Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Zittingsplaats Rotterdam
zaaknummer / rolnummer: C/10/573695 / HA ZA 19-411
Vonnis van 5 februari 2020
in de zaak van
vennootschap onder firma
[eiseres] h.o.d.n. [handelsnaam],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.F. Dammers,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SENSI SEED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W.G. de Veer.
Partijen zullen hierna “ [eiseres] ” en “Sensi” genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het exploot van dagvaarding van 7 mei 2019, met producties;
- de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende producties 22-59;
- de door [eiseres] op 6 augustus 2019 overgelegde productie 60;
- het proces-verbaal van de op 21 augustus 2019 gehouden comparitie van partijen;
- de akte eiswijziging en uitlaten deskundigenbenoeming van de kant van Sensi;
- de akte voorafgaand aan voorgenomen deskundigenbericht ex 194 Rv van de kant van [eiseres] .
1.2.
De datum van het vonnis is nader bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] biedt internetdiensten aan voor klanten in retail en e-tail. Sensi is een onderneming gespecialiseerd in het aanbieden van diverse soorten cannabiszaden en voedingssupplementen met cannabidiol, een extract van hennepplanten (CBD-producten).
2.2.
Sensi is met [eiseres] overeengekomen dat [eiseres] voor haar een nieuwe webshop zou bouwen gebaseerd op Magento software. Partijen zijn begin 2016 drie overeenkomsten met elkaar aangegaan:
- de Magento E-commerce overeenkomst van 25 maart 2016 (hierna: de ontwikkelovereenkomst);
- de Warehouse overeenkomst van 12 september 2016 (hierna: de backoffice overeenkomst);
- de Magento VPS 4 Hosting overeenkomst van 13 juli 2016 (hierna: de hostingovereenkomst).
2.3.
De ontwikkelovereenkomst ziet op het door [eiseres] opzetten van een nieuwe webshop gebaseerd op Magento software. De backoffice overeenkomst ziet op het inrichten van een backoffice van de nieuwe webshop. De hostingovereenkomst heeft betrekking op het beschikbaar stellen van de nieuwe webshop voor het internetpubliek (hosting).
2.4.
In hoofdstuk 2 van de ontwikkelovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
2. Inleiding
Naar aanleiding van ons prettige gesprek op maandag 1 februari bij Sensi Seeds in Amsterdam heb ik deze offerte gemaakt voor het opzetten van een nieuwe Magento webshop. Sensi Seeds heeft de wens uitgesproken om van het huidige maatwerk platform af te stappen en voor een standaardoplossing te kiezen. Magento zou hiervoor volgens ons de ideale oplossing zijn, het is modulair opgebouwd waardoor het zowel kan voldoen aan de huidige wensen als eventuele nieuwe wensen in de toekomst.
Het e-commerce platform zal worden voorzien van een koppeling met DocData voor betalingen, met Exact Globe voor het verwerken van de orders en met PostNL voor de verzendingen. Tevens zal de shop in meerdere talen beschikbaar worden en kunnen er meerdere shops aan het Magento platform gekoppeld worden. Deze offerte is opgesteld voor het overzetten van de eerste shop en geeft tevens een indicatie voor het opzetten van de andere shops in Magento.
(…)”
2.5.
In artikel 5 van Pro de ontwikkelovereenkomst en in artikel 3 van Pro de backoffice overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
Garantie
Wanneer binnen acht weken na acceptatie van de applicatie verborgen gebreken in het product blijken te zijn, worden deze geheel kosteloos opgelost.
Fixed Fee
De genoemde investering is berekend op basis van fixed price. Eventueel meerwerk wordt apart geoffreerd.
(…)”
2.6.
In de ontwikkelovereenkomst is het volgende facturatieschema overeengekomen:
na ondertekening van de opdracht (60%) € 21.300,-;
na oplevering testomgeving (30%) € 10.650,-;
na livegang (10%) € 3.550,-.
Totaal: € 35.500,-.
In de backofficeovereenkomst is het volgende facturatieschema overeengekomen:
na ondertekening van de opdracht (60%) € 11.400,-;
na oplevering testomgeving (30%) € 5.700,-;
na livegang (10%) € 1.900,-.
Totaal: € 19.000,-.
Op grond van de hostingovereenkomst is een betalingsverplichting van in totaal € 730,75 exclusief btw per maand overeenkomen.
2.7.
Op de overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing verklaard. In de algemene voorwaarden is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
4 Uitvoering van de overeenkomst
1. [eiseres] zal de overeenkomst naar beste inzicht en vermogen en overeenkomstig de eisen van goed vakmanschap uitvoeren. Een en ander op grond van de op dat moment bekende stand der wetenschap.
(…)
(…)
8 Betaling
1. Betaling dient te geschieden binnen 14 dagen na factuurdatum, op een door [eiseres] aan te geven wijze in de valuta waarin is gedeclareerd. Bezwaren tegen de hoogte van de declaraties schorten de betalingsverplichting niet op.
2. Indien opdrachtgever in gebreke blijft in de betaling binnen de termijn van 14 dagen dan is de opdrachtgever van rechtswege in verzuim. Opdrachtgever is alsdan een rente verschuldigd van 1 % per maand, tenzij de wettelijke rente hoger is in welk geval de wettelijke rente geldt. De rente over het opeisbaar bedrag zal worden berekend vanaf het moment dat opdrachtgever in verzuim is tot het moment van voldoening van het volledige bedrag.
(…)
5. [eiseres] heeft de mogelijkheid een kredietbeperkingstoeslag van 2% in rekening te brengen. Deze toeslag is niet verschuldigd bij betaling binnen 7 dagen na factuurdatum.
(…)
(…)
10 Incassokosten
1. Is opdrachtgever in gebreke of in verzuim met het nakomen van één of meer van zijn verplichtingen, dan komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor rekening van opdrachtgever. Indien opdrachtgever in gebreke blijft in de tijdige voldoening van een geldsom, dan verbeurt hij een dadelijk opeisbare boete van 15% over het nog verschuldigde bedrag. Dit met een minimum van € 50,00.
2. Indien [eiseres] hogere kosten heeft gemaakt, welke redelijkerwijs noodzakelijk waren, komen ook deze voor vergoeding in aanmerking.
3. De eventuele gemaakte redelijke gerechtelijke en executiekosten komen eveneens voor rekening van opdrachtgever.
4. Opdrachtgever is over de gemaakte incassokosten rente verschuldigd.
(…)”
2.8.
Op 4 augustus 2016 heeft [eiseres] de eerste versie van de nieuwe webshop op de testomgeving opgeleverd. Enige tijd later zijn de werkzaamheden onder de backoffice overeenkomst op de testomgeving opgeleverd. Sensi heeft vervolgens 90% van het verschuldigde bedrag aan [eiseres] betaald op grond van de ontwikkelovereenkomst en backoffice overeenkomst (in totaal € 49.050,-).
2.9.
Na het testen heeft [eiseres] nieuwe wensen en garantieklachten geregistreerd in de software ontwikkeltool JIRA. [eiseres] heeft bij Sensi meerwerk in rekening gebracht en werkzaamheden onder garantie verricht.
2.10.
Sensi heeft sinds 1 februari 2019 de maandelijkse facturen op grond van de hostingovereenkomst niet meer betaald. Sensi heeft vanaf 16 augustus 2018 ook andere facturen van [eiseres] niet meer betaald. [eiseres] heeft Sensi meerdere keren zonder resultaat aangemaand om tot betaling over te gaan.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres] heeft gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat Sensi toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen ten opzichte van [eiseres] ;
II. te verklaren voor recht dat Sensi ten opzichte van [eiseres] in verzuim is;
III. Sensi te veroordelen tot nakoming van haar betalingsverplichtingen tegenover [eiseres] ten bedrage van € 39.707,24;
IV. Sensi te veroordelen tot vergoeding van de contractuele rente tot en met 30 april 2019 ten bedrage van € 2.198,27;
V. Sensi te veroordelen tot vergoeding van de contractuele rente vanaf 1 mei 2019 tot aan de dag van algehele voldoening (P.M.);
VI. Sensi te veroordelen tot vergoeding van de kredietbeperkingstoeslag ten bedrage van € 646,52;
VII. Sensi te veroordelen tot vergoeding van de contractuele boete ten bedrage van € 4.848,89;
VIII. Sensi te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van primair € 2.807,86 dan wel subsidiair € 1.086,79 althans van een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden tot aan de dag van algehele voldoening;
IX. Sensi te veroordelen tot vergoeding van de gerechtelijke incassokosten tot en met 30 april 2019 ten bedrage van € 4.115,80 althans van een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden tot aan de dag van algehele voldoening;
X. Sensi te veroordelen tot vergoeding van de gerechtelijke incassokosten vanaf 1 mei 2019 tot aan de dag van algehele voldoening (P.M.) althans van een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden tot aan de dag der algehele voldoening;
XI. Sensi te veroordelen in de nakosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2.
[eiseres] heeft, samengevat, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.
Sensi heeft meerdere verplichtingen op grond van de overeenkomsten, waaronder de verplichting om de opgeleverde webshop te testen en de testresultaten gestructureerd aan [eiseres] terug te koppelen. Deze verplichting is Sensi niet nagekomen. Sensi had ook betalingsverplichtingen op grond van de overeenkomsten. Die verplichtingen is Sensi evenmin volledig nagekomen. Er staat nog een bedrag van € 32.850,47 open aan onbetaalde facturen. Daarnaast heeft Sensi de verplichting om bij livegang de verschuldigde laatste 10% van de prijs (in totaal € 6.594,50) te voldoen. Sensi heeft op 10 december 2018 meegedeeld dat zij niet gaat testen, zodat de livegang niet door is gegaan. Op grond van artikel 6:80 lid 1 sub b BW Pro is deze vordering opeisbaar vanaf de mededeling van Sensi dat zij niet gaat testen. Sensi is in verzuim ten aanzien van haar betalingsverplichtingen nu aan de eisen van artikel 6:82 BW Pro en artikel 6:83 BW Pro is voldaan. [eiseres] heeft op grond van artikel 8.2. van de algemene voorwaarden recht op vergoeding van de contractuele rente van 1% per maand. Op grond van artikel 8.5 van de algemene voorwaarden heeft [eiseres] recht op de kredietbeperkingstoeslag van 2% en op grond van artikel 10.1 van de algemene voorwaarden heeft [eiseres] recht op een boete van 15% over het verschuldigde bedrag. Voorts heeft [eiseres] op grond van artikel 10.1 van de algemene voorwaarden aanspraak gemaakt op de buitengerechtelijke kosten. Op grond van artikel 10.3 van de algemene voorwaarden heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op de gerechtelijke kosten. De totale vordering is tot het moment van dagvaarden begroot op € 57.132,44 (subsidiair € 55.411,37).
3.3.
Sensi heeft tot afwijzing van de vorderingen geconcludeerd en daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. Op [eiseres] als deskundige opdrachtnemer rust een zware zorgplicht, fouten in het ontwikkeltraject dienen aan [eiseres] te worden toegerekend. Sensi betwist dat de facturen waarvan betaling wordt verlangd meerwerk betreffen, want het overgrote deel daarvan ziet op het oplossen van bugs/problemen. Dat is garantie. Het is [eiseres] niet gelukt om in ruim tweeënhalf jaar een webshop te realiseren en te implementeren die qua functionaliteiten ten minste gelijkwaardig is aan de bestaande webshop. Er sprake van een (ernstige) tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van de overeenkomsten, waardoor de overeenkomsten behoren te worden ontbonden en [eiseres] de reeds door Sensi betaalde bedragen behoort terug te betalen. De waarde van de prestaties van [eiseres] is voor Sensi nihil. Sensi heeft voor dit een en ander verwezen naar wat zij in reconventie heeft gevorderd. De bij livegang te factureren 10% is Sensi niet verschuldigd, want er is nooit sprake geweest van livegang. De gevorderde boetes op grond van de algemene voorwaarden moeten worden afgewezen, omdat de bepalingen onredelijk bezwarend zijn op grond van artikel 6:233 sub a BW Pro. Sensi vernietigt deze onredelijk bezwarende bedingen. [eiseres] heeft niet onderbouwd waarom buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zouden zijn, zodat ook die moeten worden afgewezen. De werkelijk gemaakte advocaatkosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, althans niet in zijn geheel. Hiervoor geldt het liquidatietarief. Artikel 10.3 van de algemene voorwaarden is voorts onredelijk bezwarend.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Sensi heeft in reconventie, na wijziging van eis, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten;
II. de overeenkomsten tussen Sensi en [verweerster] te ontbinden wegens tekortkomingen van [verweerster] in de nakoming van de overeenkomsten en de waarde van de door [verweerster] verrichte prestaties te bepalen op nihil dan wel op een bedrag gelijk aan een redelijke vergoeding voor hetgeen is opgeleverd;
III. [verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds door Sensi aan [verweerster] betaalde facturen op grond van onverschuldigde betaling en/of als schadevergoeding vanwege wanprestatie en/of onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het verschuldigde bedrag vanaf de datum van betekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
IV. [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de schade van Sensi ter hoogte van € 139.952,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van betekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
V. [verweerster] te veroordelen in de kosten van deskundigenonderzoek;
VI. [verweerster] te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente.
4.2.
Sensi heeft, samengevat, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.
[verweerster] is ernstig tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomsten. Partijen zijn een fixed fee overeengekomen. Tegen betaling van deze fee (vergoeding) zou [verweerster] een nieuwe webshop ontwikkelen en zouden werkzaamheden aan de backoffice worden verricht. Qua functionaliteit zou de webshop minimaal gelijkwaardig zijn en qua snelheid beter dan de bestaande webshop. Het is [verweerster] niet gelukt om de overeenkomsten na te komen. Zij heeft verzuimd om een werkende webshop op te leveren. Bij toewijzing van de gevorderde ontbinding van de overeenkomsten moeten de verrichte prestaties ongedaan worden gemaakt. Dit betekent dat [verweerster] de reeds betaalde facturen aan Sensi moet terugbetalen en Sensi de software moet teruggeven. Dit kan Sensi niet doen, omdat ze de software nooit heeft ontvangen. Omdat Sensi niets heeft gehad aan de door [verweerster] geleverde prestaties, moet de waarde van de prestaties worden bepaald op nihil. Wanneer een prestatie niet aan de verbintenis heeft beantwoord behoeft niet de economische waarde te worden vergoed maar de subjectieve waarde, dat wil zeggen de waarde die de prestatie voor de ontvanger heeft gehad. De overige door Sensi gevorderde bedragen bestaan uit het verlies van inzetbaarheid van haar werknemers op andere projecten/werkzaamheden (€ 36.000,-) en de kosten van het inhuren van een externe projectmanager (€ 103.952,83). Wanneer de overeenkomsten niet worden ontbonden, moet [verweerster] aan Sensi een bedrag terugbetalen als blijkt dat Sensi voor hetgeen is geleverd meer heeft betaald dan een redelijke vergoeding. Dit moet door een deskundige worden vastgesteld. Indien [verweerster] meer heeft gefactureerd dan redelijk is, moet het meerdere aan Sensi worden terugbetaald als onverschuldigde betaling dan wel als schadevergoeding. Er is sprake van een onrechtmatige daad van [verweerster] omdat [verweerster] meer in rekening heeft gebracht dan is overeengekomen, terwijl daar geen rechtvaardiging voor is en/of dit niet in verhouding staat tot hetgeen is geleverd. [verweerster] heeft ook de op haar rustende zorgplicht verzaakt.
4.3.
[verweerster] heeft tot afwijzing van de vordering in reconventie geconcludeerd en daartoe het volgende aangevoerd. Sensi heeft niet voldaan aan haar klachtplicht (artikel 6:89 BW Pro). Er is bovendien geen sprake van verzuim, wanprestatie of enige (andere) grondslag voor ontbinding van de overeenkomsten en/of schadevergoeding. Er is geen sprake van verzuim omdat Sensi [verweerster] nooit in gebreke heeft gesteld. Er zijn ook geen fatale termijnen overeengekomen. [verweerster] is al haar verplichtingen nagekomen. Sensi is zelf in schuldeisersverzuim door niet aan haar betalingsverplichtingen te voldoen en te weigeren de webshop verder te testen, althans geen (volledige) testresultaten terug te koppelen. Als er wel sprake is van verzuim, dan kan Sensi daaraan niet de gevolgen verbinden die zij wil. Partijen hebben niet afgesproken dat de webshop bugvrij zou zijn. Software is nooit 100% bugvrij. Daarnaast vallen Magento-bugs buiten de scope van de overeenkomsten en dient voor het oplossen van deze bugs afzonderlijk te worden betaald. Partijen hebben geen afspraken over de performance van de webshop gemaakt. De webshop bevat dezelfde functionaliteiten als de bestaande webshop, plus meer dan dat. Er is geen sprake van tekortkomingen van [verweerster] . Als er al sprake is van tekortkomingen van [verweerster] , dan rechtvaardigen die niet de door Sensi gewenste ontbinding van de overeenkomsten. Sensi was zelf deskundig op het gebied van ICT-ontwikkeling, want zij had daarvoor meerdere mensen in dienst. Het is de keuze van Sensi geweest om het door [verweerster] opgeleverde project niet verder te testen en/of te accepteren. Het is ook de keuze van Sensi geweest om de facturen niet te betalen en de door [verweerster] gemaakte software niet te gebruiken. Het was een interne, politieke keuze van Sensi om te stoppen met de opgeleverde webshop en daar lag geen tekortkoming van [verweerster] aan ten grondslag. Mochten de overeenkomsten worden ontbonden, dan heeft dat niet tot gevolg dat [verweerster] alle betaalde facturen aan Sensi moet terugbetalen. [verweerster] heeft werkzaamheden verricht die naar hun aard niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Niet is komen vast te staan dat de webshop voor Sensi geen enkele waarde had. De door Sensi gevorderde schadevergoeding moet worden afgewezen. Ook omdat op grond van [verweerster] ’s algemene voorwaarden aansprakelijkheid voor schade is uitgesloten.
5.De beoordeling
in conventie en in reconventie
5.1.
Het geschil tussen partijen komt er, kort gezegd, op neer dat [eiseres] van Sensi betaling vordert van de nog openstaande facturen van in totaal € 32.850,47 (productie 16 bij dagvaarding) en de laatste termijn van 10% (€ 6.594,50). Sensi heeft daartegen aangevoerd dat de facturen geen betrekking hebben op door [eiseres] voor haar uitgevoerd meerwerk, maar op het door [eiseres] oplossen van bugs/problemen die voor rekening van [eiseres] zelf zijn. Sensi is voorts van mening dat de website niet gereed was voor livegang, zodat zij de laatste 10% niet hoeft te betalen. Volgens Sensi heeft [eiseres] wel (veel) gefactureerd maar is zij in gebreke gebleven een werkende webshop op te leveren. Zij heeft daarom in reconventie ontbinding van de overeenkomsten gevorderd. Voor het geval de overeenkomsten niet worden ontbonden wil zij dat [eiseres] aan haar terugbetaald wat [eiseres] ten opzichte van een redelijke vergoeding te veel bij haar in rekening heeft gebracht.
5.2.
Partijen zijn verdeeld over een aantal punten die zowel voor de beoordeling van de conventie als de reconventie van belang zijn. De rechtbank ziet daarom aanleiding de conventie en de reconventie gezamenlijk te behandelen (niet noodzakelijkerwijs in de door partijen aangehouden volgorde).
Ontbinding
5.3.
Sensi heeft in reconventie ontbinding van de overeenkomsten gevorderd. Volgens Sensi is [eiseres] de overeenkomsten niet nagekomen omdat zij geen werkende webshop heeft opgeleverd.
5.4.
[eiseres] heeft onder meer aangevoerd dat er aan haar kant geen sprake is van verzuim, zodat Sensi niet bevoegd is de overeenkomsten te ontbinden of ontbinding daarvan te verlangen. Op grond van artikel 6:265 lid 2 BW Pro bestaat de bevoegdheid tot ontbinding inderdaad pas nadat [eiseres] in verzuim is (in gebreke is gesteld). Dat zou anders zijn wanneer nakoming door [eiseres] blijvend of tijdelijk onmogelijk is maar dat heeft Sensi niet gesteld en is evenmin gebleken.
5.5.
Sensi heeft het standpunt ingenomen dat het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling (artikel 6:83 BW Pro), omdat een voldoende bepaalde termijn is verstreken zonder dat [eiseres] de overeenkomsten is nagekomen (fatale termijn).
5.6.
De rechtbank volgt Sensi niet in haar standpunt dat sprake is van overschrijding van een fatale termijn. Er zijn weliswaar gedurende het traject diverse termijnen afgesproken, maar deze termijnen zijn door beide partijen meerdere keren vervangen door nieuwe termijnen en na het verstrijken van deze (nieuwe) termijnen zijn partijen met elkaar blijven samenwerken. Volgens Sensi zijn er drie fatale termijnen afgesproken, namelijk: 31 oktober 2017, 18 juli 2018 en september 2018. De livegang van 31 oktober 2017 is echter op verzoek van Sensi uitgesteld, zodat alleen al daarom niet gezegd kan worden dat dit een fatale termijn was. Daarnaast is onvoldoende gebleken dat de datum van 18 juli 2018 een fatale termijn was en niet een “go-live-moment” zoals [eiseres] heeft gesteld. Sensi is bovendien ook zelf degene geweest die op 12 juli 2018 de oplevering heeft uitgesteld, zodat 18 juli 2018 voor haar kennelijk geen fataal moment was. Voorts heeft Sensi niet onderbouwd waarom de door haar genoemde datum ‘september 2018’ als fatale datum moet worden beschouwd. Een uitdrukkelijke afspraak hierover ontbreekt en partijen zijn ook daarna met elkaar blijven samenwerken. Sensi heeft derhalve onvoldoende uiteen gezet dat sprake is geweest van (overschrijding van) een fatale termijn, dit is niet vast komen te staan. Gelet hierop is niet meer van belang, en hoeft dus niet meer te worden beoordeeld, of artikel 6 lid 2 van Pro [eiseres] ’s algemene voorwaarden, waarin staat dat overeengekomen termijnen nimmer fataal zijn, al dan niet onredelijk bewarend is.
5.7.
Nu geen fatale termijn voor oplevering is overeengekomen is voor verzuim een ingebrekestelling vereist. Een duidelijke ingebrekestelling van Sensi ontbreekt echter. [eiseres] is daarom niet in verzuim geraakt. Het gevolg hiervan is dat Sensi geen geslaagd beroep op ontbinding van de overeenkomsten kan doen zodat de in reconventie gevorderde ontbinding van de overeenkomsten zal worden afgewezen.
Deskundigenbericht
5.8.
Voor de beoordeling van het geschil is het van belang om vast te stellen of de laatste door [eiseres] aan Sensi beschikbaar gestelde webshop, dat wil zeggen de versie van 2 oktober 2018, gereed was voor livegang (met dat doel te testen). Dit is tijdens de comparitie van partijen aan de orde geweest en besproken. Sensi heeft toen toegelicht dat volgens haar de webshop die op 2 oktober 2018 is opgeleverd nog niet testwaardig was en niet goed genoeg voor livegang. Een van de door Sensi genoemde problemen was dat een bestelling via de webshop niet kon worden betaald. Ook waren de landen waar geen cannabis mag worden verkocht niet geblokkeerd en deed de zoekfunctie het niet. [eiseres] heeft in reactie hierop verklaard dat het betaalprobleem niet aan haar lag maar aan de payment provider. Dit probleem zou binnen 20 minuten, nadat het was gemeld, door haar zijn opgelost. Wat de landenfunctie betreft heeft [eiseres] verklaard dat Sensi dit zelf kan instellen en dat zij ( [eiseres] ) niet wist dat dit nog een obstakel was. [eiseres] heeft tijdens de comparitie niet meer gereageerd op de stelling van Sensi dat de zoekfunctie het niet deed. Wel heeft [eiseres] aangevoerd dat zij van Sensi geen testresultaten kreeg en dus ook niet wist welke problemen mogelijk nog speelden.
5.9.
Aan Sensi kan worden toegegeven dat de door haar genoemde problemen essentiële functies van de webshop betreffen en dat zij na 2,5 jaar (want zo ver in de tijd waren partijen intussen beland) mocht verwachten dat deze functies probleemloos zouden zijn. Omdat [eiseres] heeft betwist dat de webshop die zij op 2 oktober 2018 aan Sensi beschikbaar had gesteld niet goed genoeg was voor livegang, volgens haar was dit wel het geval, heeft de rechtbank partijen tijdens de comparitie voorgehouden een deskundige te benoemen om de status van de webshop per 2 oktober 2018 te beoordelen. Een deskundige zou in kaart kunnen brengen of hetgeen door [eiseres] op 2 oktober 2018 is opgeleverd voldoet aan wat partijen zijn overeengekomen en geschikt was om na een laatste test live te gaan. Tijdens de comparitie heeft [eiseres] verklaard dat de versie van 2 oktober 2018 weer tot leven gebracht en getest kon worden.
5.10.
Partijen hebben zich na de comparitie van partijen bij akte mogen uitgelaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.
5.11.
[eiseres] heeft zich kennelijk bedacht en zich bij akte op het standpunt gesteld dat moet worden afgezien van een deskundigenbericht. Zij meent dat het voor de beoordeling van haar vorderingen niet van belang is of de kwaliteit van de door haar opgeleverde webshop goed is. De rechtbank volgt [eiseres] hierin niet. [eiseres] heeft immers gesteld dat zij ten opzichte van Sensi aan al haar verplichtingen heeft voldaan, waardoor zij aanspraak kan maken op de door haar gefactureerde bedragen en op de slottermijn van 10%. Sensi heeft dit betwist en aangevoerd dat de op 2 oktober 2018 beschikbaar gestelde webshop niet geschikt was voor livegang en dat een deel van de facturen betrekking heeft op het verhelpen van bugs/problemen die niet voor rekening van Sensi zijn. Gelet op wat Sensi over de status van de webshop naar voren heeft gebracht is de rechtbank, anders dan [eiseres] , van oordeel dat het van belang is om de kwaliteit van de webshop op het moment van oplevering op 2 oktober 2018 te beoordelen.
5.12.
[eiseres] heeft voorts gesteld dat een onderzoek door een deskundige naar de staat van de webshop op dit moment niet representatief is voor de situatie op 2 oktober 2018. Een volledige reproductie van de omgeving waarop de webshop draaide is niet meer voor handen, aldus [eiseres] . Ook bestaan er tussen partijen geen verwerkersovereenkomsten meer waardoor [eiseres] de content van Sensi niet meer kan gebruiken en/of verwerken. Alleen de broncode met commits van de opgeleverde webshop is nog beschikbaar. Daarnaast is de website sinds de oplevering op 2 oktober 2018 niet meer onderhouden en/of bijgewerkt. Volgens [eiseres] is het al met al niet mogelijk om - door middel van een onderzoek van de webshop zoals deze momenteel is te reproduceren - conclusies te trekken over de staat van de webshop op 2 oktober 2018.
5.13.
Gelet op dit door [eiseres] ingenomen standpunt acht de rechtbank het niet zinvol meer een deskundige te benoemen. Deze kan in de woorden van [eiseres] immers niet meer beoordelen of de kwaliteit van de webshop op 2 oktober 2018 goed was voor livegang. Bij de verdere beoordeling hierna zal op de gevolgen hiervan worden ingegaan.
Conventie
5.14.
[eiseres] heeft in conventie gevorderd dat Sensi wordt veroordeeld om de nog openstaande facturen te betalen en de laatste 10%. Daarnaast heeft [eiseres] gevorderd om vast te stellen dat er tekortkomingen zijn aan de kant van Sensi, namelijk het niet betalen van de facturen en het niet testen van de opgeleverde webshop waardoor geen livegang heeft plaatsgevonden.
5.15.
Door middel van een deskundig onderzoek van de webshop (versie 2 oktober 2018) had inzicht kunnen worden verkregen, althans zo was de gedachte tijdens de comparitie, in de kwaliteit van de webshop. Op die manier had kunnen worden beoordeeld of de klachten van Sensi terecht waren of, omgekeerd, het standpunt van [eiseres] juist is dat de webshop gereed was voor livegang. De rechtbank zal het nu moeten doen met wat partijen over en weer naar voren hebben gebracht. Sensi heeft (niet uitputtend) een drietal klachten benoemd: de betaalfunctie, de landenfunctie en de zoekfunctie. [eiseres] heeft die klachten niet zozeer betwist maar gesteld dat niet zij maar de payment provider verantwoordelijk is voor de betaalproblematiek en dat die snel is opgelost (wat Sensi niet heeft kunnen bevestigen), dat de landenfunctie een aangelegenheid van Sensi zelf is en over de zoekfunctie heeft zij niets gezegd. Hierboven is reeds overwogen dat aan Sensi kan worden toegegeven dat deze functies voor haar essentieel zijn. Tijdens de comparitie heeft zij in dit verband toegelicht dat haar omzet en daarmee haar inkomsten volledig over de webshop verloopt. De rechtbank leidt uit dit een en ander af dat de webshop op 2 oktober 2018, zoals Sensi heeft gesteld, nog essentiële manco’s had. Tegen deze achtergrond valt het te billijken dat Sensi na haar eerste bevindingen niet verder is gegaan met het uittesten van de op 2 oktober 2018 opgeleverde versie.
5.16.
Dit betekent dat er geen basis is Sensi te veroordelen de slottermijn van € 6.594,50 (10% bij livegang) te betalen. Ook kan hierdoor niet worden geoordeeld dat Sensi tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de webshop niet verder te testen.
5.17.
Verder moet de vraag worden beantwoord of Sensi de openstaande facturen van [eiseres] moet betalen. Vaststaat dat van de in de overeenkomsten vermelde prijs al 90% is voldaan en dat Sensi daar bovenop nog veel facturen van [eiseres] heeft betaald. De facturen waarvan [eiseres] in deze procedure betaling vordert hebben volgens [eiseres] betrekking op meerwerk en het oplossen van bugs in Magento. Sensi heeft het bestaan van meerwerk betwist en voorts dat het oplossen van bugs in Magento voor haar rekening zou komen.
5.18.
De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar standpunt dat bugs in de software van Magento voor rekening van Sensi komen. Sensi is met [eiseres] in zee gegaan omdat zij wilde overstappen naar een webshop met een open source. [eiseres] met toepassing van Magento zou daarin kunnen voorzien. Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiseres] verklaard dat zij uitsluitend met Magento werkt en dat zij hier grote ervaring mee heeft. Gelet hierop mocht Sensi ervan uitgaan dat [eiseres] een webshop zou leveren zonder noemenswaardige bugs en dat [eiseres] eventuele tekortkomingen in Magento voor eigen rekening zou wegnemen. Dat zou anders zijn wanneer hierover tussen partijen uitdrukkelijk andere afspraken zouden zijn gemaakt maar daarvan is niet gebleken. Anders gezegd: Sensi hoefde niet te verwachten dat bugs in Magento voor haar rekening zouden zijn. In dit verband rijst bovendien de (door Sensi opgeworpen) vraag waarom alleen zij de ontwikkeling en verbetering van Magento zou moeten financieren. Op die vraag is geen passend antwoord gekomen.
5.19.
Hieraan kan worden toegevoegd dat in de overeenkomsten een garantiebepaling is opgenomen op grond waarvan [eiseres] opkomt voor verborgen gebreken. [eiseres] heeft niet uitgelegd, of toegelicht, waarom bugs in Magento buiten deze garantiebepaling zouden vallen. Dit betekent dat [eiseres] de tijd die zij heeft besteed aan het oplossen van bugs in Magento niet bij Sensi in rekening kan brengen.
5.20.
Voor meerwerk geldt dat dit pas bij Sensi in rekening kan worden gebracht wanneer de werkzaamheden van [eiseres] (nieuwe) wensen van Sensi betreffen die niet binnen de oorspronkelijke leveringsomvang (scope) vallen. Overeengekomen is dat [eiseres] voor Sensi een nieuwe website zou maken met toepassing van open source software van Magento (zie ook 2.4.). Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiseres] verklaard dat de nieuwe webshop ten minste dezelfde functionaliteiten zou hebben als de bestaande webshop, waarbij het voordeel voor Sensi eruit bestaat dat zij van een maatwerk webshop overgaat naar een gemakkelijk te onderhouden webshop gebaseerd op openbare software.
5.21.
Sensi heeft betwist dat de facturen waarvan [eiseres] betaling verlangd meerwerk bevatten. Het ligt dus op de weg van [eiseres] om inzichtelijk te maken dat met de facturen meerwerk in rekening is gebracht. Uit de door [eiseres] overgelegde facturen (productie 16 bij dagvaarding) kan echter niet worden afgeleid wat meerwerk is en wat betrekking heeft op het herstellen van bugs. [eiseres] heeft dat ook niet op een andere manier inzichtelijk gemaakt. Dat had, zoals gezegd, wel op haar weg gelegen om te doen. De enkele verwijzing naar afspraken die zijn gemaakt over het in rekening brengen van meerwerk en naar de registratie in JIRA is, zonder nadere onderbouwing of toelichting, onvoldoende. Te meer waar in de ontwikkelovereenkomst met zoveel woorden is bepaald dat eventueel meerwerk apart zal worden geoffreerd (zie 2.5.). Dit betekent dat [eiseres] , gelet op de betwisting van Sensi, onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat haar facturen (of welk deel van haar facturen) nieuwe wensen van Sensi betreffen.
5.22.
De conclusie is dat de door [eiseres] gevorderde betaling van de facturen (vordering III) zal worden afgewezen. Ditzelfde geldt voor de door [eiseres] gevorderde verklaringen voor recht (vorderingen I en II).
5.23.
De nevenvorderingen (vorderingen IV t/m X) van [eiseres] , waaraan [eiseres] haar algemene voorwaarden ten grondslag heeft gelegd, komen hierdoor evenmin voor toewijzing in aanmerking.
Reconventie
5.24.
Gelet op wat hiervoor is overwogen wordt de door Sensi gevorderde ontbinding van de overeenkomsten afgewezen. Sensi heeft na de comparitie van partijen haar eis gewijzigd. Voor het geval de overeenkomsten niet worden ontbonden, wil Sensi dat [verweerster] wordt veroordeeld aan haar terug te betalen wat zij meer heeft betaald dan wat een redelijke vergoeding voor het geleverde werk is.
5.25.
De rechtbank begrijpt dat deze vordering van Sensi betrekking heeft op de facturen van [verweerster] die zij al heeft betaald en niet (of niet alleen) op de facturen die nu deel van de procedure zijn.
5.26.
De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Sensi heeft geen enkel inzicht verschaft in de facturen of delen van facturen die naar haar smaak ten onrechte zijn. Zij heeft voorgesteld dat een te benoemen deskundige dat onderzoekt. Dat is te gemakkelijk, Sensi zelf had haar vordering niet alleen nauwkeurig moeten omschrijven maar ook moeten onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan. Vanwege het ontbreken van onderbouwing wordt aan een nader onderzoek van de vordering of bewijsvoering niet toegekomen.
5.27.
Nu hiervoor is overwogen dat [verweerster] niet in verzuim is geraakt (zie 5.7.) is er geen grondslag voor toewijzing van de door Sensi gevorderde schadevergoeding van
€ 139.952,81.
5.28.
Dit betekent dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. [verweerster] is gelet hierop niet in haar belangen geschaad nu zij niet meer in de gelegenheid is geweest op de eiswijziging van Sensi te reageren.
Proceskosten
5.29.
[verweerster] zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten zoals hierna bepaald. Omgekeerd zal Sensi in reconventie in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
5.30.
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vorderingen van [eiseres] af;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de kant van Sensi vastgesteld op:
- € 1.992,- aan griffierecht;
- € 2.685,- aan salaris voor de advocaat (2,5 punt x € 1.074,- tarief IV);
- beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling;
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
wijst de vorderingen van Sensi af;
veroordeelt Sensi in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de kant van [verweerster] vastgesteld op:
- € 4.267,50 aan salaris voor de gemachtigde (2,5 punt x € 1.707,- tarief V);
- dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling;
veroordeelt Sensi in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Sensi niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken op
5 februari 2020.
3120