ECLI:NL:RBROT:2020:1670

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/586994 / KG ZA 19-1244

Vonnis in kort geding van 24 februari 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HARVEY NASH B.V.,

gevestigd te Maarssen,

eiseres,

advocaten: mr. W.J.W. Engelhart en mr. A.C.M. Kusters te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. D.B. Zieren te Rotterdam.

Partijen worden hierna Harvey Nash en Eneco genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 3 december 2019, met (aanvullende) producties;
de producties Eneco;
de mondelinge behandeling gehouden op 10 februari 2020;
de pleitnota van Harvey Nash;
de pleitnota van Eneco.

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Op 21 oktober 2019 heeft Eneco de aankondiging gedaan voor de Europese onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking voor de opdracht “Brokerdienstverlening - Contractmanagement” (hierna: de Opdracht) gepubliceerd. Op de aanbestedingsprocedure is deel 3 voor de speciale sectoren van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing.

2.2.

Doel van de aanbestedingsprocedure is het sluiten van twee raamovereenkomsten voor het verrichten van brokerdienstverlening en contractmanagement. Van de opdrachtnemers wordt verwacht dat zij de door Eneco geworven professionals contracteren, het volledige administratieve proces uit handen nemen en Eneco vrijwaren van alle inleenrisico’s op het gebied van wet- en regelgeving, belastingen en sociale premies. De te sluiten overeenkomsten hebben een looptijd van drie jaar met de mogelijkheid van verlenging van tweemaal één jaar. De beoogde ingangsdatum van de overeenkomsten was 1 maart 2020.

2.3.

De procedure is omschreven in de (na de Nota van Inlichtingen aangepaste) Selectieleidraad en de Nota van Inlichtingen, gepubliceerd op 11 november 2019.

2.4.

De aanbestedingsprocedure bestaat uit drie fases: de selectiefase, de verificatiefase en de gunningsfase. In de selectiefase dienen de gegadigden hun aanmelding in, op basis waarvan Eneco aan de hand van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen door middel van een selectiebeslissing de vijf gegadigden selecteert die het beste hebben gescoord voor het vervolg van de procedure. De overige gegadigden komen niet in aanmerking voor deelname aan de volgende fases.

2.5.

De geschiktheidseisen in de selectiefase zien onder meer op technische bekwaamheid. Ter beoordeling hiervan dienen gegadigden op het aanbestedingsplatform een vragenlijst in de vullen (hierna: de Aanmelding). De Aanmelding bestaat uit 48 vragen, waarbij soms ook gevraagd wordt om documenten te uploaden. De vragen hebben onder meer betrekking op een grafische weergave van processtappen (vraag 18), een escalatiematrix (vraag 21), een formulier doorlooptijden (vraag 22) en een referentieopdracht (vraag 25).

2.6.

Hoofdstuk 2 van de selectieleidraad bevat een regeling omtrent voor het stellen van vragen en het indienen van klachten. Het bevat de volgende vervaltermijn:

“
De verantwoordelijkheid voor het op tijd en juist indienen van vragen en/of opmerkingen ligt bij de Gegadigde. Indien de Gegadigde niet tijdig bezwaar maakt dan betekent dit dat hij het recht verwerkt heeft om tegen de geconstateerde gebreken in een later stadium bezwaar te maken.”

2.7.

In hoofdstuk 3 van de (aangepaste) selectieleidraad staat met betrekking tot de selectiefase onder meer het volgende vermeld:

“
Indien meer dan vijf (5) Gegadigden aan de hierna beschreven voorschriften voldoen, selecteert de Aanbestedende dienst aan de hand van de Selectiecriteria die zijn beschreven in paragraaf 3.4 de vijf (5) best scorende Gegadigden. Indien een gelijke puntenscore leidt tot een rangschikking van meer dan vijf (5) best scorende Gegadigden, vindt loting door een beëdigd notaris plaats tussen de Gegadigden die op basis van hun puntenaantal gelijkelijke in aanmerking komen voor selectie.

(...)

3.4.2

Technische-, Beroeps en kwalitatieve bekwaamheid

Op het Aanbestedingsplatform tabblad 3 “Vragenlijst VI Geschiktheidseisen” staan meerdere vragen die door de Aanbestedende Dienst beoordeeld worden. Voor een aantal vragen geldt dat ja/nee beantwoording niet volstaat. Gegadigde dient zijn antwoordkeus toe te lichten. Toelichting maakt onderdeel uit van de vraag en wordt meegenomen in de beoordeling van desbetreffende vraag.

In paragraaf 3.5 staat een overzicht van alle vragen die door de Aanbestedende Dienst beoordeelt met vermelding van het maximaal te behalen aantal punten.

(...)

Indien op grond van de beoordeling van de Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen meer dan vijf (5) Gegadigden geschikt worden bevonden, zal door de Aanbestedende Dienst onder de geschikt bevonden Gegadigden een rangorde worden aangebracht.

De Aanmeldingen worden, op basis van de scores voor de selectiecriteria gerangschikt. De rangschikking gebeurt op basis van het behaalde aantal punten voor de Selectiecriteria. Het onderstaande overzicht beschrijft vragen die beoordeeld worden en het maximaal te behalen aantal punten.

Beoordelingsproces

De beoordeling van de Selectiecriteria wordt uitgevoerd door een multidisciplinair

beoordelingsteam. De beoordeling van de selectiecriteria vindt eerst individueel plaats

door alle leden van het beoordelingsteam. Vervolgens bepaalt het beoordelingsteam in

consensus de score per onderdeel en de bijbehorende motivatie.

3.5.1.

Wijze van beoordelen

De score zal aan de hand van de gewogen factorscore worden bepaald.

Bij de gewogen factorscore worden de Inschrijvingen eerst getoetst of deze aan de

geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden voldoen. De Inschrijvingen die voldoen worden

vervolgens beoordeeld aan de hand van onderstaande methode:

3.5.2.

Beoordelingsmethodiek

Puntentoekenning zal plaatsvinden o.b.v. onderstaande beoordelingsmethodiek.

2.8.

In de vragenlijst is met betrekking tot de grafische weergave (vraag 18), een toelichting op de grafische weergave van de processtappen (vraag 19), de escalatiematrix (vraag 21), de doorlooptijden (vraag 22) en een referentieopdracht (vraag 25) het volgende opgenomen:

“
LET OP: Bij meerdere vragen die Gegadigde met Ja/Nee dient te beantwoorden dient u bij de toelichting de desbetreffende vraag toe te lichten. De toelichting maakt onderdeel uit van de beoordeling.

Gegadigde levert een grafische weergave aan van haar dienstverlening waarin de processtappen van aanmelding professional tot aan facturatie is beschreven.

Inclusief rolverdeling en doorlooptijden.

18. Upload hier uw grafische weergave

19. Gegadigde beschrijft de processtappen van de aanmelding professional tot aan facturatie zoals die zijn weergegeven in bovenstaande upload (vraag 18).

Gegadigde dient bijgevoegde escalatiematrix in te vullen.

(...)

21. Gegadigde dient hier de ingevulde escalatiematrix te uploaden.

(...)

Gegadigde dient bijgevoegde file “Doorlooptijden” in te vullen.

Het betreft de doorlooptijden die Gegadigde hanteert voor Nieuwe Inzet en Verlengingen.

Voor beide dient u aan te geven wat de gewenste doorlooptijd is in uren als de werkelijke doorlooptijd in uren.

22. Upload hier het door Gegadigde ingevulde document ‘Format Doorlooptijden”.

(...)

25. De Gegadigde toont haar ervaring aan middels een referentieoverzicht conform het in de bijlagen opgenomen format ‘Referentieprojecten’.”

2.9.

In de Nota van Inlichtingen zijn – voor zover hier van belang – met betrekking tot de puntentoekenning aan de uitsluitingsgronden, de grafische weergave, de escalatiematrix, de doorlooptijden en de referentieopdracht de volgende antwoorden gegeven.

13 (...) Bij de inrichting van de vragen Aanbestedende Dienst ervoor gekozen dit niet als een knock-out vraag uit te zetten. Echter indien de vraag met Nee wordt beantwoord dan is dit een Knock-out.

Indien Gegadigde niet akkoord gaat met vraag 3 dan is dit een knock-out

Indien Gegadigde niet akkoord gaat met vraag 5 dan is dit een knock-out

(...)

30 (...) Met gewenste doorlooptijd wordt de streeftijd die Inschrijver hanteert bedoelt

31 (...) Met de ‘daadwerkelijke gemiddelde doorlooptijd’ wordt de gerealiseerde doorlooptijd bedoelt

(...)

52 (...)
Aanbestedende Dienst wil Gegadigde niet belemmeren in de vorm van de grafische weergave. Hierbij stimuleren wij creativiteit boven visualisatie vanuit bekende processen binnen de Aanbestedende Dienst.

53 (...) Aanbestedende Dienst gaat er vanuit dat de criteria en uitgangspunt voldoende zijn weergegeven in de vraagstelling. De grafische weergave zal als geheel beoordeeld worden volgens de aangepaste puntenweging in de beoordelingsmethodiek.

2.10.

Zeven partijen hebben ingeschreven op de Opdracht, waaronder Harvey Nash, een van de twee zittende aanbieders.

2.11.

Bij brief van 28 november 2019 heeft Eneco aan Harvey Nash meegedeeld dat Eneco voornemens is Harvey Nash niet te selecteren voor de gunningsfase. In deze brief schrijft Eneco dat Harvey Nash voor de uitsluitingsgronden 40 punten heeft behaald (het maximale aantal) en dat zij voor de geschiktheidseisen 567,80 punten heeft behaald. In de brief schrijft Eneco met betrekking tot de beoordeling van de geschiktheidseisen het volgende:

“
Het door u gegeven antwoord op dit onderdeel is beoordeeld met 62,7%, daarom zijn er567,8 puntenvan de maximaal te behalen 905 punten op dit onderdeel toegekend aan uw inschrijving.

Op dit onderdeel heeft Harvey Nash bij de beantwoording van de vragen onvoldoende inzicht gegeven. In vergelijking met andere Gegadigden stelt de aanbestedende dienst vast dat:

Grafische weergave te summier is opgesteld
Escalatiematrix dezelfde rol op meerdere escalatieniveaus bevat
De doorlooptijden wijken enorm af van de overige Gegadigden
Referentie wordt vrij hoog over benoemd en bevat geen verbeterpunten

N.a.v. Nota van Inlichtingen is de vraagstelling voor vraag 29 gewijzigd. Harvey Nash heeft hier geen passend antwoord op gegeven.”

2.12.

Nadat Harvey Nash Eneco om een nadere toelichting had verzocht heeft Eneco Harvey Nash op 2 december 2019 een scorematrix gegeven en een toelichting in de vorm van een gesprek. Volgens de scorematrix heeft de als eerste geëindigde inschrijver 788,80 punten. De tweede heeft 763,00 punten, de derde 740,00, de vierde 619,60, de vijfde 606,40 en de zesde 600,80 punten.

2.13.

Eneco heeft de referentieopdracht (vraag 25) van Harvey Nash beoordeeld met de score 6. Volgens de beoordeling heeft zij deze score als volgt gemotiveerd:

“
Op positieve punten en verbeterpunten geen toelichting, puur een melding. Missen hierin een beschrijving. Daarnaast is een samenwerking die optimaal is een illusie en zijn er altijd verbeterpunten.”

Volgens de scorematrix heeft Eneco voor de referentieopdracht 52,40 gewogen punten toegekend.

2.14.

Volgens de scorematrix is de grafische weergave van Harvey Nash beoordeeld met een 6 (75,00 gewogen punten), de escalatiematrix met een 8 (30 gewogen punten) en de doorlooptijden met een 4 (15 gewogen punten).

2.15.

De zeven gegadigden hebben ingeschreven met de volgende gewenste en gemiddelde doorlooptijden (in uren):

Doorlooptijden

in uren

Partij 1

Partij 2

Partij 3

Partij 4

Partij 5

Partij 6

Harvey Nash

Gewenst

0.5

< 48

144

Daadwerkelijk

0,33

max 72

108

412,8

2.16.

In haar toelichting met betrekking tot de gewenste en gemiddelde doorlooptijden heeft Harvey Nash het volgende geschreven:

“
Lastige vraag om te beantwoorden. De gewenste doorplooptijd loopt ver uit de pas met de daadwerkelijke doorlooptijd. Dit heeft met name te maken met de afhankelijkheid van derden in het contracteringsproces en dan met name van de betrokken leverancier/kandidaat. Hoe snel reageert deze op mail/telefoon, hoe snel wordt informatie aangeleverd, hoeveel discussie ontstaat er over het contract, etc. Kortom Harvey Nash wenst een korte doorlooptijd en daar waar Harvey Nash zelf de volledige controle in handen heeft over een stap in het proces is de doorlooptijd bijzonder kort. Echter de praktijk is weerbarstig en ondanks een zeer persoonlijke en proactieve houding vanuit Harvey Nash kunnen processtappen die buiten de invloedsfeer van Harvey Nash liggen lang duren. De gewenste doorlooptijd is 144 uur.”

“
412,8 uur (gebaseerd op daadwerkelijke gemiddelde doorlooptijden). Eneco vraagt hier feitelijk niet om één processtap maar om de doorlooptijd van het gehele contracteringsproces (heeft contract afgesloten). Over het afgelopen jaar was de totale doorlooptijd van het contracteringsproces 412,8 uur. De duur van de doorlooptijd wordt in geringe mate bepaalt door acties aan de kant van Harvey Nash. Zo wordt bijvoorbeeld ruim 391 uur hiervan besteed aan de kant van de leverancier/kandidaat die gemiddeld genomen 295,2 uur nodig hebben om de juiste documenten richting Harvey Nash te sturen, te discussiëren over de voorwaarden en 96 uur nodig hebben om contracten getekend te retourneren.”

2.17.

Op 18 december 2019, dus na het uitbrengen van de dagvaarding, hebben partijen opnieuw een gesprek gehad over de beoordeling.

2.18.

Eneco heeft de aanbestedingsprocedure geschorst in afwachting van dit Vonnis.

3.Het geschil

3.1.

Harvey Nash vordert, samengevat:

primair: a. Eneco te gebieden de selectiebeslissing in te trekken;

b. Eneco te verbieden de aanbestedingsprocedure te vervolgen en een aanvang te maken met de gunningsfase;

c. Eneco te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, om alle ontvangen aanmeldingen opnieuw te beoordelen door een nieuwe en onafhankelijke beoordelingscommissie en een nieuwe selectiebeslissing uit te vaardigen, waartegen opnieuw door alle gegadigden kan worden opgekomen;

subsidiair: als primair, met dien verstande dat er niet opnieuw een beoordeling hoeft plaats te vinden, maar dat in de nieuwe selectiebeslissing een dragende en inzichtelijke motivering per beoordeelde geschiktheidseis dient te worden opgenomen;

meer subsidiair: Eneco te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en haar te gebieden om, indien zij de Opdracht nog wenst te vergeven, deze in wezenlijk gewijzigde vorm opnieuw aan te besteden in de vorm van een Europese aanbestedingsprocedure waaraan ook Harvey Nash kan en mag deelnemen;

een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Eneco in de proceskosten, waaronder de nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Aan deze vordering legt Harvey Nash het volgende ten grondslag.

De selectiebeslissing kan geen stand houden aangezien de beoordelingssystematiek niet is gevolgd. Voor de uitsluitingsgronden en voor de geschiktheidseisen konden meer punten worden gehaald dan is voorzien in de selectieleidraad. Uit de gegeven motivering van de beoordeling leidt Harvey Nash voorts af dat mogelijk sprake is geweest van een relatieve beoordeling van de inschrijvingen, terwijl dat niet was aangekondigd. Een en ander is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Daarnaast kan Harvey Nash zich niet vinden in de beoordeling van een viertal punten, ook niet na de nadere toelichting van 2 en 18 december 2019. De grafische weergave, de escalatiematrix, de doorlooptijden en de referentieopdracht van Harvey Nash zijn ten onrechte laag beoordeeld. Voorts is de beoordeling niet inzichtelijk, althans is die beoordeling onvoldoende gemotiveerd.

Gelet op een en ander moeten alle inschrijvingen opnieuw worden beoordeeld met inachtneming van de in de selectieleidraad beschreven beoordelingssystematiek, dan wel dient de selectiebeslissing nader te worden gemotiveerd, dan wel dient de opdracht (wederom) opnieuw te worden aanbesteed.

3.3.

Eneco voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Harvey Nash in de proceskosten, waaronder de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.

Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

Hoewel de selectiefase geen schoonheidsprijs verdient, is de beoordeling conform de selectieleidraad en de bepalingen van de Aw 2012 gedaan. De naar voren gekomen omissies hebben niet geleid tot verandering van de rangorde en daarmee niet tot benadeling van Harvey Nash. De gegeven motivering kunnen de scores voor de grafische weergave, de escalatiematrix, de doorlooptijden en de referentieopdracht dragen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Ter beoordeling ligt voor of de selectiebeslissing moet worden ingetrokken, of de inschrijvingen opnieuw moeten worden beoordeeld, dan wel of heraanbesteding is aangewezen. De bezwaren van Harvey Nash betreffen enerzijds algemene bezwaren (de puntentelling, de wijze van beoordeling) en anderzijds bezwaren die gericht zijn tegen de inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving.

Algemene bezwaren

4.2.

Bij de beoordeling van de algemene bezwaren van Harvey Nash staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding, (zie onder meer HvJ 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta).

4.3.

Het is evident dat de in de selectieleidraad vermelde puntentelling niet is gevolgd. In plaats van 10 zijn er 40 punten toegekend voor de uitsluitingsgronden (de vragen 3 tot en met 8). Daarnaast zijn er voor de geschiktheidseisen 80 punten meer toegekend dan voorzien in de selectieleidraad, namelijk voor vragen 27, 30, 32, 34, 35, 36, 38 en 40) die niet staan vermeld bij de puntentelling in paragraaf 3.5. Gelet op de beginselen van het aanbestedingsrecht had Eneco de selectiebeslissing dus moeten baseren op het mindere puntenaantal, wat zij ter zitting overigens ook heeft erkend. Dat Eneco dit niet heeft gedaan roept terecht vragen op over de door haar bij de beoordeling in acht genomen zorgvuldigheid. Dit geldt temeer nu Eneco ter zitting heeft verklaard dat in de scorematrix voor de referentieopdracht van Harvey Nash 52,40 punten in plaats van 78,60 punten is opgenomen, waardoor de totaalscore van Harvey Nash niet 567,80 maar 594 is.

4.4.

Met betrekking tot de puntentelling heeft Harvey Nash echter geen belang bij wijziging van de selectiebeslissing. Met de score van 594 punten eindigt Harvey Nash evengoed op de zevende plaats. Aangezien alle gegadigden voor de uitsluitingsgronden 40 in plaats van 10 punten hebben gekregen, wijzigt de selectiebeslissing niet bij aanpassing van deze scores. Zou op een gegadigde een uitsluitingsgrond van toepassing zijn geweest, dan zou hij van verdere deelname zijn uitgesloten. Niet staat ter discussie dat op geen van de gegadigden een of meer uitsluitingsgronden van toepassing waren.

4.5.

Met betrekking tot de 80 extra punten voor de geschiktheidseisen geldt het volgende. Uit de toelichting van Eneco op de scorematrix volgt dat bij schrapping van deze punten alle gegadigden 80 punten (en één gegadigde – de als vijfde geëindigde partij – 70 punten) minder zouden hebben. Dit betekent dat aanpassing op dit punt ook niet leidt tot verandering van de rangorde in het voordeel van Harvey Nash. Het verschil tussen Harvey Nash en de als vijfde geëindigde inschrijver zou bij herstel juist 10 punten groter worden. Aangezien partijen (nagenoeg) gelijk hebben gescoord leidt het schrappen van de betreffende scores – anders dan Harvey Nash heeft betoogd – ook niet tot aanpassing van de oorspronkelijke verhouding tussen de selectiecriteria. Op zichzelf heeft Harvey Nash dus geen belang bij aanpassing van de selectiebeslissing aan de puntentelling in de selectiebeslissing, aangezien vaststaat dat de rangorde daardoor niet in het voordeel van Harvey Nash wijzigt.

4.6.

Het bezwaar van Harvey Nash dat Eneco in strijd met de selectieleidraad een relatieve beoordeling heeft toegepast, wordt niet gevolgd. Ingevolge de selectieleidraad diende de beoordelingscommissie de inschrijving te beoordelen aan de uitgangspunten van de aanbesteding, waarbij extra punten te verdienen waren voor de uitwerking en voor inhoudelijk specifieke bijzonderheden die aansluiten bij de vraag of voorkeur van de aanbestedende dienst. De omstandigheid dat Eneco in de motivering van de selectiebeslissing – mede ter voldoening aan haar motiveringsplicht – de inschrijving van Harvey Nash heeft vergeleken met die van andere gegadigden betekent niet dat er sprake is van een relatieve beoordeling. De verschillen tussen inschrijvingen leiden ook zonder een relatieve beoordeling tot verschillen in scores. Deze verschilpunten zijn in de praktijk ook zeer geschikt om de verschillen in scores inzichtelijk te maken.

Inhoudelijke bezwaren

4.7.

De overige bezwaren van Harvey Nash betreffen bezwaren tegen de inhoudelijke beoordeling van de geschiktheidseisen. Bij de beoordeling van deze inhoudelijke bezwaren tegen de selectiebeslissing stelt de voorzieningenrechter voorop dat – net als bij de beoordeling van kwalitatieve criteria bij een gunningscriterium – enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van die criteria. Weliswaar staat die subjectiviteit (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de (gunnings)beslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden en/of onduidelijkheden die (zouden) kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

4.8.

Harvey Nash heeft bezwaren tegen de beoordeling van haar grafische weergave, de escalatiematrix, de doorlooptijden en de referentieopdracht. Bij de beoordeling van deze bezwaren merkt de voorzieningenrechter op dat Eneco in haar uitvraag niet expliciet heeft gemaakt aan welke criteria de betreffende onderdelen van de inschrijving beoordeeld dienden te worden. Hierover zijn buiten wat is vermeld in de Nota van Inlichtingen ook geen verdere vragen gesteld. Partijen hebben hierover overigens geen discussie, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbij gaat. De discussie van partijen is voorts mede gevoerd aan de hand van argumenten die niet zijn terug te lezen in de selectiebeslissing en die kennelijk gebaseerd zijn op de na die beslissing, en ook na de dagvaarding, gegeven toelichting.

4.9.

Anders dan Harvey Nash kennelijk meent, moeten de volgens beide partijen prettige aspecten van de lopende samenwerking juist buiten beschouwing blijven. Gelet op de aanbestedingsrechtelijke beginselen dient de selectiebeslissing slechts gebaseerd te zijn op de inschrijvingen van de gegadigden.

4.10.

Bij de beoordeling merkt de voorzieningenrechter voorts op dat Harvey Nash alleen belang heeft bij aanpassing van de scores indien aannemelijk wordt dat zij daardoor (ten minste) de vijfde plaats in de rangorde behaalt. In de opgeschoonde, gecorrigeerde ranglijst heeft de als vijfde geëindigd inschrijver (606,40 - 70=) 536,40 punten en Harvey Nash (594 -80=) 514 punten. Dit betekent dat Harvey Nash op de opgeschoonde ranglijst een verschil van 536,40 - 514 = 22,40 (gewogen) punten moet overbruggen. Hiervoor zou zij op ten minste twee onderdelen hoger moeten scoren. Indien aannemelijk wordt dat de inschrijving van Harvey Nash ten onrechte te laag is beoordeeld, ligt herbeoordeling van alle inschrijvingen in de rede.

Grafische weergave

4.11.

De grafische weergave van Harvey Nash is beoordeeld met 6 punten (een gewogen score van 45 van de maximaal te behalen 75 punten), wat overeenkomt met het oordeel “sluit voldoende aan”. De grafische weergave is blijkens de Nota van Inlichtingen een creatieve opdracht waarbij de gegadigde haar processtappen naar eigen inzicht diende weer te geven vanaf aanmelding tot aan facturatie. Deze score is volgens Eneco niet hoger, omdat de grafische weergave (te) summier is opgesteld. Eneco heeft dit ter zitting nader toegelicht en gewezen op een uitgebreidere grafische weergave van een andere (geanonimiseerde) gegadigde.

4.12.

Harvey Nash heeft niet weersproken dat haar grafische weergave minder elementen omvat dan die van de andere gegadigde. Anders dan zij heeft gesteld, past de motivering dat haar grafische weergave summier is wel in de beoordelingssystematiek. Volgens die systematiek scoort een gegadigde hoger indien hij de vraag goed uitwerkt en relevante bijzonderheden aanbiedt. Niet is gesteld of gebleken dat de grafische weergave van Harvey Nash dergelijke bijzonderheden bevat. Harvey Nash kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de beoordeling van vraag 19 (een toelichting op de betreffende processtappen) bij de beoordeling van vraag 18 moet worden betrokken. Aan beide vragen wordt immers een eigen score toegekend en het staat een aanbestedende dienst niet vrij om antwoorden op de ene vraag te betrekken bij de beantwoording van een andere vraag. Aangezien de grafische weergave van Harvey Nash is beoordeeld met een voldoende, behoeft het argument dat Harvey Nash puntaftrek heeft gekregen omdat de doorlooptijden op haar grafische weergave (geheel of gedeeltelijk) zouden ontbreken hier geen verdere bespreking. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om in te grijpen op de beoordeling van de grafische weergave.

Escalatiematrix

4.13.

De escalatiematrix van Harvey Nash is beoordeeld met een 8 (24/30 gewogen punten), wat overeenkomt het oordeel “sluit goed aan”. Het kritiekpunt van Eneco op deze escalatiematrix is dat deze op meerdere escalatieniveaus dezelfde rol bevat. Volgens Harvey Nash is dit terug te voeren op het feit dat zij een platte organisatie heeft. Eneco heeft ter zitting toegelicht dat haar bezwaar erop ziet dat het te lang zou duren voordat het directieniveau wordt bereikt, aangezien er daarvoor tweemaal bij dezelfde persoon wordt geëscaleerd. Hoewel dat vervolgens wel op haar weg lag, heeft Harvey Nash zich hierover niet verder uitgelaten. Gelet hierop en omdat de escalatiematrix is beoordeeld met goed, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan te nemen dat de escalatiematrix hoger had moeten worden beoordeeld.

Doorlooptijden

4.14.

Tussen partijen staat vast dat Harvey Nash heeft ingeschreven met verreweg de hoogste gewenste en daadwerkelijke doorlooptijden. Waar de andere gegadigden 0,5/0,33, 48/72, 1/2, 24/48, 16/24 en 92/108 uren hebben opgegeven, zit Harvey Nash aan 144/412 (zie 2.15). Deze vraag is bij Harvey Nash beoordeeld met score 2 (15/75 gewogen punten), wat overeenkomt met “sluit slecht aan”. Ter zitting heeft Eneco toegelicht dat de hoogste beoordeling niet is gegaan naar de inschrijving met de kortste doorlooptijden, maar naar de inschrijving met de volgens haar meest realistische doorlooptijden. Het ligt evenwel voor de hand dat (onnodig) lange doorlooptijden niet de voorkeur van Eneco hebben.

4.15.

Ter zitting heeft Harvey Nash toegelicht dat haar langere doorlooptijden mede zijn ingegeven door de tijd die gemoeid is met de voor bepaalde functies noodzakelijke screening van de kandidaten en dat zij, gelet op de zwaarte van haar portefeuille, te maken heeft met zwaardere screenings, waardoor het gemiddelde van haar doorlooptijden hoger is dan dat van andere gegadigden met een minder zware portefeuille. Hiertegenover heeft Eneco gesteld dat de screening niet stond vermeld in de vraag en dat Harvey Nash deze ook niet opgenomen in haar toelichting. Volgens Eneco is de lage beoordeling ingegeven door wat wel is vermeld in de toelichting van Harvey Nash (zie 2.16). Daar schrijft Harvey Nash dat haar daadwerkelijke doorlooptijden oplopen door de afhankelijkheid van derden in het contracteringsproces, en dan met name de betrokken leverancier/kandidaat, die veel tijd nodig hebben om de juiste papieren naar Harvey Nash te sturen. Eneco heeft hieruit afgeleid dat Harvey Nash onvoldoende in staat is om deze derden te bewegen tot een snellere respons.

4.16.

Harvey Nash heeft zich hierover vervolgens niet meer uitgelaten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de motivering dat Harvey Nash derden in het contracteringsproces onvoldoende onder controle heeft of tracht te krijgen niet onbegrijpelijk en kan deze een score van onvoldoende of slecht dragen. De voorzieningenrechter ziet ook hier dus geen reden voor ingrijpen in de gegeven beoordeling, waarbij moet worden opgemerkt dat dat aan deze geschiktheidseis relatief weinig gewicht toekomt.

Referentieopdracht

4.17.

De referentieopdracht van Harvey Nash is beoordeeld met een 6 (78,6/131 gewogen punten), wat overeenkomt met het oordeel “sluit voldoende aan”.

De motivering van deze beslissing is gelegen in het oordeel van Eneco dat de positieve punten in algemene termen (“hoog over”) zijn geformuleerd en omdat zij het ongeloofwaardig acht dat er in de opgegeven referentieopdracht geen verbeterpunten zijn.

4.18.

Met betrekking tot het ontbreken van verbeterpunten merkt de voorzieningenrechter op dat dit geen sterk punt is in de motivering. In het hypothetische geval dat er geen verbeterpunten zijn, zou de betreffende gegadigde niet lager moeten scoren dan een gegadigde die wel verbeterpunten heeft opgegeven.

4.19.

Harvey Nash heeft evenwel niet weersproken dat zij haar antwoorden bij de referentieopdracht (die zij ook in het geding heeft gebracht) niet uitgebreid heeft uitgewerkt. Net als bij de grafische weergave geldt dat het dan moeilijker is om hoger te scoren dan een voldoende (6 punten).

4.20.

Hoewel dat wel op haar weg lag heeft Harvey Nash niet aannemelijk gemaakt waarom Eneco voor de beantwoorden van de vragen in het format referentieopdracht meer punten had moeten toekennen dan zij heeft gedaan. De tevredenheid van betreffende opdrachtgever had moeten blijken uit de antwoorden, en dat is kennelijk onvoldoende gebeurd. De voorzieningenrechter ziet ook op dit punt dus geen aanleiding om in te grijpen op de beoordeling.

Overig

4.21.

Ter zitting heeft Harvey Nash ook nog een bezwaar gemaakt tegen de beoordeling van vraag 24. Aangezien zij dit bezwaar pas ter zitting heeft gemaakt, wordt dit verder buiten de beoordeling gelaten.

4.22.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat Harvey Nash niet aannemelijk heeft gemaakt dat de selectiebeslissing moet worden ingetrokken. Na de dagvaarding heeft Eneco de selectiebeslissing nader toegelicht en Harvey Nash de scorematrix verstrekt. Harvey Nash heeft niet aannemelijk gemaakt welk belang zij nog heeft bij een nadere motivering van de beoordeling. Voor een gebod tot heraanbesteding bestaat ook geen grond.

Slotsom en proceskosten

4.23.

Het voorgaande leidt tot de slotsom van de vorderingen van Harvey Nash worden afgewezen. Gelet op de evidente slordigheden in de beoordeling die pas na dagvaarding en deels tijdens de zitting zijn verhelderd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

compenseert de kosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2020.

3077/2009

Vordering tot intrekking selectiebeslissing in aanbestedingsprocedure door Harvey Nash B.V. tegen Eneco B.V.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing