Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/597454 / KG ZA 20-450
Vonnis in kort geding van 7 juli 2020
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Sri Lanka,
HR INTERNATIONAL CLOTHING PVT. LTD.,
gevestigd te Kochchikade, Sri Lanka,
eiseres,
advocaat mr. J.A. Zee te Amsterdam,
tegen
1..[gedaagde 1]
handelend onder de naam [naam bedrijf] ,
wonende te [woonplaats] ,
verschenen in persoon,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
vertegenwoordigd door haar enig aandeelhouder en bestuurder [gedaagde 1] ,
3. de vennootschap onder firma
[gedaagde 3],
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
vertegenwoordigd door haar vennoot [gedaagde 1] ,
gedaagden.
Partijen worden hierna HRIC en [gedaagde 1] , de B.V. en de vof (gezamenlijk gedaagden) genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 juni 2020, met producties 1 tot en met 32;
- het e-mailbericht van [gedaagde 1] namens gedaagden van 16 juni 2020;
- het e-mailbericht van [gedaagde 1] namens gedaagden van 21 juni 2020;
- het e-mailbericht van mr. Zee namens HRIC van 22 juni 2020;
- het e-mailbericht van [gedaagde 1] namens gedaagden van 22 juni 2020;
- de door [gedaagde 1] namens gedaagden op 23 juni 2020 overgelegde producties 1 tot en met 6;
- de wijziging van eis van 23 juni 2020, met producties 33 tot en met 35;
- de pleitnota van mr. Zee;
- de Skype-zitting gehouden op 25 juni 2020.
1.2.
Na afloop van de zitting is [gedaagde 1] in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in te dienen, waarop mr. Zee nog mocht reageren. [gedaagde 1] heeft de stukken ingediend bij
e-mailbericht van 25 juni 2020, met bijlagen. Door mr. Zee is hierop bij e-mailbericht van 25 juni 2020, met bijlagen, gereageerd.
1.3.
Vonnis is bepaald op heden.
2..De feiten
2.1.
HRIC handelt in kledingstukken, waaronder schoenen. Zij doet dat onder meer door middel van parallel import.
2.2.
[gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van de B.V. De B.V. is op haar beurt, samen met [gedaagde 1] , vennoot van de vof. [gedaagde 1] is expediteur en met zijn ondernemingen actief in het transport, de logistiek en de invoer van containers met goederen.
2.3.
In 2018 heeft HRIC aan [gedaagde 1] de opdracht gegeven om de invoer van containers met schoenen te verzorgen, alsmede de doorvoer naar Engeland daarvan.
2.4.
Eind 2019 zijn tussen HRIC en [gedaagde 1] problemen ontstaan over een drietal zendingen.
2.5.
De eerste zending betrof de container met nummer [containernummer 1] . Deze werd begin oktober 2019 in de haven van Rotterdam verwacht en bevatte 1183 dozen met schoenen. HRIC heeft een factuur voor de afhandeling en invoer ontvangen voor een bedrag van € 27.012,95. Bovenaan de factuur staat de naam van de B.V. genoemd. De factuur is door HRIC voldaan.
2.6.
Ten aanzien van deze zending heeft HRIC een tweede factuur ontvangen voor additionele kosten en heffingen ten bedrage van € 11.540,00. Deze factuur is door HRIC voldaan.
2.7.
De tweede zending betrof de container met nummer [containernummer 2] . Deze werd eind oktober 2019 verwacht in de haven van Rotterdam en bevatte 1173 dozen met schoenen. HRIC heeft een factuur voor de afhandeling en invoer ontvangen voor een bedrag van € 25.067,25. Bovenaan de factuur staat de naam van de B.V. genoemd. De factuur is door HRIC voldaan.
2.8.
[gedaagde 1] heeft een brief van de douane van 12 december 2019 aan HRIC doorgestuurd. In de brief geeft de douane aan dat er redenen zijn om de aangifte met betrekking tot de container met nummer [containernummer 2] te corrigeren. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat de waarde van de goederen wordt vastgesteld op grond van artikel 74 lid 2 DWU Pro:
‘de waarde gebaseerd op de prijs per eenheid waartegen de ingevoerde goederen of identieke of soortgelijke ingevoerde goederen in het douanegebied van de Unie in de grootste samengevoegde hoeveelheid zijn verkocht aan personen die niet zijn verbonden met de verkopers.’
‘de waarde gebaseerd op de prijs per eenheid waartegen de ingevoerde goederen of identieke of soortgelijke ingevoerde goederen in het douanegebied van de Unie in de grootste samengevoegde hoeveelheid zijn verkocht aan personen die niet zijn verbonden met de verkopers.’
2.9.
In het kader van de extra invoerheffingen heeft HRIC een tweede factuur ontvangen met betrekking tot deze zending van € 11.326,94. Deze factuur is door HRIC voldaan.
2.10.
[gedaagde 1] heeft aan HRIC kenbaar gemaakt dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van de Douane van 12 december 2019. De stukken met betrekking tot het door [gedaagde 1] gemaakte bezwaar tegen de naheffing heeft HRIC niet van [gedaagde 1] ontvangen.
2.11.
De derde zending betrof de containers met nummers [containernummer 3] en [containernummer 4] (hierna: de twee containers), welke in totaal 2337 dozen schoenen bevatten. Op de ‘waybills’ staat [naam eenmanszaak] (de eenmanszaak van [gedaagde 1] ) vermeld als “consignee”. Onder het kopje “Notify Party” is de vof vermeld.
2.12.
HRIC heeft een tweetal facturen voor de afhandeling en vooruitbetaling van de invoerrechten en BTW ontvangen voor een bedrag van € 26.193,30 respectievelijk
€ 25.067,25. Bovenaan de facturen staat de naam van de B.V. genoemd. De facturen zijn door HRIC voldaan.
2.13.
De twee containers hadden rond eind oktober 2019 na hun aankomst in Rotterdam, ingeklaard moeten worden en vervolgens moeten worden doorgestuurd naar Engeland. Dat is niet gebeurd.
2.14.
Bij e-mailbericht van 8 december 2019 heeft [gedaagde 1] aan HRIC kenbaar gemaakt dat hij de twee containers niet kon verplaatsen omdat de Douane deze dan net als de container van de tweede zending nader zou inspecteren en dit zou leiden tot naheffingen, wat het faillissement van [gedaagde 1] zou betekenen.
2.15.
HRIC heeft bij e-mailbericht van 10 december 2019 aan [gedaagde 1] gevraagd om de twee containers terug te sturen naar MGB Group te Singapore (de leverancier van HRIC). [gedaagde 1] heeft niet aan dit verzoek voldaan.
2.16.
Vanaf eind december 2019 heeft er tussen HRIC en [gedaagde 1] geen directe communicatie meer plaatsgevonden. [gedaagde 1] heeft tot april 2020 wel met mw. [naam persoon 1] van MGB Group te Singapore (hierna: [naam persoon 1] ) gecorrespondeerd.
2.17.
In een e-mailbericht van 13 maart 2020 heeft [gedaagde 1] aan [naam persoon 1] voor zover van belang het volgende bericht:
“(…)
So all i can do now is inform the custom authorities and disclose to the all [naam persoon 2] s[bestuurder van HRIC]
details.
details.
I have already informed [naam persoon 2] s lawyers that I suspect faul-play and expect HR International of paralel trading and import, possebly of fake and immitation A brand, brand-protected goods and asked them to confirm to me that they work for [naam persoon 2] .
(…)”
2.18.
Op 16 maart 2020 heeft HRIC [gedaagde 1] nogmaals verzocht om de twee containers terug te sturen naar Singapore. MGB Group heeft de containers, c.q. de goederen, niet ontvangen.
2.19.
Bij brief van 6 mei 2020 heeft mr. Zee namens HRIC [gedaagde 1] gesommeerd om binnen een week alle relevante informatie en documentatie met betrekking tot de twee containers, de partij schoenen en eventuele onderzoeken aan HRIC te doen toekomen, alsmede de locatie waar de twee containers zich bevinden. [gedaagde 1] heeft niet aan deze sommatie voldaan.
2.20.
Bij brief van 14 mei 2020 heeft [gedaagde 1] aan HRIC bericht dat de goederen uit de twee containers zich nog in Rotterdam in zijn ‘bonded warehouse’ bevinden en dat de goederen nog niet zijn ingeklaard. Daarnaast heeft [gedaagde 1] bericht dat hij schade lijdt als gevolg van een hercalculatie van de voorgaande zendingen, als gevolg van oplopende opslagkosten, juridische kosten en schade als gevolg van procedures met de merkhouders.
In dit e-mailbericht heeft [gedaagde 1] zich beroepen op zijn retentierecht en ‘pawn right’.
2.21.
Mr. Zee heeft namens HRIC bij brief van 14 mei 2020 opnieuw om informatie verzocht met name over de vraag waar de goederen uit de twee containers zich bevinden, of deze wel of niet zijn ingeklaard en of [gedaagde 1] de goederen wel of niet heeft overgedragen aan de autoriteiten.
2.22.
In reactie hierop heeft [gedaagde 1] bij e-mailbericht van 14 mei 2020 aan mr. Zee bericht dat hij de goederen uit de twee containers op 15 mei 2020 ter inklaring zal aanbieden bij de Douane en dat de bescheiden van eventuele inbeslagname aan mr. Zee worden toegezonden ter verdere afhandeling. HRIC/mr. Zee heeft geen bescheiden ontvangen.
2.23.
Bij e-mailbericht van 18 mei 2020 bericht [gedaagde 1] aan mr. Zee voor zover van belang het volgende:
“(…)
Ik heb intussen onze custom broker de bescheiden ter inklaring van beide containers aangeboden. In dat verband valt er nog wel e.e.a., financieel met uw cliënt af te wikkelen, waarvan onderstaand de specificaties.
In de betreffende periode is een drietal containers binnengekomen – de twee door u genoemde containers, alsmede de [containernummer 2] welke in December 2019 is ingeklaard en op verzoek van uw cliënt aan het VK is gezonden (de goederen, niet de container uiteraard).
Bijgaand treft u aan de UTB (Uitnodiging tot betaling) waaruit blijkt dat de Douane voor aangifte [aangiftenummer] de waarde als volgt heeft vastgesteld:
Belastbare maatstaf invoerrechten 16.9% Euro. 109.557,00
Belastbare maatstaf btw 21% Euro. 128.072,13
De door ons afgedragen bedragen staan hier eveneens in vernoemd met een totaal van Euro. 45.410,28
(…)
Hiermede is uw cliënte ons nog verschuldigd Euro. 12.243,03 waardoor bijgaand onze factuur (…).
Voor de goede orde: Wij zijn tegen de bevindingen van de Douane en de opgelegde invoerrechten en BTW in bezwaar gegaan. Wij hebben zowel uw cliënte alsmede de leverancier te Singapore – Mrs. [naam persoon 1] van MGB Group uitvoerig om de hoogte gehouden en het oordeel op ons bezwaar, dat door de Douane “ongegrond” is verklaard, bereikte ons eerst medio April van dit jaar (Dagtekening 1 April 2020).
Het is precies daarom dat wij voor de thans in casus zijn de 2 containers, uw cliënte alsmede de leverancier hebben aangeraden nog geen stappen m.b.t., een inklaring te ondernemen. Dat is de reden dat dit nog niet gebeurd is, inmiddels, zo hebben wij u aan het begin van dit schrijven medegedeeld, hebben wij de inklaring ingezet. Een proces (aangifte) dat overigens niet stop te zetten is (…).
Hetzelfde geldt voor de thans aan inklaring voorliggende containers.
Ook hiervoor mogen wij een overeenkomstige waardebepaling door de Douane verwachten, hetgeen ons brengt tot een suppletie van de eerder gestuurde facturen.
Bijgaand treft u aan de facturen (…) voor de aanvulling op de aan de Douane af te dragen inklaringskosten (BTW en invoerrechten)
Daar het hier een inschatting betreft, behouden wij ons het recht voor hier in een later stadium op terug te komen.
Tevens wijzen wij uw cliënte er, via u op, dat ook de opslagkosten van de goederen door hem voldaan dienen te worden. Het eindbedrag hiervan kunnen wij uiteraard pas berekenen, nadat wij het tansport naar het VK hebben ingepland. Kort daarvoor zullen wij u de factuur daarvoor sturen.
Indicatief: het betreft hier 98 pallets tegen een bewaarloon van Euro. 2,-- per pallet per week of gedeelte vanaf 29 oktober 2019 hetgeen thans ca. Euro. 5500,00 bedraagt, tot aan vandaag.
Tevens zit in dit bedrag niet de kosten voor wegtransport naar het VK waar uw cliënte eveneens van op de hoogte is en wat altijd separaat in rekening wordt gebracht.
Wij verzoeken u dan ook uw cliënte te verzoeken om de balans van de 3 suppletie facturen t.w.:
2019-0113B Ten bedrage van Euro. 34.026,70 alsmede
2019-0114B Ten bedrage van Euro. 35.162,75 en
2019-0115C Ten bedrage van Euro. 12.243,03
per ommegaande aan ons over te maken, bij gebreke waarvan wij tot gerechtelijke invordering zullen overgaan.
Zoals gezegd, de aangifte is niet terug te draaien en deze bedragen zullen hoe dan ook door de Belastingdienst/Douane van de borg worden afgetrokken en wij hebben reden om aan te nemen dat uw cliënte zal weigeren de facturen te voldoen c.q., daartoe niet in staat zal zijn.
(…)
Navraag bij inkoopafdeling van Nike Europe (Hoofdkantoor te Hilversum) heeft ons geleerd dat de firma HR International Clothing Pvt.Ltd., bij hen niet bekend is als erkend importeur. Afhankelijk van de Batchnummers op de labels kan men bepalen of deze invoer onrechtmatig is.
De goederen zullen hoe dan ook, op ons verzoek, onder douanetoezicht worden geïnspecteerd op legaliteit.
Ik ben er echter van overtuigd dat het hier onrechtmatig handelen betreft van de zijde van uw cliënte en ga er dan ook van uit dat de Douane de goederen in beslag zal nemen en retour zal geven aan de merkhouder.
Dit betekent tevens dat de Douane zonder twijfel een onderzoek zal inzetten en wellicht de voorgaande aangiftes m.b.t. invoer zal willen herwaarderen. Uiteraard zullen wij alle medewerking aan de autoriteiten daartoe verlenen.
(…)”
3..Het geschil
3.1.
HRIC vordert – na wijziging van eis – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
[gedaagde 1] te bevelen om de goederen die zijn vervoerd in de containers met nummers [containernummer 3] en [containernummer 4] (de twee containers) binnen 24 uur na dit vonnis ter beschikking te stellen aan HRIC, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of dagdeel dat niet aan dat bevel is voldaan;
[gedaagde 1] te bevelen om binnen 24 uur na dit vonnis alle informatie en documentatie met betrekking tot de goederen die zijn vervoerd in de containers met nummers [containernummer 1] , [containernummer 2] , [containernummer 3] en [containernummer 4] , zoals vermeld in paragraaf 56 tot en met 62 van de dagvaarding, te verstrekken aan HRIC, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of dagdeel dat niet aan dat bevel is voldaan;
de vof te bevelen om binnen 24 uur na dit vonnis alle informatie en documentatie met betrekking tot de goederen die zijn vervoerd in de containers met nummers [containernummer 1] , [containernummer 2] , [containernummer 3] en [containernummer 4] , zoals vermeld in paragraaf 56 tot en met 62 van de dagvaarding, te verstrekken aan HRIC, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of dagdeel dat niet aan dat bevel is voldaan;
[gedaagde 1] te bevelen zich te onthouden van het doen van welke vrijwillige of spontane mededeling aan derden dan ook met betrekking tot de goederen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 per dag of dagdeel dat niet aan dat bevel is voldaan;
Subsidiair:
5. [gedaagde 1] te bevelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis en de mededeling door HRIC aan hem van de gegevens van een expediteur de goederen ter beschikking te stellen aan die expediteur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of dagdeel dat niet aan dat bevel is voldaan;
6. de B.V. te bevelen om binnen 24 uur na dit vonnis de ten onrechte door HRIC betaalde invoerrechten en BTW voor de zendingen in containers met nummers [containernummer 3] en [containernummer 4] (de twee containers) van € 51.260,55 terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 23 oktober 2019;
Primair en subsidiair:
7. gedaagden ieder voor zich te bevelen dat zij gehengen en gedogen en hun medewerking verlenen aan het uitvoeren van de met dit vonnis te geven bevelen door de andere gedaagden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of dagdeel dat niet aan dit bevel is voldaan;
8. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de nakosten;
9. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
HRIC legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. [gedaagde 1] dient zich als een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer dan wel expediteur te gedragen. Onderdeel daarvan is dat hij de instructies van zijn opdrachtgever opvolgt, informatie verstrekt en rekening en verantwoording aflegt conform artikel 7:403 BW Pro. [gedaagde 1] laat dit na en verschaft tegenstrijdige informatie en onduidelijke, niet verifieerbare documenten. Op de vof en de B.V. rust dezelfde verplichting. HRIC heeft rechtmatig belang bij het ontvangen van de informatie onder meer omdat zij opdrachtgever is van [gedaagde 1] , rechthebbende is op de goederen en de informatie nodig heeft voor haar eigen administratie en om de stellingen van [gedaagde 1] te verifiëren. De goederen uit de twee containers vertegenwoordigen bovendien een commerciële waarde van circa een half miljoen pond. Elke dag dat HRIC niet kan beschikken over de goederen loopt zij inkomsten mis. Daarnaast rekent [gedaagde 1] (kennelijk) opslagkosten die doorlopen en oplopen en zijn er sterke aanwijzingen dat [gedaagde 1] de goederen tracht door te verkopen. Onder deze omstandigheden kan niet van HRIC worden verlangd dat zij een bodemprocedure afwacht.
3.3.
[gedaagde 1] heeft primair aangevoerd dat de Rechtbank Rotterdam niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. De zaak moet door een UNUM arbiter worden behandeld. Onder de handtekening van de mails aan HRIC staat immers de volgende clausule:
“The Dutch Forwarding Conditions (latest version), including the choice for applicability of Dutch law but excluding the arbitration clause, are exclusively applicable to all our activities. All disputes will be referred to arbitration in Rotterdam in accordance with the TAMARA arbitration rules (…). We are, however, entitled to bring claims for sums due, the indebtedness of which has not been disputed within 4 weeks of the invoice date, before the Court of Rotterdam. In the event of urgent claims, we shall equally be at liberty to institute interim relief proceedings (kort geding) before the Court of Rotterdam. The conditions are provided at the time of entering into a contract. In addition, a copy will be sent to you free upon request.”
Mocht de rechtbank zich toch bevoegd achten dan dienen de vorderingen van HRIC te worden afgewezen. HRIC heeft geen spoedeisend belang bij het gevorderde. De goederen staan sinds oktober 2019 in een loods in Rotterdam. Er zijn inmiddels al acht maanden verstreken. Indien de goederen naar Singapore terug moeten worden gestuurd levert dit nog een verdere vertraging van tenminste 90 dagen op. Bovendien gaat het om goederen van het merk Converse, een door de merkeigenaar Nike beschermd merk, welke bij terug verscheping met zekerheid door de Douane zullen worden geconfisqueerd en bij gebleken authenticiteit zullen worden geretourneerd aan de merkeigenaar. Bij gebleken imitatie worden de goederen door de Douane vernietigd. In dat geval kan HRIC in het geheel niet meer over de goederen beschikken.
4..De beoordeling
Ten aanzien van de bevoegdheid
4.1.
[gedaagde 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen omdat partijen arbitrage zijn overeengekomen. HRIC heeft dit betwist en stelt daartoe dat in het e-mailbericht waarin [gedaagde 1] de opdracht van HRIC heeft aanvaard de door [gedaagde 1] genoemde clausule niet was opgenomen en er werd niet verwezen naar algemene voorwaarden. Mochten deze wel van toepassing zijn dan geldt dat tussen HRIC enerzijds en de vof en de B.V. anderzijds dat geen formele overeenkomst is gesloten, zodat voor die partijen geen arbitrage is overeengekomen en de rechtbank wel ten aanzien van die partijen bevoegd is. Uit oogpunt van doelmatigheid kunnen de vorderingen jegens [gedaagde 1] ook worden behandeld. Bovendien geldt dat [gedaagde 1] in de algemene voorwaarden voor zichzelf een uitzondering heeft gemaakt voor spoedeisende kwesties. Het is onredelijk om HRIC in een spoedeisende kwestie de bevoegdheid van de Rechtbank Rotterdam te ontzeggen.
4.2.
Overwogen wordt als volgt. Op grond van artikel 1022 Rv Pro moet de rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zich onbevoegd verklaren als een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is. Een overeenkomst tot arbitrage belet echter niet dat een partij zich, zoals in dit geval, wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank om een onmiddellijke voorziening bij voorraad als bedoeld in artikel 254 Rv Pro te verkrijgen (artikel 1022a Rv). Of er daadwerkelijk tussen partijen algemene voorwaarden, met daarin een arbitrage-clausule, zijn overeengekomen en of deze van toepassing zijn kan daarom in het midden blijven. De voorzieningenrechter acht zich gelet op het voorgaande bevoegd ten aanzien van alle vorderingen (jegens alle gedaagden) om van dit geschil kennis te nemen.
Ten aanzien van het spoedeisend belang
4.3.
Het spoedeisend belang bij het gevorderde is door [gedaagde 1] betwist. De enkele omstandigheid dat HRIC geruime tijd heeft laten verlopen voordat zij een kort geding is gestart, behoeft de voorzieningenrechter er niet van te weerhouden aan te nemen dat een spoedeisend belang bij het gevorderde bestaat. Uitgaande van de stelling van HRIC dat het niet vrijgeven van de goederen tot gevolg heeft dat zij schade leidt, is het spoedeisend belang van HRIC bij het gevorderde voldoende gegeven. Of de vorderingen van HRIC op materiële gronden ook toewijsbaar zijn, wordt hierna beoordeeld.
Ten aanzien van de vordering onder 1
4.4.
HRIC vordert om [gedaagde 1] te bevelen om de goederen die zijn vervoerd in de twee containers binnen 24 uur na dit vonnis ter beschikking te stellen aan HRIC. HRIC legt hieraan ten grondslag dat [gedaagde 1] zich als een redelijk bekwaam en redelijk handelend expediteur dient te gedragen. [gedaagde 1] heeft hier tegenover aangevoerd dat de goederen thans in blokkade staan en dat de Douane deze zal visiteren en bemonsteren. De monsters worden dan doorgestuurd naar Nike voor verder onderzoek. Indien uit dit onderzoek blijkt dat sprake is van imitatie worden de goederen vernietigd. Als er geen sprake is van imitatie dan moet er gekeken worden naar de licentie. HRIC beschikt niet over een licentie dus ook in dat geval worden de goederen in beslag genomen. Nu HRIC niet meer over de goederen kan beschikken heeft zij geen (spoedeisend) belang bij het gevorderde, aldus [gedaagde 1] .
4.5.
Vooropgesteld wordt dat een vordering in kort geding, waar slechts het treffen van een voorlopige voorziening aan de orde is, slechts toewijsbaar is indien met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat in een bodemprocedure de vordering zal worden toegewezen. Dit betekent dat de vordering van HRIC alleen kan worden toegewezen indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat [gedaagde 1] gehouden is tot het ter beschikking stellen van de goederen. Overwogen wordt het volgende.
4.6.
Op grond van artikel 8:60 BW Pro is de overeenkomst tot het doen vervoeren van goederen de overeenkomst, waarbij de ene partij (de expediteur) zich jegens zijn wederpartij (de opdrachtgever) verbindt tot het te haren behoeve met een vervoerder sluiten van een of meer overeenkomsten van vervoer van door deze wederpartij ter beschikking te stellen zaken, dan wel tot het te haren behoeve maken van een beding in een of meer zodanige vervoerovereenkomsten. Tussen partijen staat vast dat tussen HRIC en [gedaagde 1] een expeditie-overeenkomst tot stand is gekomen. Het onderhavige geschil spitst zich in de kern toe op de vraag of [gedaagde 1] is tekortgeschoten in de nakoming van deze expeditie-overeenkomst.
4.7.
Op basis van de expeditie-overeenkomst is de hoofdverbintenis van [gedaagde 1] als expediteur het vervoeren van de goederen en het tot stand brengen van een vervoerovereenkomst ten behoeve van HRIC als opdrachtgever. In dit kader zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde 1] er zorg voor zou dragen dat de goederen uit de twee containers eind oktober 2019, na hun aankomst in Rotterdam, ingeklaard zouden worden en vervolgens doorgestuurd zouden worden naar het Verenigd Koninkrijk. Op [gedaagde 1] rust de garantieplicht de goederen op het afgesproken tijdstip aan de vervoerder ter beschikking te stellen (artikel 8:24 BW Pro). Ter zitting is komen vast te staan dat de goederen niet zijn doorgestuurd naar het Verenigd Koninkrijk. [gedaagde 1] heeft in dat licht geen uitvoering gegeven aan de expeditie-overeenkomst. Er is aldus sprake van een toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW Pro aan de zijde van [gedaagde 1] .
4.8.
[gedaagde 1] is als expediteur geen eigenaar geworden van de goederen. Voldoende aannemelijk is daarom dat HRIC nog steeds eigenaar en rechthebbende is van de goederen waardoor HRIC over de goederen dient te kunnen beschikken. [gedaagde 1] heeft ter zitting aangevoerd dat het ter beschikking stellen van de goederen feitelijk onmogelijk is omdat de goederen thans in blokkade staan en dat de Douane deze zal visiteren en bemonsteren en in beslag zal nemen. [gedaagde 1] is in de gelegenheid gesteld om zijn stelling nader met stukken te onderbouwen. Het door [gedaagde 1] overgelegde e-mailbericht van 25 juni 2020 bevat echter slechts een bevestiging van Gasmeetstation B.V. dat de twee containers in de loods van Gasmeetstation B.V. zijn gelost en dat de goederen onaangetast in de loods in opslag liggen. Dat HRIC niet meer over de goederen kan beschikken is daarom niet aannemelijk geworden. Gelet op het voorgaande kan met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden aangenomen dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat [gedaagde 1] gehouden is tot het ter beschikking stellen van de goederen aan HRIC. De vordering wordt daarom toegewezen.
4.9.
De gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd op het in het dictum te vermelden bedrag.
Ten aanzien van de vordering onder 2
4.10.
HRIC vordert daarnaast om [gedaagde 1] te bevelen om binnen 24 uur na dit vonnis alle informatie en documentatie, zoals vermeld in paragraaf 56 tot en met 62 van de dagvaarding, met betrekking tot de goederen die zijn vervoerd in de vier containers aan HRIC te verstrekken. HRIC legt hieraan ten grondslag dat [gedaagde 1] als een redelijk bekwaam en redelijk handelend expediteur de instructies van HRIC als opdrachtgever dient op te volgen, informatie dient te verstrekken en conform artikel 7:403 BW Pro rekening en verantwoording dient af te leggen. [gedaagde 1] heeft hiertegen aangevoerd dat hij als expediteur niet verplicht is om alle informatie met betrekking tot de zendingen over te leggen. Ook kan hij niet gehouden worden tot het overleggen van het bezwaarschrift tegen de naheffingen van de Douane. De naheffing is aan [gedaagde 1] als expediteur opgelegd. Van hem kan niet worden verlangd om zijn volledige financiële situatie aan HRIC/mr. Zee kenbaar te maken. Bovendien is er pas op 16 juni 2020 een besluit genomen op het bezwaarschrift en had [gedaagde 1] HRIC niet eerder hierover kunnen informeren.
4.11.
Overwogen wordt het volgende. Nu [gedaagde 1] niet alleen het vervoer van de goederen voor zijn rekening heeft genomen, maar ook andere verplichtingen, zoals de douane-afhandeling is er sprake van een expeditie-overeenkomst in ruime zin en zijn de bepalingen van Titel 7 afdeling 1 (Opdracht in het algemeen) van Boek 7 BW naar analogie van toepassing. Op grond van artikel 7:401 BW Pro is een opdrachtnemer gehouden om als goed opdrachtnemer te handelen. Op grond van artikel 7:403 BW Pro is een opdrachtnemer gehouden om de opdrachtgever op de hoogte te houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht. Daarnaast dient een opdrachtnemer verantwoording af te leggen aan de opdrachtgever van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten en dient hij van de bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever ontvangen of uitgegeven gelden rekening te doen.
4.12.
Gelet op het voorgaande rust op [gedaagde 1] de verplichting als expediteur en opdrachtnemer om HRIC als opdrachtgever op de hoogte te houden en van informatie te voorzien ten aanzien van de zendingen. Door HRIC is gesteld dat [gedaagde 1] tegenstrijdige en onduidelijke en onvolledige informatie heeft verstrekt en dat de informatie die hij wel heeft verstrekt niet door hem met stukken is onderbouwd. Dit is door [gedaagde 1] niet weersproken. Van een redelijk bekwaam en handelend expediteur had mogen worden verwacht dat deze zijn opdrachtgever naar behoren zou infomeren. Nu [gedaagde 1] dit heeft nagelaten is hij gehouden om alsnog de informatie, zoals vermeld in paragraaf 56 tot en met 62 van de dagvaarding, met betrekking tot de goederen die zijn vervoerd in de vier containers aan HRIC te verstrekken. De vordering wordt daarom toegewezen.
4.13.
De gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd op het in het dictum te vermelden bedrag.
Ten aanzien van de vordering onder 3
4.14.
HRIC heeft voorts gevorderd om de vof te bevelen om binnen 24 uur na dit vonnis alle informatie en documentatie, zoals vermeld in paragraaf 56 tot en met 62 van de dagvaarding, met betrekking tot de goederen die zijn vervoerd in de vier containers aan HRIC te verstrekken. HRIC legt hieraan ten grondslag dat de vof als ‘notify party’ op de ‘waybills’ is vermeld en daarom ook moet worden geacht om over de relevante informatie te beschikken. [gedaagde 1] heeft hiertegen aangevoerd dat de vof in opdracht van zijn eenmanszaak werkt en daarom geen zakelijke relatie is van HRIC. Overwogen wordt als volgt.
4.15.
Onder vereenzelviging wordt verstaan het voorbijgaan aan het identiteitsverschil tussen een rechtspersoon en een andere bij die rechtspersoon betrokken (rechts)persoon.
[gedaagde 1] neemt onder een aantal namen en door tussenkomst van een aantal entiteiten deel aan het handelsverkeer, onder meer in persoon, zijn eenmanszaak, de vof en de B.V. [gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van de B.V. en op haar beurt is de B.V. samen [gedaagde 1] vennoot van de vof. Op de door [gedaagde 1] aan HRIC gestuurde facturen staat daarnaast de naam van de B.V. en de vof is als ‘notify party’ op de ‘waybills’ vermeld. Door op deze manier deel te nemen aan het rechtsverkeer heeft [gedaagde 1] de vereenzelviging tussen hem en de verschillende rechtspersonen zelf tot stand gebracht. In dat licht is de vof, net als [gedaagde 1] zoals overwogen in 4.12, gehouden om alle informatie en documentatie, zoals vermeld in paragraaf 56 tot en met 62 van de dagvaarding, met betrekking tot de goederen die zijn vervoerd in de vier containers aan HRIC te verstrekken. De vordering wordt daarom toegewezen.
4.16.
De gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd op het in het dictum te vermelden bedrag.
Ten aanzien van de vordering onder 4
4.17.
HRIC heeft voorts gevorderd om [gedaagde 1] te bevelen zich te onthouden van het doen van welke vrijwillige of spontane mededeling aan derden dan ook met betrekking tot de goederen van de twee containers. HRIC heeft hieraan op de mondelinge behandeling ten grondslag gelegd dat is gebleken dat [gedaagde 1] de aan HRIC toebehorende schoenen te koop heeft aangeboden aan derden. [gedaagde 1] heeft dit ter zitting betwist. De door HRIC overgelegde WhatsApp-berichten zijn onvoldoende om op voorhand aan te nemen dat [gedaagde 1] de goederen heeft aangeboden of wenst aan te bieden aan derden. Op grond hiervan kan de vordering dan ook niet worden toegewezen.
4.18.
HRIC heeft aan deze vordering daarnaast ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] te kennen heeft gegeven dat hij de goederen in beslag wil laten nemen door de Douane en/of Nike. [gedaagde 1] heeft hiertegen aangevoerd dat hij, net als het overslagbedrijf ingevolge de aan hen verstrekte vergunning door de Belastingdienst verplicht is melding te doen van enige vorm van onrechtmatigheden. Nu is geconstateerd dat het gaat om schoenen van het beschermde merk Converse, dienen deze goederen te worden gecontroleerd en dient hiervan melding te worden gemaakt. Van [gedaagde 1] en van het overslagbedrijf kan daarom niet worden verlangd om geen melding te maken aan derden met betrekking tot de goederen uit de twee containers, aldus [gedaagde 1] . Nu dit niet door HRIC is weersproken kan de vordering ook op deze grond niet worden toegewezen. De vordering wordt daarom afgewezen.
Ten aanzien van de vorderingen onder 5 en 6
4.19.
Omdat de vorderingen van HRIC onder 1, 2 en 3 worden toegewezen wordt niet toegekomen aan de subsidiaire ingestelde vorderingen van HRIC om [gedaagde 1] te bevelen om binnen 24 uur de goederen ter beschikking te stellen aan een expediteur en om de B.V. te bevelen om de ten onrechte door HRIC betaalde invoerrechten en BTW voor de zendingen de twee containers van € 51.260,55 terug te betalen. Deze vorderingen worden daarom afgewezen.
Ten aanzien van de vordering onder 7
4.20.
HRIC heeft gevorderd om gedaagden ieder voor zich te bevelen dat zij gehengen en gedogen en hun medewerking verlenen aan het uitvoeren van de met dit vonnis te geven bevelen door de andere gedaagden. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.15 is sprake van vereenzelviging tussen [gedaagde 1] , de vof en de B.V. Om te voorkomen dat [gedaagde 1] misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen die (rechts)personen wordt de vordering toegewezen zoals hierna omschreven.
4.21.
De gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd op het in het dictum te vermelden bedrag.
Ten aanzien van de vorderingen onder 8 en 9
4.22.
Gedaagden worden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van HRIC worden begroot op:
- betekening oproeping € 105,50
- griffierecht 656,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.741,50
4.23.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten worden dan ook toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5..De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
beveelt [gedaagde 1] om de goederen die zijn vervoerd in de containers met nummers [containernummer 3] en [containernummer 4] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis ter beschikking te stellen aan HRIC, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat [gedaagde 1] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, een gedeelte van een dag voor een volle gerekend, met een maximum van € 500.000,00,
5.2.
beveelt [gedaagde 1] en [gedaagde 3] vof om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis alle informatie en documentatie met betrekking tot de goederen die zijn vervoerd in de containers met nummers [containernummer 1] , [containernummer 2] , [containernummer 3] en [containernummer 4] te verstrekken aan HRIC, waaronder:
- alle aangiften bij de Douane;
- alle betaalbewijzen en afrekeningen van betalingen aan de Douane;
- alle correspondentie van en met de Douane met betrekking tot de containers;
- alle documenten met betrekking tot onderzoeken door de Douane, FIOD, Ministerie van Financiën, Nike of anderen;
- alle documenten met betrekking tot het bezwaar dat [gedaagde 1] heeft gemaakt tegen het besluit van de Douane van 12 december 2019 (waaronder het bezwaarschrift, alle door [gedaagde 1] aan de Douane verstrekte documenten, het besluit op het bezwaar en het bewijs van betaling van het bedrag uit de UTB van € 45.410,28);
zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 3] vof in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, een gedeelte van een dag voor een volle gerekend, met een maximum van € 500.000,00,
5.3.
beveelt [gedaagde 3] vof en [gedaagde 2] B.V. dat zij gehengen en gedogen en hun medewerking verlenen aan het uitvoeren van de onder 5.1. genoemde veroordelingen respectievelijk [gedaagde 2] BV. dat zij gehengt en gedoogt en haar medewerking verleent aan het uitvoeren van de onder 5.2 genoemde veroordelingen, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat zij in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, een gedeelte van een dag voor een volle gerekend, met een maximum van € 500.000,00,
5.4.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van HRIC tot op heden begroot op € 1.741,50,
5.5.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken door
mr. A.F.L. Geerdes op 7 juli 2020.
2180/2294