Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/607590 / KG ZA 20-1045
Vonnis in kort geding van 16 december 2020
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats eiser 1] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats eiser 2] ,
3.[eiser 3],
wonende te [woonplaats eiser 3] ,
4.[eiser 4],
wonende te [woonplaats eiser 4] ,
5.[eiser 5],
wonende te [woonplaats eiser 5] ,
6.[eiser 6],
wonende te [woonplaats eiser 6] ,
7.
[eiser 7],
[eiser 7],
wonende te [woonplaats eiser 7] ,
eisers,
advocaten mrs. A.Ch.H. Franken en L.A. van Amsterdam te Amsterdam,
tegen
1. de buitenlandse EG-vennootschap met onderneming in Nederland
CNA INSURANCE COMPANY LIMITED,
gevestigd te Luxemburg en kantoorhoudende te Hoofddorp,
advocaten mrs. F. van der Woude en C. Jeloschek te Amsterdam,
2. de buitenlandse EG-vennootschap met onderneming in Nederland
LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE SE,
gevestigd te Leudelange, Groothertogdom Luxemburg,
kantoorhoudende te Den Haag,
advocaat mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam,
gedaagden.
Eisers worden hierna gezamenlijk de D&O's 2013 genoemd. Eisers sub 1 en 2 worden hierna gezamenlijk de RvB 2013 genoemd en afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] . Eisers sub 3 tot en met 7 worden hierna gezamenlijk de Commissarissen 2013 genoemd en afzonderlijk [eiser 3] , [eiser 4] , [eiser 5] , [eiser 6] en [eiser 7] . Gedaagden worden gezamenlijk de Verzekeraars genoemd en afzonderlijk CNA en Liberty.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de concept dagvaarding met producties 1 tot en met 21
- de vrijwillige verschijning van partijen
- producties A tot en met P, 1 en 31 van CNA
- de hybride mondelinge behandeling gehouden op 30 november 2020
- de pleitnota van de D&O's 2013
- de pleitnota van CNA
- de pleitnota van Liberty.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
[eiser 1] was van 1 mei 1999 tot en met 3 april 2013 lid van de Raad van Bestuur van Royal Imtech N.V. (hierna: Imtech). [eiser 2] vervulde diezelfde functie van
1 oktober 2002 tot en met 11 februari 2013.
2.2.
De Commissarissen 2013 vormden – met verschillende aanvangstijdstippen van hun commissariaat – in 2013, met anderen, de Raad van Commissarissen van Imtech.
2.3.
Imtech was polishouder van de Businessguard D&O Premier Non-Sec 2013, een Directors & Officers aansprakelijkheidsverzekering 2013 (hierna: de D&O 2013). Op de D&O 2013 is Nederlands recht van toepassing. De D&O’s 2013 waren verzekerde personen onder de polis. De D&O 2013 bestond uit verschillende lagen of layers waarop verschillende verzekeraars acteerden. Primaire verzekeraar bij de D&O 2013 is AIG tot een aansprakelijkheid van € 25 miljoen. CNA is de eerste excess-verzekeraar tot een bedrag van € 15 miljoen. Liberty is de tweede excess-verzekeraar tot een bedrag van € 10 miljoen. De primary en de excess-verzekeringen staan op zichzelf maar zijn ook met elkaar verbonden. Zo zijn op alle excess-verzekeringen de algemene voorwaarden van de primary verzekering van toepassing. Een excess-verzekeraar is in beginsel pas tot betaling gehouden als sprake is van een covered loss en nadat de daaronder gelegen laag of lagen zijn uitgeput als gevolg van een daadwerkelijke uitkering.
2.4.
De D&O 2013 verzekeringsstructuur ziet er, voor zover van belang, als volgt uit:
Laag
Polisnummer
Aansprakelijkheid (in EUR)
Verzekeraar
Primary
[polisnummer 1]
[polisnummer 2]
25.000.000
AIG (100%)
1e
Excess
[polisnummer 3]
15.000.000
CNA (100%)
2e
Excess
[polisnummer 4]
10.000.000
Liberty (100%)
3e
Excess
[polisnummer 5]
25.000.000
Allianz Global Corporate & Speciality AG (100%)
2.5.
Op de D&O 2013 zijn, voor zover het door CNA of Liberty te verlenen excess-dekking betreft, naast de algemene voorwaarden 2013 van AIG de excess-algemene voorwaarden 2013 van die verzekeraars van toepassing.
2.6.
Artikel III.3 van de excess-voorwaarden bepaalt:
“III. LIMIT OF LIABILITY and DEPLETION OF UNDERLYING LIMITS OF LIABILITY
(…)
3. Any covered losses under the
Underlying policieswhich for any reason remains unpaid, in whole or in part, by the insurers of the
Underlying policiesshall be retained by the Insureds. The Insurer shall nevertheless recognize this retention by the
Insuredas contributing to the exhaustion or reduction of the limit of the
Underlying policiesand the attachment point of this policy shall not be altered as such in this respect.
Underlying policieswhich for any reason remains unpaid, in whole or in part, by the insurers of the
Underlying policiesshall be retained by the Insureds. The Insurer shall nevertheless recognize this retention by the
Insuredas contributing to the exhaustion or reduction of the limit of the
Underlying policiesand the attachment point of this policy shall not be altered as such in this respect.
(…)”.
2.7.
De individuele D&O’s 2013 zijn, zowel voor als na het faillissement van Imtech in 2015, door – in verschillende samenstellingen optrekkende – aandeelhouders aansprakelijk gesteld. De aandeelhouders stellen schade te hebben geleden als gevolg van gebeurtenissen binnen het concern die hebben geleid tot het verlies van aandeelhouderswaarde en het faillissement van Imtech. De curatoren in het faillissement van Imtech (hierna: de curatoren) hebben de individuele D&O’s 2013 (voorlopig) aansprakelijk gesteld. De curatoren komen op voor het boedeltekort van meer dan € 1,5 miljard. In verband hiermee heeft Imtech, voor het eerst in 2013, de primaire verzekeraar AIG ingeschakeld.
2.8.
De curatoren doen onderzoek naar de oorzaak en achtergrond van het faillissement van Imtech en de rol die de D&O's 2013 daarbij mogelijk hebben gespeeld. In dat kader hebben zij verschillende concept-rapporten aan de D&O’s 2013 voorgelegd met het verzoek daarop te reageren. Onduidelijk is wanneer de curatoren hun onderzoek zullen finaliseren en waartoe dat zal leiden.
2.9.
Bereikte minnelijke schikkingen:
2.9.1.
Op 7 oktober 2014 is naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van VEB, die verschillende Nederlandse aandeelhouders vertegenwoordigt, een schikking bereikt tussen Imtech, de RvB 2013 en de VEB (hierna: de VEB-schikking). Onderdeel van deze schikking was dat Imtech € 12,5 miljoen zou bijdragen aan een schikkingsfonds. AIG heeft haar toestemming voor het aangaan van deze schikking gegeven. Op diezelfde dag is een schikking bereikt tussen, onder andere, AIG, Imtech, de D&O's 2013 en nog 2 andere commissarissen die in 2013 deel uitmaakten van de Raad van Commissarissen (hierna: de AIG-schikking). Onderdeel van de AIG-schikking was dat AIG € 12,5 miljoen zou bijdragen aan het hiervoor bedoelde schikkingsfonds. De AIG-schikking bevat de volgende kwijtingsbepaling:
“
6. DISCHARGE
6. DISCHARGE
6.1.1.
Imtech, (…), the Former Members of the Board of Management and the (Former) Members of the Supervisory Board declare that, except for claims that may arise from this Agreement, they shall have no further claims against AIG arising out of, derived from or attributable to the events having led up to Imtech’s press release on February 4 2013 and the subsequent Notification and shall grant AIG full, final and irrevocable discharge (
finale kwijting) under the AIG D & O Insurance (for the avoidance of doubt: for 2013). This shall also apply if circumstances emerge which were not or could not have been known at the time that this Agreement was entered into.”
finale kwijting) under the AIG D & O Insurance (for the avoidance of doubt: for 2013). This shall also apply if circumstances emerge which were not or could not have been known at the time that this Agreement was entered into.”
2.9.2.
In mei 2015 is een (met de in 2.9.1. genoemde) vergelijkbare schikking bereikt
tussen Imtech, de RvB 2013 en de Belgische aandeelhouders van Imtech die werden vertegenwoordigd door de claimstichting Deminor (hierna: de Deminor-schikking). Onderdeel van die schikking was dat Imtech aan Deminor een (volgens een in de schikkingsovereenkomst opgenomen formule te berekenen) bedrag zou betalen. CNA heeft toestemming voor de Deminor-schikking gegeven. Eveneens in mei 2015 is een schikking bereikt tussen, onder andere, Imtech, de RvB 2013 en CNA (hierna: de CNA-schikking). Onderdeel van de CNA-schikking was dat CNA € 4 miljoen aan Deminor zou betalen (hierna: de CNA-schikking). De CNA-schikking bevat de volgende kwijtingsbepaling:
“3
. FULL, FINAL AND IRREVOCABLE DISCHARGE
. FULL, FINAL AND IRREVOCABLE DISCHARGE
3.1.
Imtech, (…), the Former Members of the Board of Management declare that, except for claims that may arise in relation to this Agreement, they shall have no further claims against CNA under the CNA 2013 D&O Insurance arising out of, derived from or attributable to the Events and shall grant CNA full, final and irrevocable discharge (
finale kwijting) under the CNA D&O Insurance for the Events (…).”
finale kwijting) under the CNA D&O Insurance for the Events (…).”
2.10.
Procedures
2.10.1.
[eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] hebben CNA bij dagvaarding van
8 augustus 2019 in kort geding betrokken. Zij vorderden in die procedure – samengevat – CNA te veroordelen tot betaling van alle in de first excess-verzekering van de D&O 2013 gedefinieerde en daaronder gedekte gemaakte en nog te maken onderzoeks- en verweerkosten met betrekking tot (in ieder geval) de (hierna nog te noemen) Lean Lawyers procedure en verschillende rapporten van de curatoren. Bij vonnis van 9 september 2019 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, is die vordering (grotendeels) toegewezen. CNA heeft op grond van dit vonnis € 297.570,96 betaald.
2.10.2.
Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 maart 2020 is het vonnis van
9 september 2019 vernietigd. Het ging er in die procedure in de kern om of is voldaan aan de dekkingsomschrijving van de excess-verzekering en meer in het bijzonder om de vraag of de primary (bij AIG) al dan niet is uitgeput in de zin van de excess-voorwaarden. Het hof heeft geoordeeld dat de betaling (van € 12,5 miljoen) door Imtech niet kan worden aangemerkt als een daadwerkelijke betaling onder de primary. Het hof oordeelde voorts dat niet kan worden aangenomen dat AIG voor een hoger schadebedrag dan € 12,5 miljoen daadwerkelijk dekking heeft verleend en dat de limiet van de primary nog niet is uitgeput. De vorderingen van [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] zijn alsnog afgewezen. Daarbij is voorts overwogen dat de subsidiaire grondslag voor de vorderingen, dat sprake is van bereddingskosten in de zin van artikel 7:957 BW, ook niet kan leiden tot toewijzing van die vorderingen.
2.10.3.
[eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] hebben tegen het arrest van
17 maart 2020 cassatie ingesteld. Aanvankelijk hebben zij verzocht om een spoedbehandeling, vervolgens hebben zij daarvan afgezien. Het cassatieberoep bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 gaat over de vraag of de VEB-schikking een covered loss in de zin van artikel III.3 van de excess-voorwaarden betreft. Onderdeel 2 gaat over de bereddingskosten. CNA heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld dat is gericht tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof Amsterdam. Het incidenteel cassatieberoep is gegrond op het in de D&O 2013 opgenomen arbitragebeding. De kosten van de cassatieprocedure van [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] worden gedragen door de curatoren/de boedel.
2.11.
Stichting ImtechClaim, een collectieve belangenbehartiger van aandeelhouders van Imtech, heeft de D&O's 2013 aansprakelijk gesteld voor geleden en te lijden schade. Een groep van tien bij deze stichting aangesloten personen is op 30 januari 2019 op eigen initiatief een procedure tegen de D&O's 2013 – en tegen zeven anderen – begonnen. Deze procedure wordt aangeduid als de Lean Lawyers procedure. De procedure loopt bij de rechtbank Amsterdam. Op 22 april 2021 staat een mondelinge behandeling gepland.
In de Lean Lawyers procedure wordt onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de D&O's 2013 (en overige gedaagde partijen) “in strijd hebben gehandeld met de vereisten van Nederlands recht omtrent hetgeen hen in deze dagvaarding wordt verweten, waaronder het juist en volledig informeren van de markt en het beleggend publiek omtrent de stand van haar onderneming” en dat zij onrechtmatig althans persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Voorts wordt een hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van door eisers in die procedure (in de dagvaarding staat: gedaagden) geleden schade gevorderd. De vorderingen zijn (onder meer) gebaseerd op artikel 6:194 BW en verplichtingen uit hoofde van de Wft.
Kenbare betalingen
2.12.
CNA heeft op grond van het vonnis van 9 september 2019 in totaal € 297.570,96 betaald. Liberty heeft, in het kader van de Lean Lawyers procedure, verweerkosten van de RvB 2013 betaald tot een cap van € 50.000 per bestuurder. De curatoren hebben kosten van de cassatieprocedure voor de drie commissarissen betaald (althans, betalen die). De omvang van het daarmee gemoeide bedrag is onbekend.
3..Het geschil
3.1.
De D&O's 2013 vorderen om bij vonnis, voor zover wettelijk toelaatbaar, volledig uitvoerbaar bij voorraad:
1. te gebieden dat:
a. Liberty onder de D&O 2013 [eiser 1] en [eiser 2] ‘promptly’ alle redelijke kosten van verweer vergoedt die zij hebben gemaakt of nog zullen maken ter zake van alle aanspraken die verband houden met het Report to Shareholders, zulks onder artikel 1.1. sub (i) Management Liability van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden;
b. CNA onder de D&O 2013 [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] ‘promptly’ alle redelijke kosten van verweer vergoedt die zij hebben gemaakt of nog zullen maken ter zake van alle aanspraken die verband houden met het Report to Shareholders, zulks onder artikel 1.1. sub (i) Management Liability en artikel 1.3 Non-Executive Directors Protection van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden;
c. CNA onder de D&O 2013 aan [eiser 6] en [eiser 7] ‘promptly’ alle redelijke kosten van verweer vergoedt die zij hebben gemaakt of nog zullen maken ter zake van alle aanspraken die verband houden met het Report to Shareholders, zulks onder artikel 1.1. sub (i) Management Liability en art. 1.3 Non-Executive Directors Protection van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden,
in alle gevallen op straffe van een aan de desbetreffende D&O te betalen dwangsom voor elke dag dat de desbetreffende verzekeraar haar verplichtingen jegens deze D&O onder de D&O 2013 niet nakomt;
2. de Verzekeraars ieder te gebieden ter nakoming van het onder 1 gevorderde binnen twee weken na het wijzen van een vonnis een voorschot van € 100.000,00 aan de D&O's 2013 ter beschikking te stellen, welk voorschot iedere drie maanden wordt aangevuld met de bedragen van de facturen die in het daaraan voorafgaande tijdvak van drie
maanden bij CNA respectievelijk Liberty zijn ingediend en door deze conform de verzekeringsvoorwaarden zijn geaccepteerd, waarbij aanvulling slechts achterwege kan blijven indien en voor zover deze vanwege aard of omvang van de daarin verantwoorde uitgaven niet conform de verzekeringsvoorwaarden zijn en dat ten aanzien van die facturen gemotiveerd wordt aangegeven;
3. de Verzekeraars hoofdelijk te veroordelen in de (na)kosten van € 157,00 zonder betekening en € 239,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover de Verzekeraars dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door (in plaats van rechtbank wordt gelezen) voorzieningenrechter redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis hebben voldaan.
3.2.
CNA en Liberty voeren afzonderlijk verweer.
CNA stelt zich ten eerste op het standpunt dat de D&O’s 2013 met dit kort geding misbruik van procesrecht maken. Voorts betwist CNA het (spoedeisend )belang. Die betwisting is ingegeven door het geldelijke karakter van de vorderingen en is gelegen in het ontbreken van enige nadere concretisering van de noodzaak om op dit moment een voorziening te treffen. Inhoudelijk beroept CNA zich op het oordeel van het hof Amsterdam en stelt zij zich op het standpunt dat de nieuwe stellingen van de D&O’s 2013 niet tot een ander oordeel leiden. CNA plaatst ten slotte een aantal opmerkingen bij de praktische uitvoerbaarheid van een deel van de vorderingen.
Liberty stelt dat de RvB 2013 (nog) geen aanspraak heeft onder de polis, omdat sprake is van een gat van € 23,5 miljoen onder de onderliggende verzekeringslagen terwijl van bereddingskosten evenmin sprake is. Liberty betwist het spoedeisend belang voor zover het kosten betreft die al gemaakt zijn en stelt daartoe onder meer dat de RvB 2013 niet eens specifiek stelt is dat zij vanwege de reeds gemaakte kosten in acute financiële nood verkeren.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
De vorderingen strekken strikt genomen tot nakoming door (één van) de Verzekeraars onder de D&O 2013 jegens (één of meer van) de D&O's 2013. De D&O's 2013 stellen dat de Verzekeraars zonder rechtens te respecteren grond in strijd met hun verplichtingen onder de D&O 2013 handelen door niet terstond de gemaakte en nog te maken redelijke en doelmatige verweer- en onderzoekskosten van de D&O's 2013 te voldoen. Het gaat hier in de eerste plaats om een dekkingsgeschil, maar niet uit het oog verloren moet worden – en relevant is – dat dit geschil wel heel veel raakvlakken vertoont met een geldvordering. Dat geldt te meer nu in de dagvaarding wordt gesteld dat de juridische kosten waarmee de D&O’s 2013 zich geconfronteerd zien zeer aanzienlijk zijn en door privépersonen niet of nauwelijks op te brengen zijn terwijl voorts sprake is van (nog) niet gedeclareerde bedragen die (deels) al jaren worden aangehouden. Een dergelijke situatie is volgens de D&O's 2013 niet langer houdbaar. Voor dat geldvorderingsaspect geldt dat in een kort geding terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats is. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is.
4.2.
In zekere zin vallen het belang en het spoedeisend belang in deze procedure (min of meer) samen. Bij wijze van aftrap van de beoordeling daarvan wordt vooropgesteld dat er in deze procedure zeven eisende partijen zijn. Slechts in de ingestelde vorderingen wordt enig onderscheid tussen hen gemaakt, voor het overige worden zij op één hoop gegooid. Dat is opmerkelijk omdat, zoals hierna nog zal blijken, zij in drie groepen in te delen zijn.
Drie van de D&O’s 2013 – [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] – zijn partij in de aanhangige cassatieprocedure. In de aanloop naar die cassatie hebben zij vrijwel gelijke vorderingen tegen CNA ingesteld. Hoewel het Nederlandse civiele procesrecht niet de regel kent dat eenzelfde vordering niet opnieuw mag worden ingesteld, rijst wel de vraag of ten aanzien van deze partijen sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden. Die zijn namelijk vereist voor een nieuwe beoordeling in dit kort geding. Zijn die feiten en omstandigheden er niet dan komt het instellen van (nagenoeg) dezelfde vordering(en) neer op misbruik van procesrecht.
4.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich geen nieuwe feiten en omstandigheden voordoen. Het volgende is daarvoor van belang.
De D&O's 2013 stellen in randnummer 198 van hun dagvaarding dat zij allen “vanwege hun spoedeisend belang (…) hun verzoek
nogmaals” voorleggen.
nogmaals” voorleggen.
Dat er volgens de D&O's 2013 ruimte is om zich voor hetzelfde geschil opnieuw tot de rechter te wenden is er in gelegen dat CNA het hof Amsterdam verkeerd heeft voorgelicht. CNA heeft namelijk ten onrechte aangevoerd dat geen sprake was van een door AIG erkend covered loss waarin het hof is meegegaan. Relevant is dan dat een brief van de advocaat van AIG van 14 november 2013, waarin zij dekking toezegde aan de D&O’s 2013 (“
De conclusie is dus dat er vooralsnog dekking is voor Cover 1.1. maar niet voor Cover 1.2.”, waarbij met Cover 1.1. wordt gedoeld op de D&O’s 2013 en met Cover 1.2. op Imtech) – op welke toezegging AIG nooit is teruggekomen –, in het eerdere kort geding nog geen onderwerp van debat is geweest.
De conclusie is dus dat er vooralsnog dekking is voor Cover 1.1. maar niet voor Cover 1.2.”, waarbij met Cover 1.1. wordt gedoeld op de D&O’s 2013 en met Cover 1.2. op Imtech) – op welke toezegging AIG nooit is teruggekomen –, in het eerdere kort geding nog geen onderwerp van debat is geweest.
De voorzieningenrechter volgt de D&O's 2013 hierin niet. CNA wijst er terecht op dat bedoelde brief – evenals een daarop volgende brief van 22 mei 2014 – in het eerdere kort geding als productie is overgelegd. Een deel van de inhoud van de brief is bovendien in de conclusie van antwoord, respectievelijk de memorie van grieven, onder de aandacht van de voorzieningenrechter respectievelijk het hof gebracht. Het partijdebat is daar (in zekere zin) wel over gegaan nu het geschil tussen partijen onder meer de uitleg van de AIG-schikking betrof, een en ander tegen de achtergrond van de kernvraag of [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] dekking hebben onder de excess-verzekering van CNA. Die kernvraag ligt ook nu ter beoordeling voor. Dat CNA in genoemde procedures selectief op de inhoud van de brief is ingegaan, maakt het hiervoor overwogene niet anders. Het betrof immers procedures op tegenspraak.
De voorzieningenrechter overweegt op dit punt verder nog dat het betoog van de D&O’s 2013 dat het hof Amsterdam onjuist heeft geoordeeld, gelet op het voorgaande, de verdenking op zich laadt dat feitelijk sprake is van een (versneld) verkapt cassatieberoep.
4.4.
Het voorgaande geldt strikt genomen niet voor [eiser 1] , [eiser 2] , [eiser 6] en [eiser 7] .
[eiser 6] en [eiser 7] waren in 2013 ook commissaris. CNA heeft gesteld dat zij zich na het vonnis van 9 september 2019 tot haar hebben gewend en eveneens aanspraak hebben gemaakt op vergoeding van kosten van verweer. Nu CNA de vijf commissarissen als RvC aanduidt, gaat de voorzieningenrechter er, bij gebrek aan andersluidende stellingen en informatie, van uit dat het door CNA betaalde bedrag van € 297.570,96 aan (of voor) vijf personen is betaald. Daarvan uitgaande moet ook ten aanzien van [eiser 6] en [eiser 7] worden beoordeeld of sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden. Dat is gesteld noch aannemelijk geworden. Ten aanzien van hen geldt bovendien dat er vooralsnog van uitgegaan wordt dat de Verzekeraars naar aanleiding van de uitkomst van de cassatieprocedure ten aanzien van hen op dezelfde wijze zullen handelen als ten aanzien van de overige commissarissen.
In de dagvaarding worden alle eisers, het zij herhaald, op één hoop gegooid. De derde, nog niet besproken groep, wordt gevormd door [eiser 1] en [eiser 2] . Ten aanzien van hen valt vooralsnog niet in te zien dat sprake moet zijn van nieuwe feiten en omstandigheden. Dat neemt niet weg dat zij als bestuurder een (wezenlijk) andere rol vervulden dan de commissarissen en dat voor hen (meer) relevant kan zijn wat de uitkomst van het oorzakenonderzoek van de curatoren is. Het specifieke van hun positie blijft in de dagvaarding echter onbesproken.
4.5.
Van belang voor de beoordeling van het (spoedeisend) belang is dat gebleken is dat de Verzekeraars in de loop der jaren, onder meer na het vonnis van 9 september 2019, diverse betalingen aan de D&O's 2013 hebben verricht. Liberty heeft aan [eiser 1] en [eiser 2] € 50.000,00 per persoon heeft betaald, CNA heeft bijna € 300.000.00 betaald en dat de curatoren betalen een onbekend gebleven bedrag voor de cassatieprocedure (of hebben betaald). Het door CNA betaalde bedrag moet – gelet op de tekst van het vonnis van 9 september 2019 – min of meer kostendekkend zijn geweest voor wat betreft de tot op dat moment gemaakte kosten en de tot het arrest van 17 maart 2020 gefactureerde bedragen. Tegen de achtergrond van die constatering valt, in het licht van hun stellingen over reeds bestede gelden en nog niet aan hen gefactureerde bedragen en in aanmerking nemende dat dit een kort geding betreft, op dat de D&O’s 2013 er op dit punt het zwijgen toe doen. De informatie over betalingen en bedragen is immers (vrijwel uitsluitend) van CNA en Liberty afkomstig. Mede in het licht van hun (niet onderbouwde) stelling dat zij op jaarbasis
€ 1.000.000,00 aan verweer- en onderzoekskosten betalen, althans verschuldigd zijn, had van de D&O’s ten minste verwacht mogen worden dat zij een overzicht zouden geven van de tot op heden ontvangen, betaalde en nog niet in rekening gebrachte bedragen (of een inschatting daarvan). Daarvoor is niet nodig dat zij inzicht verstrekken in hun (volledige) inkomens- en vermogensposities. Dat bij de D&O's 2013 terughoudendheid bestaat voor wat betreft het in dit kort geding verstrekken van gevoelige persoonlijke financiële informatie met het oog op de openbaarheid van deze procedure en de publicatie van het vonnis is voorstelbaar. Dat hoeft evenwel niet aan in de weg te staan om het hiervoor bedoelde inzicht te verschaffen, zeker als en nu dat kan bijdragen aan een beoordeling van het (spoedeisend) belang van hun vorderingen. De voorzieningenrechter kan door het ontbreken daarvan niet gefundeerd constateren dat sprake is van concrete financiële nood van de D&O's 2013, althans van een situatie waarin de uitkomst van de cassatieprocedure niet kan worden afgewacht. Hieraan doet niet af dat het in zaken als deze niet ongebruikelijk lijkt om geen concrete bedragen te vorderen en dat goed voorstelbaar is dat met het voeren van verweer en reageren op onderzoeksbevindingen aanzienlijke bedragen gemoeid zijn.
4.6.
Aan de andere kant geldt dat de Verzekeraars in de bevoorschottingsregeling van artikel 5.6 van de D&O 2013 een restitutierisico hebben geaccepteerd. De regeling komt er immers op neer dat eerst wordt bevoorschot en dat eventueel later wordt teruggevorderd.
Door bevoorschotting nu te weigeren terwijl vooralsnog niet gebleken of aannemelijk is dat sprake is van zelfverrijking of frauduleus handelen van de individuele D&O’s 2013 komt de feitelijke situatie van de D&O's 2013 er op neer dat zij zich in een regenbui bevinden waarin de Verzekeraars de aan de D&O’s 2013 aangereikte paraplu inklappen. Dat wringt, zeker in de situatie dat de Verzekeraars zich hebben geconformeerd aan het dekkingsstandpunt van AIG en AIG (voorlopig) dekking lijkt te hebben verleend aan de D&O’s 2013. Voor wat betreft CNA komt daar nog bij dat zij, zoals de D&O’s 2013 terecht opmerken, hetzelfde spelletje heeft gespeeld als AIG (of juist helemaal geen spelletje, maar dan normaal als verzekeraars plegen te doen heeft gehandeld, evenwel met feitelijk andere gevolgen dan nu door de Verzekeraars beargumenteerd worden).
4.7.
Tegelijkertijd geldt dat partijen in afwachting zijn van het arrest van de Hoge Raad dat voor [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] – en in hun kielzog in ieder geval ook [eiser 6] en [eiser 7] – duidelijkheid zal verschaffen. Die duidelijkheid raakt en heeft gevolgen voor de rechtspositie van, in ieder geval de Commissarissen 2013, maar wellicht ook voor alle D&O’s 2013. Daarbij wordt nog maar eens herhaald dat de D&O’s 2013 zichzelf op één hoop gooien en blijkbaar een gelijke behandeling door de Verzekeraars verwachten. De D&O's 2013 stellen dat zij op korte termijn een beslissing van deze voorzieningenrechter wensen te verkrijgen omdat de Hoge Raad pas eind 2021/begin 2022 arrest wijst. Niet goed te begrijpen valt dan dat [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] hebben afgezien van spoedcassatie. Volgens de Verzekeraars wordt het arrest begin 2021 verwacht. Geen van partijen heeft echter een uitdraai van het rolsysteem van de Hoge Raad overgelegd, zodat niet vast te stellen valt wie van partijen op dit punt gelijk heeft.
In het geval dat begin 2021 arrest wordt gewezen, of eventueel in de loop van 2021, dan komt binnen een relatief overzichtelijke periode, de beoogde duidelijkheid. Dan valt, zonder nadere toelichting, niet in te zien waarom de uitkomst van de cassatieprocedure niet kan worden afgewacht. In dit verband wordt verder nog opgemerkt dat weliswaar is gewezen op de Lean Lawyers procedure, waarin blijkbaar in april 2021 een mondelinge behandeling moet gaan plaatsvinden, maar dat daarvoor geldt dat de voorzieningenrechter begrijpt dat de (eerste) grote kostenpost (de conclusie van antwoord) voorlopig gedekt lijkt. Daarbij wordt nog opgemerkt dat in die procedure ook andere personen gedaagd zijn, terwijl de D&O’s 2013 niet samen maar in verschillende groepen lijken op te trekken. Met het oog op de overeengekomen bevoorschottingsregeling ligt afwachten minder voor de hand in het geval arrest pas in 2022 wordt gewezen. De D&O's 2013 verkeren dan immers, uitgaande van het arrest van het hof van 17 maart 2020, langer in onduidelijkheid over de vraag of zij recht hebben op dekking onder de excess-verzekering(en). Voor de beoordeling van de vraag of vanuit financieel oogpunt redelijkerwijs van de D&O's 2013 niet kan worden verlangd om het arrest in 2022 af te wachten, is weer van belang de genoegzame onderbouwing van dat (financiële) belang. De voorzieningenrechter heeft in dat verband van de D&O's 2013 onvoldoende in handen gekregen. Voor het treffen van een ordemaatregel die feitelijk strekt tot het betalen van een voorschot aan de D&O's 2013 is dan, na een belangenafweging, en mede gelet op de hiervoor geschetste processuele hobbels, geen plaats. In het licht van de pas ter zitting, overwegend van de Verzekeraars, verkregen iets concretere informatie over betalingen die aan de D&O's 2013 zijn verricht, is bovendien nog minder duidelijk waarom betalingen noodzakelijk nú dienen plaats te vinden. Om wederom in een metafoor te spreken: hoewel de kort gedingdeur voor eisers op een kiertje staat, is die kier te smal om binnen te treden en tot inhoudelijke beoordeling over te gaan.
4.8.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen worden afgewezen.
4.9.
De D&O's 2013 worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van ieder van de Verzekeraars worden begroot op:
- griffierecht € 2.042,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 3.022,00
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de D&O's 2013 in de proceskosten, aan de zijde van ieder van de Verzekeraars tot op heden begroot op € 3.022,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2020.1734/2009