ECLI:NL:RBROT:2020:1793

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/535912 / HA ZA 17-923

Vonnis van 19 februari 2020

in de zaak van

[naam eiser],

wonende te [woonplaats eiser],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. G. Kuijper te Amsterdam,

tegen

[naam gedaagde],

wonende te [woonplaats gedaagde], Canada,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [naam eiser] en [naam gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 augustus 2017, met producties 1 tot en met 21, als gevoegd bij de akte aanbrengen dagvaarding van 27 september 2017;
de akte van [naam eiser] van 4 oktober 2017, met productie 22, naar aanleiding van het verzoek van de rechtbank om een ontvangstbewijs en bewijs van betekening van de dagvaarding;
de akte van [naam eiser] van 29 november 2017, met bijlagen 1 tot en met 5, naar aanleiding van de rolbeslissing van 6 oktober 2017, waarin [naam eiser] in de gelegenheid is gesteld om [naam gedaagde] opnieuw op te roepen;
de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 12;
het tussenvonnis (de oproepingsbrief) van 2 mei 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald op 28 juni 2018;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 22 tot en met 34;
de bij B8-formulier van 14 juni 2018 door [naam gedaagde] overgelegde productie 13;
de brief van de rechtbank van 21 juni 2018, waarin is medegedeeld dat de conclusie van antwoord in reconventie tevens te beschouwen is als conclusie van repliek in conventie, dat de comparitie van partijen als bepaald op 28 juni 2018 geen doorgang zal vinden en dat de zaak naar de rol is verwezen voor het nemen van een conclusie van dupliek in conventie;
de conclusie van dupliek in conventie, met producties 14 tot en met 20;
de brief van de rechtbank van 6 september 2018, waarin de comparitie van partijen nader is bepaald op 17 januari 2019;
de akte uitlating producties van [naam eiser] ;
de akte overlegging producties van [naam eiser] , met producties 35 tot en met 39;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 17 januari 2019;
de ter zitting door mr. Kuijper en door mr. Blaauw overgelegde aantekeningen/notities;
het faxbericht van mr. Blaauw van 4 februari 2019, waarin hij opmerkingen heeft gemaakt over het proces-verbaal;
het faxbericht van mr. Kuijper van 11 februari 2019, waarin hij opmerkingen heeft gemaakt over het proces-verbaal;
het faxbericht van mr. Blaauw van 11 februari 2019, waarin hij heeft gereageerd op het faxbericht van mr. Kuijper van dezelfde datum;
de akte vermindering eis, tevens akte wijziging (grondslag) eis van [naam eiser] , met producties 40 en 41;
de akte uitlaten vermindering van eis van [naam gedaagde] ;
de akte van [naam eiser] ;
de nadere akte eiswijziging van [naam gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.

2.1.

[naam eiser] is bestuurder van [naam bedrijf] , welke vennootschap tevens handelde onder de naam [handelsnaam] . [naam eiser] exploiteerde een online veiling onder het domein [naam domein] . Dit domein en de daaronder aangeboden content zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als “de website”.

2.2.

Eind 2016 heeft [naam eiser] de website te koop aangeboden via bemiddelingsplatform www.flippa.com (verder: Flippa). Contactpersoon bij Flippa was [naam] (verder: [naam] ).

2.3.

In de algemene voorwaarden van Flippa staat onder meer het volgende:

“(…) The use of the online services provided by Flippa.com (…) is governed by the terms and conditions set out below (“this Agreement”). Without limiting the way in which you may be bound by this Agreement, by signing a document agreeing to be bound by this Agreement, by clicking a button or checkbox on your computer screen including your acceptance of this Agreement, or by proceeding to use the Services (…) you will be deemed to have accepted and will be bound by the terms and conditions of this Agreement. (…)

1.1

In this Agreement, the following terms will have the following meanings, unless the context otherwise requires: (…)

Third Party Agreements

means any agreements which a Seller has with a third party in relation to their Digital Asset which may include (…) payment provider agreements (…)

2.2

You, as a user of the Services, may use the Services in the capacity as a Seller, Buyer or both a Seller and a Buyer. The terms and conditions of this Agreement will apply to your use of the Services in either or both of those capacities. (…)

4.3

Digital Assets You Can Sell

1. You must only list Digital Assets for sale which you can own and which you are entitled to sell. By creating a Listing for a Digital Assets, you are warranting to Flippa and to each Buyer that:

(…) 3. all Third Party Agreements are transferable to the Buyer (…)

5.1

Legal Status of Agreeing to Sell a Digital Asset

1. When a Seller agrees to sell a Digital Asset to a Buyer (whether by way of Auction, Private Sale or Catalog Sale) and the Buyer agrees to purchase that Digital Asset, then that agreement for the sale of the Digital Asset (“Sale Agreement”) will be legally binding on both the Seller and the Buyer.

2. An offer to purchase a Digital Asset, whether made in a Private Sale, Catalog Sale or as a bid in an Auction, is binding and irrevocable on the Buyer (…)”

2.4.

Op 9 december 2016 heeft [naam eiser] onder meer de volgende vragen gesteld aan [naam] , waarop [naam] als volgt heeft geantwoord:

“(…) Q: Regarding the revenue, do they have to be tax included, so they match all the payment sheets, or excluded, but then there’s a difference between numbers, when the site is put up for sale?

- Claims of revenue should be tax included. (…)

Q: I can’t be responsible, in relationship to a possible buyer, for being accepted as a customer regarding PayPal, affiliates etc. So what does this[rechtbank: artikel 4.3 lid 3 van de algemene voorwaarden van Flippa]
mean?

- Obviously you can’t. That’s not what this means. It’s about (contract)elements or exclusive advantages, if applicable, which have to be transferable to a buyer once accepted as a customer. In no way it’s a guarantee that they will be accepted as a customer. (…)”

2.5.

Op 7 januari 2017 heeft [naam gedaagde] gereageerd op de advertentie van de website. Hij heeft zich onder meer als volgt voorgesteld:

“(…) I own several web assets. Looking at investing a further 250-750 (…)

For the last 7 years have been a full time affiliate marketer, with consistent 3-5m figure annual turnover. (…)”

2.6.

[naam] heeft op 7 januari 2017 de prospectus van de website aan [naam gedaagde] toegezonden. Daarin staat onder meer het volgende:

“(…) Biedveilingen uses the penny auction business model, whereby participants pay a non-refundable fee for credits which allow them to place small incremental bids on auctions. When the auction ends after a period of time, the last participant to have placed a bid wins the item and also pays the final bid price.

Biedveilingen makes money in two ways: (1) the fees for each bid, and (2) the payment for the winning bid. The revenue earned from each auction typically totals significantly more than the value of the item. (…)

Seller Interview (…)

1. Please confirm that all revenue sources are transferable to the new owner

Yes, revenue sources are transferable to the new owner. (…)”

2.7.

Naar aanleiding van vragen van [naam gedaagde] heeft [naam] op 10 januari 2017 onder meer het volgende geschreven aan [naam gedaagde] :

“(…) After the sale is complete you will have a 14 day period to conduct due diligence after the transfer of assets has been completed, though it should be mentioned that this round of due diligence is only to confirm that there has been no misrepresentation or fraud, not to determine whether you want to move acquire the site. (…)

As far as legality, the seller maintains that the business is legal under Dutch law. However, I am not an attorney, nor am I familiair with Dutch law so you need to conduct your own due diligence before placing a bid. One potential grey area which could make some buyers uncomfortable could be the minimum pricing. The seller has the ability to set minimum pricing, whereby instead of ending when they otherwise would have, auctions will be bid up by internal accounts until the minimum pricing has been met. Again, the seller claims he is within the bounds of Dutch law to perform this behavior and is also compliant with his payment provider, which is under supervision of the Financial Supervision Act (Wet op het financieel toezicht), which is supervised by DNB (De Nederlandsche Bank / Bank of the Netherlands). (…)”

2.8.

Op 7 april 2017 heeft [naam] op verzoek van [naam gedaagde] nadere informatie over de website aan [naam gedaagde] toegezonden. In de e-mail van [naam] staat onder meer het volgende:

“(…) Next, to answer one of your questions, please see the updated Profit & Loss Statement for Biedveilingen (attached) which provides numbers through March 2017 (note this was provided on March 28th so numbers will be a bit higher). As you can see, the business did $301,000 USD net over the trailing twelve months. We do have audited accounts for this property as well, which were conducted by a licensed CPA, as well as many other forms of revenue verification that we would share with the final buyer. (…)”

2.9.

[naam] heeft op 4 mei 2017 “the latest profit & loss statement” aan [naam gedaagde] toegezonden. Daarin is een “net profit” van USD € 418.080,00 over de periode mei 2016 tot en met april 2017 vermeld.

2.10.

Op 11 mei 2017 heeft [naam gedaagde] een bod op de website gedaan. In zijn bericht aan [naam eiser] staat onder meer het volgende:

“(…) Sorry, I’ve been going back and forth on this one mainly due to what I see as the risk involved with the operation as well as an inability to sell it down the line. (…)

Here’s my proposal: 150 down. Followed by 50, 3 months post.

Consider on your side and then let’s reconvene? (…)”

2.11.

Bij e-mail van 26 mei 2017 heeft [naam] onder meer het volgende geschreven aan [naam eiser] :

“(…) [naam gedaagde] has agreed to the following:

Total offer: $230,000
Initial payment: $180,000
Guaranteed payment three months post-sale: $50,000

Please see the attached proposed LOI draft. Please let me know if you think there should be any changes. Once you are happy with it, we can send it off to [naam gedaagde] . (…)”

2.12.

In zijn e-mail aan [naam] van 28 mei 2017 heeft [naam gedaagde] onder meer het volgende geschreven:

“ (…) Listen to be honest I’m getting frustrated.

You guys have maintained that you don’t want to go back and forth indefinitely yet were taking days to get responses. After all our discussions, the LOI should have been ready to go. Even ignoring that; it should have been your absolute priority to get it to me as I assume there’s going to require some further back and forth, not only on this but a contract.

(…) You have a buyer. But you guys are really delaying yourself out of a sale. (…) unless we get this 99% wrapped up next week, I am out. (…)”

2.13.

Bij e-mail van 28 mei 2017 heeft [naam] onder meer als volgt gereageerd op het hiervoor onder 2.12 bedoelde bericht van [naam gedaagde] :

“(…) I understand, I want to get this closed just as much as you.

(…) I’m attaching the proposed closing schedule I have sent to [naam eiser] to give you an idea for the timeline. (…)

To expedite things, please review the section titled “Due Diligence Items”. We want to spell out as much as possible what other items, if any, you want for verification purposes. So, if there is anything missing, please let me know. (…)”

In de bijgevoegde “closing schedule” staat onder meer het volgende:

“(…) Due Diligence Items

Video walkthrough of PayPal earnings & TargetPay earnings

2015 Audited Accounts

2016 Audited Accounts

2016 Invoices for Marketing Spend & Won Prizes (…)”

2.14.

Op 28 mei 2017 heeft [naam eiser] onder meer het volgende geschreven aan [naam gedaagde] :

“(…) The LOI is currently at my lawyer, since I just received it on Friday and it was exactly the same as with the last buyer. I want to prevent a situation like that from happening again.

At this point the LOI I received is of absolutely no use. Why? Because it’s still all open and free, non binding etc. To me that means it still is just a piece of paper which adds absolutely zero to this whole story. (…)”

2.15.

Nadat een conceptovereenkomst aan [naam gedaagde] is toegestuurd, heeft hij onder meer als volgt gereageerd:

“(…) All looks good.

I just wanted to confirm/clarify a couple of things and then can sign on dotted line. (…)”

2.16.

Op 28 mei 2017 respectievelijk 30 mei 2017 hebben partijen een letter of intent (verder: de LOI) ondertekend, waarin onder meer het volgende staat:

“(…) The purpose of this letter is to outline the manner in which Purchaser proposes to acquire from Seller certain assets of the Seller related to the website known as Biedveilingen.nl (the “Business”).

The proposed terms and conditions include, but are not limited to, the following:

(…) 4.Access. To permit Purchaser to conduct its due diligence investigation Seller will permit Purchaser and its agents to have reasonable access to all of its books and records and will furnish to Purchaser financial data, operating data, and other information as Purchaser shall reasonably request. (…)

6.Conditions to Closing. The closing of the transaction will be subject to certain conditions: (a) receipt of all required consents of third parties; and (b) Purchaser or its agents’ completion of a due diligence review of the Assets to ensure there has been no misrepresentation or fraud.

7.Closing Date. The closing date shall be Wednesday June 7th. On this date it is expected that the first $180,000 in escrow will be released to the Seller. This means that it is expected that by this date the First Payment has been deposited to the escrow account, the assets have been transferred and the funds are released to Seller.

8.Closing Schedule. Both parties acknowledge that there may be some minor differences between the Closing Schedule and the dates these events actually occur due to unforeseen and/or uncontrollable circumstances. However, both parties agree to follow the schedule in good faith as much as is possible.


Monday, May 29th – Mark Flippa listing as sold. [naam gedaagde] to provide proof that escrow deposited within 24 hours. Once proof of escrow deposit is received, reasonable proof of Income & Expenses etc. will be provided to [naam gedaagde] for review to ensure there has been no misrepresentation of the business or its financials.


Wednesday May 31st – Deposit of $180,000 expected to arrive in escrow. Once funds secure in escrow vault [naam gedaagde] will have exclusivity rights to the sale. Begin asset transfer and seven-day due diligence period to ensure there has been no misrepresentation or fraud.


Wednesday June 7th (closing date) – Due diligence period ends, and assuming there has been no misrepresentation or fraud, the first $180,000 to be released. Begin six weeks of post-sale support.


Wednesday July 19th – The conclusion of the six-week support period.


Thursday, September 7th – $50,000 payment to be released to [naam eiser] and the domain name, biedveilingen.nl, to be released to [naam gedaagde] (…).

9.Effect of This Letter. This letter is binding on the Parties, and may be relied on as the basis of a contract.

10.Termination. The Parties may terminate this Letter of Intent by mutual agreement, or upon five (5) days prior written notice by one party to the other party upon misrepresentation or fraud. (…)

11.Exclusivity. The Buyer will have exclusive rights to the sale of the business, in order to complete necessary due diligence and financial verification. This exclusivity begins from the date the $180,000 payment arrives and is received in escrow (estimated: May 31st 2017).

12.Law. This letter shall be governed by the laws of the Netherlands. Any disputes arising from this agreement shall be settled by the competent Court of Rotterdam.

By signing this letter, Purchaser and Seller confirm their intent to proceed in good faith substantially in the manner outlined in this letter. (…)”

2.17.

Op 28 mei 2017 heeft Flippa op haar bemiddelingsplatform vermeld dat de website is verkocht.

2.18.

Op 31 mei 2017 en 2 juni 2017 heeft [naam gedaagde] een (totaal)bedrag van USD 180.000,00 in escrow gestort. Daarvan is door de bank een bedrag van USD 40,00 aan transactiekosten ingehouden.

2.19.

In het kader van het door [naam gedaagde] te verrichten due diligence onderzoek heeft [naam eiser] op 4 juni 2017 de volgende bestanden aan [naam gedaagde] toegestuurd:

“Invoices Adwords and Admarkt. Payment sheets Targetpay (iDeal, Bancontact / MrCash), PaySafe Card and PayPal”

2.20.

Op 6 en 7 juni 2017 zijn door [naam gedaagde] en [naam] e-mailberichten verzonden, waarin onder meer het volgende staat:

- email [naam gedaagde] op 6 juni 2017:
“(…) I have been reviewing the documents and there are a couple of serious issues that are arising that we need to resolve.

I want to keep communication clear here so hopefully these issues can be tackled quickly:

Please get back to my today as obviously both of these are not minor

1. VAT

Has not been attributed in the P&L statements. Any revenue collected is subject to 21% VAT. Upon review this is not reflected in the P&L and would cause a fairly significant drop in revenue. (…)

2. Payment processing

This is a more immediate and pressing concern. As per the prospectus:

1. Please conform that all revenue sources are transferable to the new owner

Yes, revenue sources are transferable to the new owner

3. Are there any geographic limitations to the potential buyer of the business?

No, there are no geographic limitations.

Paypal I have set up a new account with no issues surprisingly. The bigger issue is processing using the local payment method iDEAL. The current site processor Targetpay is still reviewing my application but when i followed up via livechat they didn’t seem overly confident:

“Auction sites take longer because of the strict rules and regulations, we will get back to you on this this afternoon or tomorrow” “Yes, but I think we are not allowed to connect new accounts for auction websites”

This is obiously quite concerning as they currently handle the payment on the website. [naam eiser] sent me a list of other payment processors and I have called & emailed about 15. Of these, 7 have already rejected the application due to the website nature. (…)”

- e-mail [naam] op 7 juni 2017:
“(…) Regarding the VAT issue, [naam eiser] response was “the listing is included with VAT. It has Always been this way. This is discussed in the conference call because the VAT differentiates with a lot of (EU) countries. (…) So I can’t make a listing for multiple countries (…). That’s why the VAT is not deducted from the profit in the listing, we spoke about this during the conference call.

Regarding the payment processing issue, I can definitely appreciate why this would be concerning. That said, we obviously can’t force anyone to accept your payment processing application. I also think we might be jumping the gun a bit until we have heard back officially from TargetPay.

My questions are, when will that be? Is there any thing else you can think of that we can do to get them to push the application through? [naam eiser] mentioned he provided you a list of other processors, have we tried all of them? Also, what are the ramifications if we are unable to get TargetPay approved, are you still able to process via PayPal?(…)”

- e-mail [naam gedaagde] op 7 juni 2017 om 11:11 uur:
“(…) Would appreciate if you can come online today so that we can discuss this.

After reviewing and discussing with [naam eiser] I am not entirely sure what we can do to resolve.

From my point of view there has been a misrepresentation on 2 fronts; both on the VAT and the transferring of revenue that we need to figure out before we can move forward. I don’t want this to get argumentative. I’m not accusing at all of it being deliberate misrepresentation but these are 2 huge red flags:

Regarding the VAT; this was not in fact brought up during our conference call. It may have been discussed with the previous buyer but until I started looking through the sheets that were sent and attributing costs is was not apparent that VAT had been included in the revenue. It’s also not listed in the P&L or anywhere on the prospectus or listing.

It should have either been listed separately as an operating cost (as it’s not true revenue) or P&L revenue should have been listed without VAT included on it.

After reviewing, the VAT is set at 21%. It is not variable as mentioned, or as [naam eiser] said during a skype message subject to post profit. EU laws states “VAT is due in the member state of consumption rather than of supply.”

This obviously has a massive impact on profit. We’re talking a 1/4 fall that has not been mentioned anywhere. (…)

For payment processing, I cannot run the business if I can’t accept the main form of payment; iDEAL. Scarily, some are saying that auction sites are in fact illegal in the Netherlands. I’m waiting to hear back from a handful but it doesn’t bode well if they will not touch it. Targetpay I am still awaiting to hear back from although they assured me it would be today. (…)

If in fact I cannot set this up; this means the revenue sources are not transferable. The site cannot be run with paypal solely. (…)”

- e-mail [naam gedaagde] op 7 juni 2017 om 11:28 uur:
“(…) I’m also missing all the following:

2015 Audited Accounts

2016 Audited Accounts

2016 Invoices for Marketing Spend & Won Prizes

Can these be sent through asap please. (…)”

2.21.

Naast de hiervoor onder 2.20 bedoelde correspondentie heeft op 7 juni 2017 een gesprek via Skype plaatsgevonden tussen [naam eiser] en [naam gedaagde] . Daarin heeft [naam eiser] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Well to be honest: shouldn’t be that done right now then?

I mean, based on the closing schedule we have to transfer in the coming days

We can leave my payment provider on it for a while, that’s no problem from my side

But just waiting for Targetpay isn’t going to help us, if after that PayPal also has to be done (…)”

2.22.

Op 7 juni 2017 is [naam gedaagde] een dispuutprocedure bij Flippa gestart. Nadat [naam eiser] verweer heeft gevoerd, heeft Flippa op 13 juni 2017 geoordeeld dat de dispuutprocedure niet in het voordeel van één van de partijen kan worden beslist.

2.23.

Op 13 juni 2017 heeft Flippa de advertentie van de website verwijderd. Het in escrow gestorte bedrag is vervolgens teruggeboekt aan [naam gedaagde] .

2.24.

Bij brief van 21 juni 2017 heeft [naam eiser] [naam gedaagde] gesommeerd tot nakoming van de uit de LOI voortvloeiende verbintenissen, waaronder betaling en afname van de website.

2.25. (

De advocaat van) [naam eiser] heeft in maart 2019 de volgende berichten gestuurd aan (de advocaat van) [naam gedaagde] :

- op 1 maart 2019:
“(…) De eerdere onderhandelingen met een koper hebben helaas niet tot een koop geleid. Cliënt is nu in onderhandeling met een andere koper, voor een koopprijs van € 50.000. (…)”

- op 20 maart 2019:
“(…) Inmiddels heeft de koop plaatsgevonden zoals reeds aangekondigd. Namens cliënt ontbind ik hierbij de koopovereenkomst wegens wanprestatie door uw cliënt. In de procedure zal een akte worden ingediend tot vermindering van de eis met een bedrag ter grootte van de koopprijs van € 50.000. (…)”

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[naam eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. [naam gedaagde] te veroordelen om, binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis, de op hem rustende verbintenissen op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen, in ieder geval bestaande uit:

de betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van het bedrag van USD 180.000,00, op een door [naam eiser] aan te wijzen rekening, welk bedrag vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, vanaf 28 juni 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening;

de betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van het bedrag van USD 50.000,00, op een door [naam eiser] aan te wijzen kwaliteitsrekening van een in Nederland gevestigde notaris, onder bepaling dat dit bedrag zestig dagen na storting daarvan volledig aan [naam eiser] wordt vrijgegeven;

2. [naam gedaagde] te veroordelen om, binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis, medewerking te verlenen aan de overdracht van het domein [naam domein] , op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 per dag dat de medewerking niet of ontoereikend wordt verleend, met een maximum van € 100.000,00, althans te bepalen dat indien [naam gedaagde] niet binnen de voornoemde termijn zijn medewerking aan de levering verleent, het in dezen te wijzen vonnis in de plaats treedt van de voor levering van voornoemd domein noodzakelijke akte;

3. [naam gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis aan [naam eiser] zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is;

4. [naam gedaagde] te veroordelen in de nakosten van de procedure, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis aan [naam eiser] zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.

[naam gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [naam eiser] :

in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, tot aan de dag van algehele voldoening;
in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, dan wel vanaf veertien dagen na aanzegging van deze kosten, tot aan de dag van algehele voldoening.

3.3.

Op de rol van 15 mei 2019 heeft [naam eiser] (de grondslag van) zijn eis als volgt gewijzigd:

de grondslag van de vordering wordt aangevuld met (primair): schadevergoeding wegens ontbinding van de overeenkomst;

slechts voor zover noodzakelijk voor toewijzing van het gevorderde wordt in dit kader tevens ontbinding van de overeenkomst gevorderd;

de eis wordt zodanig gewijzigd dat het gevorderde bedrag ineens dient te worden voldaan op een door [naam eiser] aan te wijzen rekening, binnen een week na betekening van het vonnis.

De eis is als volgt verminderd:

het onder 3.1 sub 1a) en 1b) gevorderde bedrag dient met € 50.000,00 te worden verminderd, zodat de vordering onder 3.1 sub 1) in totaal bedraagt: USD 230.000,00, te verminderen met € 50.000,00, met de bepaling dat de waarde van laatstgenoemd bedrag zal worden omgerekend naar de waarde in USD op de datum van betaling;

over dit bedrag wordt als volgt rente gevorderd:

de in de dagvaarding gevorderde rente (ex artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW) dient te worden berekend over USD 230.000,00, vanaf 28 juni 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening;
op de rente dient in mindering te worden gebracht: de rente over € 50.000,00 vanaf 5 maart 2019 (de dag van de nieuwe koopovereenkomst) tot de dag van voldoening;

de vordering onder 3.1 sub 2) komt te vervallen.

3.4.

[naam gedaagde] heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Op dat bezwaar zal hierna onder 4.3 en 4.4 worden ingegaan.

in reconventie

3.5.

[eiser] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de in de LOI neergelegde overeenkomst te vernietigen, met veroordeling van [verweerder] :

in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, tot aan de dag van algehele voldoening;
in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, dan wel vanaf veertien dagen na aanzegging van deze kosten, tot aan de dag van algehele voldoening.

3.6.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] in de proceskosten.

in conventie en in reconventie

3.7.

Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden beoordeeld.

4.2.

Het geschil heeft een internationaalrechtelijk karakter, omdat [naam gedaagde] woonplaats heeft in Canada. Ambtshalve moet daarom de vraag worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en, zo ja, welk recht op de vorderingen van toepassing is. Artikel 25 Brussel I bis-Vo bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien partijen, ongeacht hun woonplaats, schriftelijk een gerecht van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van hun geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zullen ontstaan, dat gerecht bevoegd is. Nu partijen in artikel 12 van de LOI hebben gekozen voor de rechtsmacht van de rechtbank Rotterdam (en dus van de Nederlandse rechter), is de Nederlandse rechter bevoegd van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Partijen zijn het erover eens dat zij voor de beoordeling van hun rechtsverhouding in artikel 12 van de LOI een rechtskeuze als bedoeld in artikel 3 Rome I-Vo hebben gemaakt voor het Nederlands recht. De rechtbank zal daarom Nederlands recht toepassen.

4.3.

Ter comparitie heeft [naam eiser] medegedeeld dat hij op dat moment in onderhandeling was met een derde over de verkoop van de website. Met partijen is afgesproken dat, als deze onderhandelingen ertoe zouden leiden dat [naam eiser] zijn eis zou willen wijzigen/verminderen, hij daartoe een akte zou nemen, op welke akte [naam gedaagde] vervolgens zou kunnen reageren. [naam eiser] heeft vervolgens bij akte zijn eis gewijzigd/verminderd (zie hiervoor onder 3.3), waartegen [naam gedaagde] bezwaar heeft gemaakt. [naam gedaagde] heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde, omdat de eiswijziging noodzaakt tot een nader debat tussen partijen, wat gelet op het stadium van de procedure niet (goed) mogelijk meer is.

4.4.

Ingevolge artikel 130 lid 1 Rv is, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. Daartegen kan bezwaar worden gemaakt op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Omdat de eiswijziging tijdig is gedaan en [naam gedaagde] daarop in twee aktes genoegzaam heeft kunnen reageren, is van strijd met de eisen van een goede procesorde in dit geval geen sprake. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat de mogelijkheid van de eiswijziging reeds ter comparitie is aangekondigd en met partijen is besproken. Uitgegaan zal dan ook worden van de gewijzigde eis in conventie.

4.5.

In deze procedure moet worden beoordeeld of de LOI die partijen op 30 mei 2017 hebben gesloten grondslag biedt voor toewijziging van de (gewijzigde) vorderingen van [naam eiser] . Volgens [naam eiser] is met de LOI een definitieve koopovereenkomst tussen partijen gesloten, waaraan [naam gedaagde] is gebonden. Dat blijkt volgens [naam eiser] uit (i) de bewoordingen van de overeenkomst (zie artikel 9), (ii) de algemene voorwaarden van Flippa (zie artikel 5.1), (iii) de verklaringen van [naam gedaagde] in de door hem verzonden e-mails, (iv) de ondertekening van de overeenkomst door [naam gedaagde] en (v) de aanpassing van de verkoopadvertentie (in “verkocht”) door Flippa. Volgens [naam eiser] is de koop ook definitief voltooid, zoals bedoeld in de artikelen 6-8 van de LOI. Het due diligence traject gaf [naam gedaagde] niet de vrijheid om zich terug te trekken. Dat traject was slechts bedoeld om te onderzoeken of [naam eiser] geen onjuiste mededelingen heeft gedaan, wat niet het geval is, aldus [naam eiser] . [naam gedaagde] heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat partijen geen (definitieve, bindende) koopovereenkomst hebben gesloten, maar een voorovereenkomst, waarin zij de intentie hebben vastgelegd om onder bepaalde voorwaarden - en na nog nader te voeren onderhandelingen - een koopovereenkomst te willen aangaan. [naam gedaagde] leidt dat af uit de (niet limitatieve) bepalingen in de LOI en uit de verklaringen van partijen in hun correspondentie. Volgens [naam gedaagde] zijn in artikel 6 van de LOI twee opschortende voorwaarden opgenomen. Eén daarvan behelst (de uitkomst van) het door [naam gedaagde] te verrichten due diligence onderzoek. [naam gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij zich uit de onderhandelingen heeft kunnen terugtrekken, nu uit het door hem verrichte onderzoek is gebleken dat [naam eiser] een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven.

4.6.

Nu partijen de LOI verschillend interpreteren, dient de rechtbank deze overeenkomst uit te leggen. Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de door partijen gemaakte afspraken komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval. De rechtbank ziet aanleiding om zich in dit kader in de eerste plaats te concentreren op de uitleg van artikel 6 van de LOI, (reeds weergegeven onder 2.16) luidende:

“6.Conditions to Closing. The closing of the transaction will be subject to certain conditions: (a) receipt of all required consents of third parties; and (b) Purchaser or its agents’ completion of a due diligence review of the Assets to ensure there has been no misrepresentation or fraud.”

Tussen partijen is niet in geschil dat de LOI kan worden beëindigd als uit het due diligence onderzoek blijkt dat sprake is van “misrepresentation or fraud”. Partijen twisten over de vraag of in dit geval sprake is van “misrepresentation”.

4.7.

Volgens [naam eiser] moet artikel 6 aanhef en sub b) van de LOI aldus worden uitgelegd, dat alleen sprake kan zijn van “misrepresentation” ingeval van een onjuiste mededeling van de verkoper. [naam eiser] baseert dat op een uitleg volgens het Angelsaksische recht. Volgens hem moet bij dat recht worden aangesloten, omdat de LOI niet door een advocaat, maar door [naam eiser] zelf is opgesteld en de tekst daarvan is gebaseerd op de - volgens het Angelsaksische recht opgestelde - standaard-/voorbeeldovereenkomst van Flippa. Volgens [naam gedaagde] moet het begrip “misrepresentation” naar Nederlands recht ruimer worden uitgelegd, in de zin van een onjuiste voorstelling van zaken bij de koper.

4.8.

De rechtbank is met [naam gedaagde] van oordeel dat de uitleg van de LOI ingevolge artikel 12 lid 1 sub a Rome I-Vo wordt beheerst door het recht dat op de overeenkomst van toepassing is. In dit geval is dat dus het Nederlandse recht. Dat de LOI door [naam eiser] in de Engelse taal is opgesteld aan de hand van een voorbeeld van Flippa maakt dat niet anders. De rechtbank ziet geen aanleiding om de door [naam eiser] bepleite beperkte uitleg van de term “misrepresentation” te volgen. Bij de uitleg van artikel 6 aanhef en sub b) van de LOI neemt de rechtbank in aanmerking dat [naam gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat een (ver)koopprocedure via Flippa aldus werkt, dat geïnteresseerden op grond van beperkte informatie een bod kunnen doen en dat pas in de volgende fase, als er een letter of intent is, de echt interessante informatie door de verkoper wordt verstrekt. Volgens [naam gedaagde] is dat ook logisch, omdat de verkoper die informatie alleen zal willen verstrekken aan serieuze geïnteresseerden. De eerder door de verkoper verstrekte informatie kan dus pas na het sluiten van een letter of intent worden gecontroleerd door de (aspirant)koper. Gelet hierop brengt een redelijke uitleg van de LOI mee dat, als uit het due diligence onderzoek blijkt dat de koper bij het uitbrengen van zijn bod en het aangaan van de overeenkomst op grond van de eerder verstrekte informatie is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, afhankelijk van de omstandigheden van het geval sprake kan zijn van “misrepresentation”. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding om aan te sluiten bij de in artikel 6:228 BW geregelde dwaling: een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar indien, voor zover thans relevant, (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten en (b) de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Met [naam eiser] is de rechtbank van oordeel dat het due diligence onderzoek geen vrijbrief is voor de koper om zich zonder gegronde reden terug te trekken. Beëindiging van de LOI kan pas aan de orde zijn als de koper de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Als aan dat vereiste niet is voldaan, is de koper aan de LOI gebonden. Anders dan [naam eiser] meent betekent een en ander echter niet dat de onjuiste voorstelling persé te wijten moet zijn aan een
onjuistemededeling van de verkoper; deze kan ook zijn veroorzaakt door onvolledige informatie. Bij de beantwoording van de vraag voor wiens rekening de onjuiste voorstelling van zaken dient te komen, dient aandacht te worden besteed aan de informatieplicht van de verkoper respectievelijk de onderzoeksplicht van de koper.

4.9.

Binnen het hiervoor geschetste kader zijn de volgende stellingen van [naam gedaagde] ter onderbouwing van zijn standpunt dat in dit geval sprake is van “misrepresentation” relevant:

[naam eiser] zou [naam gedaagde] niet in staat hebben gesteld om een deugdelijk due diligence onderzoek uit te voeren; [naam gedaagde] zou niet alle gevraagde stukken hebben ontvangen;

de verstrekte opgave van de omzet en winst zou onjuist zijn, omdat daarin ten onrechte btw is opgenomen;

[naam gedaagde] zou niet in staat zijn geweest om partijen te vinden die betalingen via de website wilden faciliteren (“payment providers”);

e veiling aangeboden op de website zou naar Nederlands recht niet legaal zijn.

[naam eiser] heeft deze omstandigheden gemotiveerd weersproken.

Ad a – ontbreken informatie

4.10.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat [naam eiser] hem niet in staat heeft gesteld om een deugdelijk due diligence onderzoek uit te voeren, heeft [naam gedaagde] aangevoerd dat, ondanks meerdere verzoeken, de overeengekomen due diligence items niet (volledig) aan hem zijn verstrekt. Het gaat dan om de “audited accounts” over 2015 en 2016 en om de facturen voor de te winnen producten, aldus [naam gedaagde] . Volgens hem zijn dit essentiële stukken en is tussen partijen overeengekomen dat deze aan [naam gedaagde] zouden worden verstrekt. [naam eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat alle informatie, zoals overeengekomen in de LOI, aan [naam gedaagde] is verstrekt. Volgens [naam eiser] gaat het daarbij uitsluitend om bewijzen van de cijfers van de laatste twaalf maanden. Partijen twisten aldus over de vraag welke gegevens aan [naam gedaagde] ter beschikking moesten worden gesteld in het kader van het door hem te verrichten due diligence onderzoek.

4.11.

In artikel 8 (eerste bulletpoint) van de LOI is vermeld dat aan [naam gedaagde] “reasonable proof of Income & Expenses etc.” moet worden verstrekt. In artikel 4 van de LOI is vermeld dat [naam eiser] “reasonable access to all of its books and records” aan [naam gedaagde] dient te verstrekken, evenals “financial data, operating data, and other information as Purchaser shall reasonably request”. Hoewel [naam eiser] onweersproken heeft gesteld dat in de advertentie en de prospectus van de website uitsluitend de cijfers van de laatste twaalf maanden zijn vermeld, volgt de rechtbank [naam eiser] niet in zijn stelling dat in het kader van de due diligence uitsluitend bewijs van die cijfers aan [naam gedaagde] diende te worden verstrekt. Gelet op de e-mailberichten van [naam] van 7 april 2017 en 28 mei 2017 (zie hiervoor onder 2.8 en 2.13) mocht [naam gedaagde] er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van uitgaan dat aan hem méér informatie ter beschikking zou worden gesteld. De rechtbank acht het ook niet onbegrijpelijk dat het voor [naam gedaagde] van belang was om beschikking te krijgen over gecontroleerde financiële gegevens, om daarmee te kunnen beoordelen of de door [naam eiser] gepresenteerde cijfers correct waren. De rechtbank acht het evenmin onbegrijpelijk dat [naam gedaagde] heeft gevraagd om de jaarcijfers over 2015, aangezien er over 2017 nog geen cijfers beschikbaar waren. Dat de bedoelde e-mailberichten niet afkomstig zijn van [naam eiser] zelf, maar van [naam] , maakt het voorgaande niet anders. [naam] (Flippa) is door [naam eiser] ingeschakeld als bemiddelaar bij de verkoop van de website en de mededelingen van [naam] dienen daarom aan [naam eiser] te worden toegerekend. Dat de “audited accounts” en de “invoices for marketing spend & won prizes” niet expliciet in de LOI zijn vermeld acht de rechtbank niet van doorslaggevend belang. De vermelding van de te verstrekken gegevens in de LOI is niet limitatief en onverlet blijft dat [naam gedaagde] op de grond van de e-mailberichten van [naam] mocht rekenen op een uitgebreidere informatieverstrekking. Dat, zoals [naam eiser] heeft betoogd, [naam gedaagde] voorafgaand aan de due diligence al ruim de tijd heeft gehad om onderzoek te doen doet er niet aan af dat [naam gedaagde] tijdens de overeengekomen due diligence periode gedegen onderzoek moest kunnen doen en dat hem daartoe de noodzakelijke - en overeengekomen - informatie moest worden verschaft.

4.12.

[naam eiser] heeft aangevoerd dat [naam gedaagde] de nadere stukken pas op de overeengekomen dag van levering (7 juni 2017) - en dus te laat - heeft opgevraagd. Die stelling kan niet slagen. Op 6 en 7 juni 2017 zijn de hiervoor onder 2.20 weergegeven e-mailberichten verzonden door [naam gedaagde] en [naam] en op 7 juni 2017 heeft het hiervoor onder 2.21 bedoelde Skype-gesprek tussen [naam eiser] en [naam gedaagde] plaatsgevonden. De rechtbank volgt [naam eiser] niet in zijn betoog dat de due diligence periode op dat moment reeds was afgelopen. Blijkens artikel 8 van de LOI staan de data in de “closing schedule” niet vast, maar zijn deze afhankelijk van de actuele gang van zaken. Niet in geschil is dat [naam eiser] eerst op 4 juni 2017 - en dus later dan beoogd volgens de “closing schedule” - stukken aan [naam gedaagde] heeft doen toekomen. Aan [naam gedaagde] kan dus in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat de due diligence periode reeds was beëindigd toen hij op 7 juni 2017 nog heeft gevraagd om toezending van de resterende due diligence stukken. Voor zover [naam eiser] in dit kader ten slotte nog heeft bedoeld aan te voeren dat niet alle informatie is verstrekt omdat niet het volledige bedrag van USD 180.000,00 door [naam gedaagde] in escrow is gestort, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Niet in geschil is dat [naam gedaagde] het overeengekomen bedrag van USD 180.000,00 heeft gestort, maar dat de bank daarop USD 40,00 aan transactiekosten heeft ingehouden. Dat dit van belang is geweest in het kader van het (volledig) verstrekken van de due diligence items door [naam eiser] aan [naam gedaagde] , is niet (voldoende) gesteld en evenmin gebleken.

4.13.

Gelet op het voorafgaande dient bij de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van “misrepresentation”, die meebrengt dat [naam gedaagde] niet langer gebonden is aan de LOI, ervan te worden uitgegaan dat [naam gedaagde] in het kader van de due diligence niet de beschikking heeft gekregen over alle toegezegde informatie.

Ad b – de btw-kwestie

4.14.

[naam gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij, toen hij op 11 mei 2017 zijn bod op de website uitbracht en korte tijd later de LOI ondertekende, in de veronderstelling was dat de omzet- en winstcijfers exclusief btw werden weergegeven. Tijdens de due diligence periode werd hem pas duidelijk dat in de cijfers, zoals weergegeven in de advertentie, de prospectus en de e-mails van [naam] van 7 april 2017 en 4 mei 2017, btw was begrepen. Volgens [naam gedaagde] gaven de cijfers aldus een vertekend beeld van de financiële gegoedheid van de website en heeft hij (de hoogte van) zijn bod gebaseerd op onjuiste gegevens. Volgens [naam eiser] zijn geen onjuiste cijfers verstrekt. Hij heeft de cijfers conform de instructies van Flippa ingevuld en tijdens conference calls is aan [naam gedaagde] medegedeeld dat in de omzet- en winstcijfers btw was begrepen, aldus [naam eiser] .

4.15.

De rechtbank is met [naam gedaagde] van oordeel dat hij, gelet op de hiervoor onder 2.8 en 2.9 weergegeven e-mailberichten van [naam] , mocht aannemen dat de verstrekte winstcijfers netto (en dus exclusief btw) waren. In de e-mailberichten staat immers “the business did $301,000 USD net” en “net profit”. Zoals ook hiervoor onder 4.11 is overwogen, komen de uitlatingen van [naam] voor rekening van [naam eiser] . Ook in de advertentie en de prospectus van de website is de “net profit” over de laatste twaalf maanden weergegeven. Dat in een schriftelijk stuk zou zijn vermeld dat de cijfers nog moesten worden verminderd met de btw, is niet door [naam eiser] gesteld en evenmin gebleken. Dat tijdens conference calls aan [naam gedaagde] zou zijn medegedeeld dat in de cijfers btw was begrepen is stellig door [naam gedaagde] betwist. Gelet op die betwisting had het op de weg van [naam eiser] gelegen om nader en concreter te stellen dat die mededeling aan [naam gedaagde] is gedaan. [naam eiser] heeft dat niet (voldoende) gedaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat van belang is dat [naam gedaagde] van de juiste informatie op de hoogte was voordat hij zijn bod uitbracht en de LOI ondertekende. Uit de stellingen van [naam eiser] is echter niet af te leiden dat de (betwiste) mededelingen tijdens de conference calls voordien zijn gedaan. De enkele stelling dat [naam eiser] “tijdens de conference calls voorafgaand aan en tijdens de due diligence periode” duidelijk heeft gemaakt dat de cijfers nog verminderd dienden te worden met de btw, is daartoe niet voldoende. Ook uit de e-mail van [naam] van 7 juni 2017 (zie hiervoor onder 2.20) kan niet worden afgeleid wanneer de mededeling over de btw aan [naam gedaagde] zou zijn gedaan.

4.16.

Het voorgaande brengt mee dat [naam gedaagde] bij het uitbrengen van zijn bod en het sluiten van de LOI wat betreft de btw-kwestie is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken. Dat [naam eiser] de cijfers conform de instructies van Flippa inclusief btw heeft weergegeven (zie hiervoor onder 2.4) regardeert hem niet. [naam eiser] kan evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat [naam gedaagde] zijn onderzoeksplicht op dit punt heeft geschonden. [naam gedaagde] mocht in de gegeven omstandigheden vertrouwen op de mededelingen dat de cijfers “netto” waren en heeft die mededelingen aldus mogen opvatten dat in de cijfers (dus) geen btw was begrepen. Voor zover [naam eiser] nog heeft gesteld dat van een onjuiste voorstelling van zaken geen sprake is geweest omdat de jaarwinst uiteindelijk hoger is gebleken dan het bedrag waarop [naam gedaagde] zijn bod heeft gebaseerd, kan hem dat ook niet baten. [naam gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat de uiteindelijke, hogere jaarwinst (het bedrag van USD 418.000,00 over een periode van twaalf maanden in plaats van het bedrag van USD 301.000,00 over een periode van tien maanden) al aan hem was medegedeeld voordat hij zijn bod uitbracht (zie hiervoor onder 2.8 en 2.9). Hem was op dat moment echter niet bekend dat in dat bedrag nog btw was begrepen. Met [naam gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat dit kan worden aangemerkt als een relevant aspect ten aanzien van de beslissing om een bod op de website uit te brengen en vervolgens de LOI te sluiten.

Ad c – de payment providers

4.17.

Gebruikers van de website kunnen - onder meer - (pakketten van) credits kopen, die per iDEAL, PayPal of overige digitale betalingswijze betaald dienen te worden. Digitale betalingen worden gefaciliteerd door zogenaamde payment providers. [naam gedaagde] heeft aangevoerd dat hij ervan uitging - en er ook redelijkerwijs van uit mocht gaan - dat de overeenkomsten met de payment providers onderdeel van de beoogde koopovereenkomst tussen partijen waren. [naam gedaagde] baseert dat op artikel 4.3 van de algemene voorwaarden van Flippa, artikel 6 sub a) van de LOI, de prospectus en de uitlatingen van [naam eiser] en [naam] . Volgens [naam gedaagde] kan de website niet functioneren zonder een overeenkomst met een payment provider. Tijdens de due diligence periode is hem gebleken dat hij de bestaande overeenkomsten (van [naam eiser] ) met de payment providers niet kon overnemen en dat het ook niet mogelijk was om zelf (nieuwe) overeenkomsten met payment providers af te sluiten. Verschillende payment providers reageerden niet of afwijzend op de verzoeken van [naam gedaagde] . Volgens [naam gedaagde] was daarom ook op dit punt sprake van een verkeerde voorstelling van zaken toen hij zijn bod op de website uitbracht en de LOI sloot. Volgens [naam eiser] is dat niet juist. Daartoe heeft hij aangevoerd dat samenwerking met de payment providers geen (essentieel) onderdeel van de overeenkomst tussen partijen is, omdat er ook andere betalingswijzen mogelijk zijn. Volgens [naam eiser] zijn de algemene voorwaarden van Flippa niet van toepassing, vallen payment providers niet onder “derden” als bedoeld in artikel 6 sub a) van de LOI en is in de prospectus - en ook overigens - nooit door of namens [naam eiser] gegarandeerd dat er payment providers beschikbaar zouden zijn. Ten slotte is ook niet gebleken dat het [naam gedaagde] in het geheel niet is of zou zijn gelukt om een overeenkomst met een payment provider te sluiten, aldus [naam eiser] .

4.18.

De rechtbank stelt in dit kader voorop dat genoegzaam gebleken is dat het kunnen verrichten van digitale betalingen via een payment provider noodzakelijk is voor het functioneren en aldus exploiteren van de website. De enkele stelling van [naam eiser] dat er ook andere betalingswijzen mogelijk zijn kan dat niet anders maken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de omzet van de website kan worden gewaarborgd als gebruikers van de website geen digitale betalingen kunnen verrichten. De rechtbank volgt [naam eiser] ook niet in zijn stelling dat de website niet afhankelijk is van een specifieke payment provider. In zijn na de comparitie genomen aktes heeft [naam eiser] (in het kader van de onderhandelingen met derde partijen) aangevoerd dat, als iDEAL-transacties niet mogelijk zijn, een deel van de omzet wegvalt. Uit de aktes van [naam eiser] blijkt voorts dat de mogelijkheid van het kunnen verrichten van iDEAL-transacties van invloed is op de waarde (en dus de koopprijs) van de website. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het kunnen verrichten van betalingen via iDEAL van belang is voor het functioneren van de website.

4.19.

Op het moment dat [naam gedaagde] zijn bod op de website uitbracht en de LOI sloot, mocht hij er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van uitgaan dat (ook) hij gebruik zou kunnen (blijven) maken van de diensten van payment providers en dat aldus digitale betalingen via (in elk geval) iDEAL op de website mogelijk zouden blijven. Dat, zoals [naam eiser] heeft gesteld, contracten met payment providers naar hun aard niet overdraagbaar zijn is - wat daar ook van zij - niet relevant. [naam gedaagde] mocht ervan uitgaan dat het voor de koper van de website in beginsel - aan de koper toerekenbare omstandigheden die dat anders zouden maken daargelaten - mogelijk zou zijn om zelf een (nieuw) contract met een payment provider af te sluiten. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking:

Uit artikel 4.3 van de algemene voorwaarden van Flippa volgt dat “third party agreements” overdraagbaar (kunnen) zijn. In artikel 1.1 zijn “payment provider agreements” expliciet genoemd als mogelijke “third party agreements”. [naam eiser] heeft gesteld dat de algemene voorwaarden van Flippa niet van toepassing zijn op de verhouding tussen partijen, maar uit de aanhef en artikel 2.2 van de algemene voorwaarden blijkt dat deze van toepassing zijn ten aanzien van verkopers én kopers die van de diensten van Flippa gebruikmaken. Dat, zoals [naam eiser] heeft aangevoerd, in de artikelen 6.1 en 6.3 van de standaard “Flippa website sale agreement” nadere bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot de overdracht van “third party agreements” (waaronder de bepaling dat de betreffende contracten expliciet moeten worden benoemd en dat, als instemming van de derde partij nodig is, koper en verkoper al het redelijke moeten doen om die toestemming te verkrijgen dan wel verkoper zich moet inspannen om koper te helpen een nieuwe overeenkomst met die derde aan te gaan), acht de rechtbank in dit geval niet relevant. Tussen partijen is het niet tot het sluiten van de betreffende koopovereenkomst gekomen, maar is uitsluitend de LOI aangegaan, waarin de betreffende bepalingen niet zijn opgenomen. Waar het om gaat, is dat [naam gedaagde] uit de algemene voorwaarden van Flippa heeft kunnen en mogen afleiden dat hij de website na de koop daarvan in beginsel op de bestaande, gebruikelijke wijze zou kunnen continueren. Dat [naam] aan [naam eiser] heeft medegedeeld dat artikel 4.3 in geen geval een garantie is dat de koper door een derde partij zal worden geaccepteerd als klant (zie onder 2.4), maakt het voorgaande niet anders.
Ook uit artikel 6 sub a) van de LOI heeft [naam gedaagde] kunnen en mogen afleiden dat de website na een overdracht in beginsel zou kunnen blijven functioneren als voorheen, ook voor zover daarbij derde partijen betrokken zijn. Dat in de LOI niet is gespecificeerd welke partijen als “third parties” kunnen worden aangemerkt doet daar niet aan af.
In de prospectus van de website is vermeld dat “revenue sources are transferable to the new owner”. Ook dit onderschrijft de zienswijze dat de koper van de website zou moeten kunnen beschikken over de mogelijkheid digitale betalingen te verrichten (en dus over een contract met een payment provider). Dat, zoals [naam eiser] heeft betoogd, ook in zoverre geen sprake is van een garantie van de verkoper jegens de koper, doet daar niet aan af.

4.20.

Genoegzaam gebleken is dat [naam gedaagde] tijdens de due diligence periode problemen ondervond met het aantrekken van een payment provider die digitale betalingen voor de website - ook via iDEAL - zou kunnen faciliteren. Dat deze problemen (volledig) werden veroorzaakt door aan [naam gedaagde] toe te rekenen omstandigheden, is niet (voldoende) gesteld en evenmin gebleken. Dat, zoals [naam eiser] heeft gesteld, [naam gedaagde] niet álle mogelijke payment providers heeft aangeschreven en dat hij ook niet van alle aangeschreven payment providers een definitieve afwijzing heeft ontvangen, laat onverlet dat uit de stellingen van [naam gedaagde] en de door hem overgelegde stukken is gebleken dat hij zich voldoende heeft ingespannen om een overeenkomst met een payment provider te bewerkstelligen en dat hij daarbij serieuze problemen ondervond. Niet gebleken is dat, toen de due diligence periode eindigde, er voor [naam gedaagde] een concrete mogelijkheid was om op korte termijn een contract met een payment provider te sluiten. Anders dan [naam eiser] is de rechtbank van oordeel dat aan [naam gedaagde] in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij in een eerder stadium onderzoek had moeten doen naar beschikbare payment providers. Het aanbod van [naam eiser] om de betalingen op de website nog enige tijd via de payment provider van [naam eiser] te laten lopen kan niet worden aangemerkt als een structurele oplossing. Dat [naam eiser] in het verleden wel een overeenkomst met een payment provider heeft kunnen sluiten en dat vergelijkbare websites ook iDEAL-betalingen via payment providers aanbieden, zoals [naam eiser] heeft aangevoerd, laat onverlet dat [naam gedaagde] aantoonbaar wél problemen ondervond bij het aantrekken van een payment provider. [naam eiser] heeft ook erkend dat uit de overgelegde correspondentie in het algemeen blijkt dat payment providers kennelijk huiverig zijn bij het aangaan van contracten met websites die zij associëren met verboden centenveilingen. Dat de website volgens [naam eiser] niet aan die kwalificatie voldoet en niet illegaal is, doet er niet aan af dat het kennelijk wel lastig kan zijn om voor een dergelijke website een contract met een payment provider aan te gaan. Nu [naam gedaagde] er, zoals hiervoor onder 4.19 is overwogen, bij het uitbrengen van zijn bod en het aangaan van de LOI gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat hij - zonder problemen - gebruik zou kunnen (blijven) maken van de diensten van payment providers, verkeerde hij ook in zoverre in een onjuiste voorstelling van zaken.

Conclusie

4.21.

De hiervoor onder 4.13, 4.16 en 4.20 weergegeven oordelen rechtvaardigen - zeker tezamen bezien - de conclusie dat sprake is van “misrepresentation” aan de zijde van [naam gedaagde] bij het uitbrengen van zijn bod op de website en bij het aangaan van de LOI. Het vierde verwijt van [naam gedaagde] - dat de op de website aangeboden veiling naar Nederlands recht niet legaal zou zijn - behoeft daarom geen bespreking meer. Het voorgaande brengt mee dat de LOI door [naam gedaagde] kon worden beëindigd. De LOI kan dan ook geen grondslag kan bieden voor toewijzing van de (gewijzigde) vorderingen van [naam eiser] in conventie. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat de buitengerechtelijke ontbinding door [naam eiser] (zie hiervoor onder 2.25) geen effect heeft gehad.

4.22.

[naam gedaagde] heeft betoogd dat het starten van de dispuutprocedure op 7 juni 2017 moet worden aangemerkt als een buitengerechtelijke vernietiging van de LOI. De rechtbank volgt hem daarin niet. Ingevolge artikel 3:50 BW wordt een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, door hem in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Het bestaan van een dergelijke verklaring is in dit geval onvoldoende gesteld en ook niet gebleken. Nu er wel gronden zijn voor vernietiging van de LOI, zal de rechtbank de reconventionele vordering van [naam gedaagde] - die strekt tot vernietiging van de LOI - toewijzen.

4.23.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [naam eiser] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.

4.23.1.

De kosten aan de zijde van [naam gedaagde] worden in conventie vastgesteld op:

- griffierecht € 1.545,00

- salaris advocaat €
6.828,00(4,0 punten × tarief € 1.707,00)

Totaal € 8.373,00

4.23.2.

In reconventie worden de kosten aan de zijde van [naam gedaagde] vastgesteld op € 543,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 543,00).

4.24.

De door [naam gedaagde] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.25.

De door [naam gedaagde] gevorderde wettelijke rente over de (na)kosten zal worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [naam eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [naam gedaagde] tot op heden vastgesteld op € 8.373,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [naam eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis in conventie ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.5.

vernietigt de in de LOI neergelegde overeenkomst,

5.6.

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 543,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis,

5.7.

verklaart dit vonnis in reconventie ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2020.

1977/1515