Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8861907 \ VV EXPL 20-457
uitspraak: 9 december 2020
vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats eiseres] ,
eiseres bij exploot van dagvaarding van 17 november 2020,
gemachtigde: mr. A. Bosveld te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde], t.h.o.d.n. [handelsnaam] ,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam] ,
gedaagde,
in het geding verschenen bij: [naam 1] (bestuurder).
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiseres] ’ respectievelijk ‘ [gedaagde] ’.
1..Het verloop van de procedure
1.1.
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de dagvaarding met producties.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 november 2020. [eiseres] is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, voornoemd. Namens [gedaagde] is verschenen [naam 1] , bestuurder, alsmede [naam 2] , aandeelhouder. Partijen hebben de respectieve standpunten mondeling toegelicht.
De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen is besproken. Die aantekeningen maken onderdeel uit van het procesdossier.
1.3.
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure wordt van de volgende feiten uitgegaan:
2.1.
[eiseres] , geboren op [geboortedatum eiseres] , is met ingang van 1 september 2017 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [gedaagde] in de functie van ‘algemeen medewerker’ op basis van een arbeidsovereenkomst voor zeven maanden, die aansluitend telkens is verlengd. De arbeidsovereenkomst geldt thans voor onbepaalde tijd. Het loon van [eiseres] bedraagt € 10,46 per uur. De horeca-cao is van toepassing.
2.2.
[eiseres] is sinds 10 maart 2020 op medische gronden arbeidsongeschikt.
2.3.
[gedaagde] heeft [eiseres] € 400,00 aan loon over de maand juli 2020 betaald.
3..De vordering
3.1.
[eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen:
I. aan [eiseres] een aanbod te doen voor een arbeidsovereenkomst met een vaste urenomvang van 31 uren per week met ingang van 1 februari 2020, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag of deel daarvan dat [gedaagde] nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
II. aan [eiseres] te voldoen de somma van € 1.405,13 bruto per maand met ingang van 1 juli 2020, waarop [gedaagde] over juli 2020 in mindering mag brengen het netto bedrag van € 400,00;
III. aan [eiseres] te voldoen de wettelijke verhoging over het niet tijdig betaalde gedeelte van het loon vanaf 1 juli 2020 conform het bepaalde in artikel 7:625 BW;
met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
Aan die vordering heeft [eiseres] , samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
[eiseres] is bij [gedaagde] werkzaam op basis van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW. [gedaagde] is op grond van het bepaalde in artikel 7:628a lid 5 BW verplicht om [eiseres] met ingang van 1 februari 2020 een arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsomvang te bieden. [eiseres] heeft op grond van het bepaalde in artikel 7:628a lid 8 BW met ingang van 1 februari 2020 aanspraak op het loon over de gemiddelde arbeidsomvang van de arbeid die in de voorafgaande periode van twaalf maanden is verricht. Zij werkte in 2019 gemiddeld 31 uren per week oftewel 134,5 uur per maand. Daarmee correspondeert een loonaanspraak ten bedrage van € 1.405,13 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. [gedaagde] heeft [eiseres] vanaf juli 2020 geen loon betaald, met uitzondering van een eenmalige uitbetaling ten bedrage van € 400,00 over de maand juli 2020. [gedaagde] is in gebreke gebleven aan de uit artikel 7:628a BW voortvloeiende verplichtingen te voldoen, ondanks herhaald verzoek en sommatie daartoe.
4..Het verweer
4.1.
[gedaagde] heeft ter zitting verweer gevoerd dat zich als volgt laat samenvatten.
4.2.
Met het overnemen van de onderneming in juli 2020 waren veel problemen gemoeid, waardoor [gedaagde] in betalingsmoeilijkheden is gekomen. De overname van de onderneming was eind 2019 al afgesproken en [gedaagde] moest die verplichting nakomen. [gedaagde] ondervindt ook financiële moeilijkheden als gevolg van de coronacrisis en de sluiting van het hotel. [gedaagde] heeft wel geprobeerd om de werknemers deels uit te betalen. [eiseres] heeft niet alle dagen gewerkt. Zij wilde ander werk, namelijk op kantoor achter de computer. Voor haar eigen werk heeft [gedaagde] ander personeel moeten inzetten.
5..De beoordeling
5.1.
Het spoedeisend karakter van de gevorderde voorziening vloeit voort uit de aard van de vordering, zodat [eiseres] in zoverre ontvankelijk is.
5.2.
In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
5.3.
Dat de arbeidsovereenkomst van [eiseres] gekwalificeerd dient te worden als een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW is niet in geschil.
Indien sprake is van een oproepovereenkomst, doet de werkgever op de voet van artikel 7:628a lid 5 BW steeds als de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod voor een vaste arbeidsomvang, die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van twaalf maanden. Ingevolge het bepaalde in artikel IX van het overgangsrecht van de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: de WAB), die per 1 januari 2020 in werking is getreden, doet de werkgever het aanbod als bedoeld in artikel 7:628a lid 5 BW, in afwijking van de eerste zin van dat lid, voor de eerste keer binnen een maand na het tijdstip van de inwerkingtreding van de WAB. Het aanbod is ten minste gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het tijdstip van de inwerkingtreding. In lid 8 van artikel 7:628a BW is bepaald dat de werknemer recht heeft op loon over die gemiddelde arbeidsomvang, indien de werkgever de verplichting tot het doen van een aanbod niet is nagekomen.
5.4.
Onbetwist is dat (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] geen aanbod voor een vaste arbeidsomvang heeft gedaan aan [eiseres] . Nu (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] die verplichting niet is nagekomen, heeft [eiseres] vanaf 1 februari 2020 recht op loon over de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van twaalf maanden. [eiseres] heeft gesteld dat de gemiddelde arbeidsomvang in 2019 31 uur per week oftewel 134,5 uur per maand bedroeg en dat die arbeidsomvang overeenstemt met een loonaanspraak ten bedrage van € 1.405,13 bruto per maand exclusief vakantiegeld. [gedaagde] heeft die gemiddelde arbeidsomvang en loonaanspraak niet betwist, maar heeft een beroep gedaan op haar financiële situatie. Dat [gedaagde] in betalingsmoeilijkheden is geraakt is echter een omstandigheid die valt onder het ondernemingsrisico van [gedaagde] en doet niets af aan haar betalingsverplichtingen als werkgever jegens [eiseres] .
De kantonrechter acht het bij deze stand van zaken gerechtvaardigd vooruit te lopen op een eventuele bodemprocedure door het gevorderde loon vanaf juli 2020 toe te wijzen, met inachtneming van de toepasselijke horeca cao-bepalingen. [eiseres] heeft ter zitting toegelicht dat zij 100% loondoorbetaling vanaf juli 2020 heeft gevorderd. Op grond van artikel 7.2 van de toepasselijke cao horeca heeft zij echter slechts recht op 95% van het loon tijdens ziekte over de eerste 52 weken en op 75% in het tweede ziektejaar. De vordering onder II. wordt dienovereenkomstig toegewezen.
5.5.
De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW komt voor toewijzing in aanmerking.
Nu geen sprake is van betalingsonwil maar van betalingsonmacht zal de wettelijke verhoging worden gematigd tot 20%.
5.6.
[eiseres] heeft naast betaling van het loon ook gevorderd [gedaagde] te veroordelen tot het doen van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang, op straffe van een dwangsom. [eiseres] heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd wat het (spoedeisend) belang is bij deze door haar gevraagde voorziening naast de veroordeling tot betaling van het salaris ex artikel 7:628a lid 8 BW. Bedacht zij bovendien dat uit het woord ‘steeds’ in artikel 7:628a lid 5 BW volgt dat het bedoelde aanbod jaarlijks moet worden herhaald door de werkgever. De kantonrechter ziet thans dan ook geen spoedeisend belang bij de vordering van [eiseres] onder I. Die vordering komt in kort geding niet voor toewijzing in aanmerking.
5.7.
[gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, die worden begroot op € 236,- aan griffierechten en € 721,- aan gemachtigdensalaris. Aangezien [eiseres] op basis van een toevoeging procedeert blijven de verschotten beperkt tot het verschuldigde griffierecht en dienen voornoemde bedragen rechtstreeks aan haar gemachtigde te worden voldaan.
6..De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te voldoen - het op grond van de cao horeca toepasselijke percentage bij ziekte van het bedrag van - € 1.405,13 bruto per maand (exclusief vakantiegeld) met ingang van 1 juli 2020, waarop in mindering strekt het reeds uitbetaalde netto bedrag van € 400,00 ter zake de maand juli 2020;
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te voldoen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 20% over het niet tijdig betaalde gedeelte van het loon vanaf 1 juli 2020;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 236,- aan griffierechten en € 721,- aan gemachtigdensalaris, van welke bedragen het totaal ad € 957,- aan die gemachtigde dient te worden voldaan;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
34286