep draait de zaak om. Donker Groep heeft uit de aanbestedingsstukken vanzelfsprekend moeten begrijpen dat uitgevraagd is: de prijs voor reparatie van 1 m2 aan
beschadigdmateriaal. Dat Donker Groep daartoe niet in staat is zonder ook onbeschadigd materiaal te verwijderen, komt voor haar risico.

4.11.

Donker Groep gaat er - in deze procedure - van uit dat bij iedere reparatie (betreffende de post ‘Reparatie rubber snippers’) steeds maar 1 m2 wordt gerepareerd. Dit is onterecht en inconsequent. Vanzelfsprekend wordt reparatie goedkoper naarmate meer reparaties (van verschillende beschadigingen) zoveel mogelijk in één keer plaatsvinden, alleen al omdat er dan maar één rit gemaakt hoeft te worden voor meerdere reparaties tezamen. Het is niet het standpunt van Donker Groep dat de aanbestedingstukken het verbieden om meerdere vierkante meters tegelijk te repareren. Sterker nog, ook Donker Groep blijkt ingeschreven te hebben met een reparatie van meer dan 1 m2 per keer, namelijk 2,03 m2 per keer. GKB heeft, naar zij onweersproken stelt, ingeschreven met (in de woorden van haar pleitnota) ‘een groter oppervlak’ dan 2,03 m2. Het komt voor risico van Donker Groep dat zij niet heeft ingeschreven op basis van een grotere oppervlakte aan reparaties per keer.

4.12.

Met de door GKB ter gelegenheid van het pleidooi berekende - gecorrigeerde - reële prijs van de opgave van Donker Groep (pleitaantekeningen mr. Versteeg randnummer 33 e.v.) wordt - rekening houdend met hetgeen hiervoor onder 4.9-4.11 is overwogen - inzichtelijk gemaakt dat geenszins aannemelijk is dat GKB een niet reële prijs heeft opgegeven. Dat wordt niet anders door de door Donker Groep overgelegde berekening van de kostendeskundige SmitsRinsma, nu de daarin gehanteerde uitgangspunten door GKB gemotiveerd zijn betwist en nader onderzoek daar naar buiten het bestek van een procedure als onderhavige valt.

Een noodzaak tot hernieuwde beoordeling door de Gemeente is dan ook niet aan de orde.

4.13.

Deze oordelen leiden tot de conclusie dat de vorderingen onder
primairtot en met
nog meer subsidiairdienen te worden afgewezen. Hierbij zij nog aangetekend dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet voor een beslissing in goede justitie.

verbod overeenkomst te sluiten in afwachting van hoger beroep

4.14.

Uiterst subsidiairvordert Donker Groep, voor het geval zij voor het overige in het ongelijk mocht worden gesteld, een verbod aan de gemeente Rotterdam om de overeenkomst met GKB te sluiten totdat het gerechtshof zal hebben beslist op het door Donker Groep aan te tekenen hoger beroep. Donker Groep beoogt zich hiermee kennelijk te onttrekken aan de consequenties van de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638). Volgens dit arrest kan een overeenkomst die is gesloten met de winnaar van de aanbesteding nadat één der verliezers zonder succes daartegen een kort gedingprocedure heeft gevoerd, nog slechts onder bijzondere omstandigheden worden aangetast door het gerechtshof. Het is niet aan de voorzieningenrechter maar aan de wetgever om hierin wijziging aan te brengen.

Van bijzondere belangen die tot een ander oordeel zouden dwingen is de voorzieningenrechter niet gebleken.

4.15.

Donker Groep zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente Rotterdam en van GKB. Deze kosten worden begroot:

aan de zijde van de gemeente Rotterdam

- op € 1.636,-, zijnde € 980,- aan salaris advocaat (tarief regulier kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 656,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente,

aan de zijde van GKB

- op € 1.636,-, zijnde € 980,- aan salaris advocaat (tarief regulier kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 656,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde nakosten.

De proceskostenveroordelingen zullen, zo nodig ambtshalve, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.16.

De vordering van GKB die is gericht tegen de gemeente Rotterdam - om de opdracht niet aan een andere partij dan GKB te gunnen - zal worden afgewezen. Nergens blijkt uit dat de gemeente Rotterdam op enig moment van plan is geweest om de opdracht aan een ander dan GKB te gunnen. Ter zitting is deze kwestie niet eens ter sprake gekomen. De proceskosten worden begroot op nihil, zodat een proceskostenveroordeling achterwege kan blijven.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat GKB toe tussen te komen,

5.2.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

5.3.

wijst het door Donker Groep gevorderde af,

5.4.

veroordeelt Donker Groep in de proceskosten van de Gemeente Rotterdam, tot op heden begroot op €1.636,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.5.

veroordeelt Donker Groep in de proceskosten van GKB, tot op heden begroot op

€ 1.636,-, vermeerderd met € 157,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 82,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,

5.6.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders door GKB gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.

[2517/676]