Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer / rolnummer: C/10/570132 / HA ZA 19-250
Vonnis van 9 september 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam eiseres 1],
gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.C.A.M. Utens te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAMBERT INSTRUMENTS B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagde in conventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1] ,
gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie,
3.
[naam gedaagde 2],
[naam gedaagde 2],
wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. L.M. Graal te Amsterdam.
Partijen worden hierna [naam eiseres 1] respectievelijk Lambert, [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd of gezamenlijk Lambert c.s.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 maart 2019, met producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties;
- de brief van de rechtbank van 10 juli 2019, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 25 oktober 2019;
- de op de comparitie door [naam eiseres 1] genomen akte overlegging producties tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging van eis in conventie, met producties;
- de op de comparitie voorgedragen spreekaantekeningen van mr. Graal;
- de brief van mr. Utens van 23 januari 2020, met opmerkingen over het proces-verbaal;
- de brief van de rechtbank van 28 februari 2020, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een voortzetting van de comparitie van partijen;
- de brief van de rechtbank van 25 maart 2020 met het bericht dat de op 12 mei 2020 geplande comparitie van partijen in verband met de Corona-problematiek niet doorgaat en dat de zaak wordt verwezen naar de rol voor een tweede schriftelijke ronde;
- de conclusie van repliek in conventie;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie en wijziging van eis in reconventie, met een productie;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
[naam eiseres 1] is de persoonlijke vennootschap van [naam] (hierna: [naam] ). [naam] houdt zich via [naam eiseres 1] bezig met advisering en begeleiding van directeuren en grootaandeelhouders bij de koop en verkoop van ondernemingen.
2.2.
[naam gedaagde 1] is de persoonlijke vennootschap van [naam gedaagde 2] .
2.3.
[naam eiseres 1] is in opdracht van [naam gedaagde 1] betrokken geweest bij de koop door [naam gedaagde 1] van de aandelen in Lambert Instruments. Tijdens het onderhandelingsproces met de verkoper is afgesproken dat [naam eiseres 1] ook zelf (voor 50%) zou participeren in Lambert Instruments. [naam eiseres 1] heeft daartoe een aandeelhoudersovereenkomst, een geldleningsovereenkomst en een managementovereenkomst opgesteld.
2.4.
De aandeelhoudersovereenkomst is aangegaan tussen [naam eiseres 1] en [naam gedaagde 1] en houdt onder meer in:
“(…)
4.1.
[naam eiseres 1] heeft na 01-01-2014 recht op aankoop van 50% van de uitstaande aandelen van [naam gedaagde 1] tegen nominale waarde. Uitgangspunt en doel is dat via de acquisitie van 50% van [naam gedaagde 1] [naam eiseres 1] 50% aandeelhouder wordt van LI[Lambert Instruments; rb].
(…)
5.1.
[naam eiseres 1] betaalt de nominale waarde van de aandelen per 1/1/2014 zonder daarbij rekening te houden met een eventuele dividend uitkering van LI aan [naam gedaagde 1] uit hoofde van de financiering van de aankoop van de aandelen van LI.
(…)”
2.5.
De geldleningsovereenkomst is aangegaan tussen [naam eiseres 1] en [naam gedaagde 2] en houdt onder meer in:
“(…)
(i) Geldnemer[naam gedaagde 2] ; rb]
verwerft via [naam gedaagde 1] 100% van de aandelen van LI.
verwerft via [naam gedaagde 1] 100% van de aandelen van LI.
(ii) Geldgever[ [naam eiseres 1] ; rb]
werft de optie om 50% van de aandelen van [naam gedaagde 1] te verwerven na 1/1/2014.
werft de optie om 50% van de aandelen van [naam gedaagde 1] te verwerven na 1/1/2014.
(iii) Geldgever is bereid 50% van de eigen inbreng te financieren met als tegenprestatie het verwerven van 50% van de aandelen na 1/1/2014 tegen de nominale waarde (…).
(…)
3. Achterstelling
De vordering tot terugbetaling van de geldlening zal gedurende de gehele looptijd van deze Overeenkomst zijn achtergesteld bij de geldleningen welke door ABN AMRO Bank N.V. (de “Bankier”), de bankier van de Leningnemer, aan deze zijn of zullen worden verstrekt.
(…)”
2.6.
De aandelen in Lambert Instruments zijn op 2 mei 2013 overgedragen aan [naam gedaagde 1] . De koopprijs is gefinancierd met een geldlening van de bank aan Lambert Instruments van € 800.000 onder de voorwaarden van een persoonlijke borgstelling door de (indirect) aandeelhouder(s) jegens de bank van € 125.000 en een eigen inbreng in Lambert Instruments van de aandeelhouder(s) van € 100.000 bij wijze van achtergestelde lening(en) aan Lambert Instruments. [naam gedaagde 2] heeft zich voor € 125.000 persoonlijk borg gesteld jegens de bank en [naam gedaagde 1] heeft € 50.000 ingebracht in Lambert Instruments bij wijze van een achtergestelde lening van € 50.000 aan Lambert Instruments.
2.7.
[naam eiseres 1] heeft van mei 2013 tot november 2017 managementdiensten verricht voor Lambert Instruments. [naam eiseres 1] heeft haar managementdiensten maandelijks aan Lambert Instruments gefactureerd en betaald gekregen.
2.8.
Lambert Instruments heeft bij brief van 23 november 2017 de managementovereenkomst met [naam eiseres 1] met onmiddellijke ingang opgezegd.
2.9.
Bij brief van 12 december 2017 heeft [naam eiseres 1] 50% van de aandelen in Lambert Instruments opgeëist. [naam gedaagde 1] heeft daaraan geen gehoor gegeven.
2.10.
Bij brief van 28 maart 2018 is door [naam gedaagde 1] de ontbinding ingeroepen van de aandeelhoudersovereenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten door [naam eiseres 1] .
2.11.
Bij brief van 18 juli 2018 is [naam gedaagde 1] door [naam eiseres 1] gesommeerd om 50% van de aandelen in Lambert Instruments te leveren tegen betaling van de nominale waarde. [naam gedaagde 1] heeft aan die sommatie geen gehoor gegeven.
2.12.
Bij brief van 7 maart 2019 is door [naam eiseres 1] de verbintenis tot levering van de aandelen omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.
en voor de reconventie voorts
2.13.
ABIN accountants en belastingadviseurs heeft in opdracht van [naam eiseres 2] een due diligence rapport opgesteld. In dat rapport wordt aandacht besteed aan de wijze waarop de verkoper van de aandelen in Lambert Instruments toepassing heeft gegeven aan de Innovatieboxregeling. Het rapport houdt daaromtrent in:
“(…)
Concluderend kan worden gesteld dat in de aangifte vennootschapsbelasting 2011 voor het jaar 2010 en het jaar 2011 de Innovatiebox terecht wordt toegepast, echter waarschijnlijk voor een onjuist bedrag. De toepassing van de Innovatiebox en daaraan ten gronde liggende berekeningen zijn volgens de accountant namelijk niet expliciet afgestemd met de Belastingdienst. Nu in de berekening niet de laatste stap, toerekening van het voordeel is opgenomen, zal de Belastingdienst hoogstwaarschijnlijk van de aangifte afwijken. Wij adviseren voor deze eventuele correcties een specifieke vrijwaring op te nemen in de overnameovereenkomst.
(…)”
Het rapport is ter kennis van [naam verweerster] gebracht en in een bespreking met [naam verweerster] en [naam eiseres 2] door ABIN toegelicht.
2.14.
[naam verweerster] heeft namens [naam eiseres 2] de koopovereenkomst met de verkoper uit-onderhandeld. Als resultaat van de onderhandelingen is artikel 5.2 van de koopovereenkomst komen te luiden:
“Verkoper heeft melding gemaakt van een lopend belastingonderzoek inzake het toepassen van de Innovatiebox. Een aanpassing van de berekening kan leiden tot een wijziging in de positieve vennootschapsbelasting. Koper verklaart zich akkoord met een eventuele aanpassing als gevolg van de wijziging in het toepassen van de Innovatiebox.”
2.15.
Aan Lambert Instruments is ter correctie van de wijze waarop de verkoper de Innovatieboxregeling had toegepast een naheffingsaanslag 2011 van € 61.629 opgelegd. Lambert Instruments heeft geprobeerd de aanslag op de verkoper te verhalen. De verkoper heeft aansprakelijkheid voor die aanslag afgewezen.
2.16.
Bij de brief van 28 maart 2018 is [naam verweerster] aansprakelijk gesteld voor schade van [naam eiseres 2] wegens toerekenbaar tekortschieten door [naam verweerster] bij de advisering de begeleiding van [naam eiseres 2] bij de aankoop van de aandelen in Lambert Instruments.
3..Het geschil
in conventie
3.1.
[naam eiseres 1] vordert in dit geding na wijziging van eis:
Primair:
verklaring voor recht dat zij als feitelijk aandeelhouder in Lambert Instruments kan worden aangemerkt en gerechtigd was tot 50% van het kapitaal in Lambert Instruments;
verklaring voor recht dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] tekort zijn geschoten in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst;
veroordeling van [naam gedaagde 1] tot vergoeding van de door [naam eiseres 1] geleden schade bestaande uit € 319.924 wegens niet-nakoming van haar verplichting tot levering van 50% van de aandelen in het kapitaal van Lambert Instruments zoals opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met vergoeding van (buitengerechtelijke incasso)kosten en met rente;
Lambert Instruments c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het verstrekken van inzage, afschrift of uittreksel van de nader omschreven documenten, onder verbeurte van een dwangsom van € 500 voor elke dag, een gedeelte daarvan daaronder begrepen, dat Lambert Instruments c.s. deze veroordeling niet nakomen met een maximum van € 20.000;
[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, met nakosten.
Subsidiair:
i. [naam gedaagde 2] en Lambert Instruments hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 35.000 zijnde het uitstaande bedrag onder de geldleningsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het niet afgeloste deel van de geldlening tot de dag der algehele voldoening, althans de contractuele rente van 5%;
ii. [naam gedaagde 2] en Lambert Instruments hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.125, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
iii. [naam gedaagde 2] en Lambert Instruments hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, met nakosten.
3.2.
Lambert Instruments c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de kosten.
in reconventie
3.3.
[naam eiseres 2] vordert in dit geding, na wijziging van eis - en voor zover na de in conventie ten aanzien van de aandeelhoudersovereenkomst te geven beslissing nog van belang - dat [naam verweerster] , uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van:
- naheffingsaanslag met heffingsrente € 61.629;
- gemist belastingvoordeel 2013-2019 € 42.284;
- te missen belastingvoordeel 2020 € PM;
totaal: € 103.913 + PM,
te vermeerderen met rente vanaf 12 juni 2019, met beslissing over de kosten.
3.4.
[naam verweerster] heeft de vordering gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met beslissing over de kosten.
4..De beoordeling
in conventie
4.1.
[naam eiseres 1] heeft aan haar primaire vorderingen ten grondslag gelegd dat [naam gedaagde 1] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten door haar niet 50% van de aandelen in Lambert Instruments te leveren tegen betaling van de nominale waarde. Zij voert daartoe aan dat zij de daarvoor afgesproken tegenprestatie om € 50.000 in te brengen in Lambert Instruments wel heeft geleverd, namelijk door de geldleningsovereenkomst met [naam gedaagde 2] aan te gaan en ter uitvoering daarvan € 50.000 te verstrekken aan Lambert Instruments (deels) door verrekening met een vordering van haar op Lambert Instruments wegens onbetaalde managementvergoedingen.
4.2.
Het betoog gaat niet op omdat het erop neerkomt dat niet [naam eiseres 1] maar [naam gedaagde 2] de € 50.000 heeft ingebracht in Lambert Instruments (namelijk met geleend geld van [naam eiseres 1] ); dat kan niet de bedoeling van partijen, althans die van [naam gedaagde 1] / [naam gedaagde 2] , zijn geweest. Weliswaar stelt [naam gedaagde 1] onder 31 in de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie dat [naam eiseres 1] (uiteindelijk) aan haar verplichting om € 50.000 in te brengen in Lambert Instruments heeft voldaan, maar elders in de stukken wordt wel degelijk betwist dat [naam eiseres 1] daarmee daadwerkelijk € 50.000 heeft ingebracht in Lambert Instruments. Die wijze van inbreng betekent immers dat de inbreng van [naam eiseres 1] feitelijk afkomstig is uit het vermogen van [naam gedaagde 2] , hetgeen ook steun vindt in het feit - zo is niet in geschil - dat ten titel van aflossing reeds € 15.000 aan [naam eiseres 1] is terugbetaald.
4.3.
[naam eiseres 1] heeft nog betoogd dat haar jarenlange inzet als manager van Lambert Instruments als tegenprestatie voor de aandelen heeft te gelden. Het betoog faalt reeds omdat gesteld noch is gebleken dat partijen voor die inzet een vergoeding in aandelen hebben afgesproken; partijen zijn voor die inzet een vergoeding in geld overeengekomen.
4.4.
De rechtbank concludeert dat [naam eiseres 1] de afgesproken tegenprestatie voor het bevoegdelijk opeisen van de aandelen niet is nagekomen. Reeds daarop strandt de vordering. Bovendien mocht [naam gedaagde 1] uit de wijze waarop [naam eiseres 1] wel is nagekomen (uit het vermogen van [naam gedaagde 2] ) en de opeisingsbrief van [naam eiseres 1] van 12 december 2017 opmaken dat [naam eiseres 1] in de nakoming zou blijven tekortschieten, zodat het verzuim van [naam eiseres 1] op de voet van artikel 6:83 aanhef en sub c. BW was ingetreden. [naam gedaagde 1] was dus bevoegd om bij brief van 28 maart 2018 de aandeelhoudersovereenkomst te ontbinden. Door de ontbinding is [naam gedaagde 1] van haar verbintenis om de aandelen aan [naam eiseres 1] te leveren definitief bevrijd.
4.5.
De subsidiaire vordering van [naam eiseres 1] strekt tot nakoming van een terugbetalingsverplichting onder de geldleningsovereenkomst. De vordering tegen Lambert Instruments strandt op het feit dat zij geen partij is bij de overeenkomst. Voor toewijzing van de vordering tegen [naam gedaagde 2] is vereist dat die opeisbaar is. Dat is niet vanzelfsprekend gelet op het feit dat de lening is achtergesteld. De rechtbank acht termen aanwezig om de aanvankelijk geplande voortzetting van de comparitie alsnog te laten plaatsvinden ter verkrijging van inlichtingen op dit punt.
in reconventie
4.6.
[naam eiseres 2] heeft aan haar tegenvordering ten grondslag gelegd dat [naam verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om bij de advisering en begeleiding van de aankoop van de aandelen in Lambert Instruments de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. De schade waarvan [naam eiseres 2] op die grondslag de vergoeding vordert, is echter schade van Lambert Instruments: Lambert Instruments is debiteur van de naheffingsaanslag en crediteur van het misgelopen belastingvoordeel waar de vordering op ziet. De mogelijke schade van [naam eiseres 2] is daarvan afgeleid. Haar schade kan bijvoorbeeld daarin bestaan dat als gevolg van de naheffingsaanslag of het misgelopen belastingvoordeel haar aandelen in Lambert Instruments in waarde zijn gedaald of dat zij koerswinst of dividend is misgelopen. Die schade is op zichzelf - anders dan [naam verweerster] betoogt - niet van vergoeding uitgesloten; zij kan voor vergoeding in aanmerking komen, vermits zij in zodanig verband staat met het aan [naam verweerster] verweten handelen dat zij als een gevolg van dat handelen aan [naam verweerster] kan worden toegerekend. De stellingen van [naam eiseres 2] schieten op die punten vooralsnog te kort. De rechtbank ziet ook daarin aanleiding om de aanvankelijk geplande voortzetting van de comparitie alsnog te laten plaatsvinden ter verkrijging van inlichtingen.
in conventie en in reconventie voorts
4.7.
In afwachting van de voortzetting van de comparitie wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5..De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
bepaalt een voortzetting van de comparitie;
5.2.
verwijst de zaak naar de rol van 23 september 2020 voor een opgaaf van verhinderdata aan beide zijden in de maanden oktober, november en december 2020;
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Arnold en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 9 september 2020.
3179/3085