ECLI:NL:RBROT:2020:11314

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 8580669 CV EXPL 20-19941

Uitspraak: 11 december 2020

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma

[eiser 1],

gevestigd te [vestigingsplaats eiser 1] , alsmede haar vennoten:

2.
[eiser 2],

wonende te [woonplaats eiser 2] , en

3.
[eiser 3],

wonende te [woonplaats eiser 3] ,

eisers bij exploot van dagvaarding van 9 juni 2020,

verweerders in reconventie,

gemachtigde: mr. A. Buth te Middelharnis,

tegen

[gedaagde]handelende onder de naam

[handelsnaam],

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagde,

eiser in reconventie,

gemachtigde: mr. J.A. Wesdijk te Rotterdam.

Partijen worden hierna aangeduid met ‘ [eisers] ’ respectievelijk ‘ [gedaagde] ’.

1..Het verloop van de procedure

1.1

Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:

 de dagvaarding, met producties;

 de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;

 de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie;

 de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie;

 de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2

De kantonrechter heeft de datum van de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.

2..De vaststaande feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel blijken uit de overgelegde stukken en anderzijds zijn erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:

2.1

Op 25 mei 2018 hebben [eisers] met [gedaagde] een overeenkomst gesloten met betrekking tot een door hem te leveren en te installeren vriescel ten behoeve van de door [eisers] gedreven bakkerij.

2.2

Tussen partijen is afgesproken een prijs van € 24.768,95 exclusief btw, onderverdeeld naar de cel (€ 6.314,75), de rekindeling (€ 2.250,-) en de installatie (€ 16.204,20), te betalen in drie termijnen, te weten 50% bij opdracht, 25% bij levering van de materialen en 25% bij de oplevering.

2.3

Medio juni 2018 heeft [gedaagde] de vriescel geplaatst en in werking gesteld, waarna deze door [eisers] in overleg met [gedaagde] in gebruik is genomen.

2.4

[eisers] hebben vervolgens geconstateerd dat de vriescel overmatige ijsvorming vertoonde en hebben [gedaagde] zowel mondeling als schriftelijk meermaals verzocht dit te verhelpen. [gedaagde] heeft dit euvel niet verholpen, ook niet nadat hem daartoe door [eisers] per e-mail een termijn van zes weken (tot eind maart 2019) was gesteld, en evenmin nadat de gemachtigde van [eisers] er bij e-mail van 1 oktober 2019 bij hem op had aangedrongen het euvel diezelfde week nog te verhelpen, onder aanzegging dat bij uitblijven daarvan een externe deskundige zou worden ingeschakeld.

2.5

Op 15 oktober 2019 heeft [bedrijf 1] (hierna: ‘ [bedrijf 1] ’) de vriescel onderzocht in aanwezigheid van zowel [eisers] als [gedaagde] , die daarvoor door de gemachtigde van [eisers] was uitgenodigd. Aan het door [bedrijf 1] van haar bevindingen en werkzaamheden opgemaakte rapport van 28 april 2020 wordt het volgende ontleend:

“(…)

[eiser 1] heeft aangegeven dat zij al geruime tijd heeft te maken met overmatige rijpvorming in de vriescel. Dat veroorzaakt schade aan de producten en praktische problemen tijdens het werk in de bakkerij. [eiser 2] wil dat het probleem wordt opgelost. [gedaagde] is van mening dat de rijpvorming wordt veroorzaakt door de condities in de bakkerij; door de vochtige lucht en de warme producten die in de vriescel worden bewaard, treedt er rijpvorming op. Dat is volgens [gedaagde] niet of nauwelijks op te lossen.

(…)

Wij hadden op basis van wat wij aantroffen onze bedenkingen van een aantal zaken, dit betrof een kier in de DV cel deur, deze sloot niet helemaal, een aantal instellingen in de regelaar zoals de ontdooitijden en ontdooibeëindigings temperaturen , als ook de nadruiptijden van de ventilator. Tevens hadden we twijfels bij de beluchter van de DV cel.

[gedaagde] was er stellig van overtuigd dat de problemen veroorzaakt werden door de hoge luchtvochtigheid in de bakkerij en de te warme producten die in de cel gezet zouden worden in combinatie met de lange openstaande deur van de vriescel.

Daarop heeft [gedaagde] een expert ingeschakeld om metingen te doen in de bakkerij en de vriescel om te laten zien dat de relatieve vochtigheid te hoog zou zijn, dit heeft mij niet overtuigd dat dit de veroorzaker van de problemen is.

Bij [gedaagde] bleef voorop staan dat de externe relatieve vochtigheid en de lang openstaande deur de veroorzaker van de problemen was en heeft niets gedaan om verder te kijken naar het probleem.

Zoals bekend is hier geen oplossing voor gekomen waarop is gevraagd aan [bedrijf 1] om het geheel op te pakken.

Dit hebben we opgepakt en zijn hiermee aan de slag gegaan.

Om de cel weer goed te krijgen diende de cel eerst in zijn geheel ontdooit te worden en schoon te zijn, dit om dan weer bij 0 te beginnen en dan te monitoren wat er gebeurt in de cel.

Dit is noodzakelijk omdat de cel toen behoorlijk vol stond met spullen en overal zit sneeuw en ijsvorming op aanwezig was, zowel op de wanden en plafond als op de producten, dit krijg je niet weg als je niet bij 0 begint, vandaar het advies om dit te doen.

Dit is ook belangrijk om te zien wat het effect is op wijzigen en aanpassingen van de werkzaamheden, zou je bv. Bij de aanpassingen doen aan bijvoorbeeld een instelling van de regeling kan het weken duren voor je effect ziet.

Met [eiser 2] is een afspraak gemaakt om de cel leeg te maken en droog en zijn wij op 20 januari 2020 begonnen om de DV weer opnieuw in bedrijf te nemen.

Systeem hebben we weer opgestart en hier hebben we gelijk diverse instellingen aangepast, zoals Hieronder benoemd

Aantal ontdooiingen per dag deze terug gebracht van 4x naar 2x per dag
Ontdooitijd aangepast deze stond op 35 minuten staat nu op 20 minuten
Ontdooi beëindiging voeler (blokvoeler) stond op 8 graden nu op 4 graden
Nadruiptijd tbv de ventilatoren stond op 3 min. nu op 10 min.

Verder hebben we de blokvoeler in een mantel buisje geplaatst zodat deze niet direct in contact kan komen met een verwarmingselement van de verdamper.

Wat houden de instellingen in, een cel moet een aantal keren ontdooien om berijping van het koelblok ijsvrij te houden van het ontrokken vocht van de produkten en de ruimte, dit doe je om een aantal uur wat noodzakelijk is gemiddeld 4x per dag, maar dit is afhankelijk hoe vaak er iemand in de cel komt en hoeveel warme produkten erin gaan.

Het beëindigen van het ontdooiproces doe je op 2 manieren, nl. de ontdooitijd en met behulp van de blokvoeler, je wilt dit zo kort mogelijk doen om stoomvorming in een cel te voorkomen de tijd die je insteld is ervoor dat je zeker wilt zijn dat het niet te lang is, de blokvoeler is een extra dat indien het blok in de ongunstigste hoek een bepaalde temperatuur heeft bereikt dat ook dan het ontdooiproces stopt, dit wederom om stoomvorming van de verwarmingselementen in het blok zoveel mogelijk te beperken, want dit stoom gaat neer slaan op de koude wanden en producten.

De instelling nadruiptijd is ervoor dat de vochtdruppels welke zich op het koelblok bevinden de tijd gaan krijgen om via het blok naar beneden zakken en via de lekbak naar de afvoer kunnen zodat je dit zoveel mogelijk kwijt bent.

Dan gaat de compressor draaien en blijft de verdamper ventilator uit om de resterende vochtdruppels eerst vast te laten vriezen aan het blok, na verloop van tijd gaat de ventilator draaien en werkt de cel weer, deze instelling stond goed.

Dit is ervoor dat de resterende druppels niet in de cel rond geventileerd worden.

Na het opnieuw in bedrijf stellen van de DV cel zijn we nog 2 x terug geweest en hebben we van de bovengenoemde instelling wat aanpassingen gedaan, het bekende finetunen, de instellingen zoals vermeld zijn de instellingen zoals ze nu op dit moment zijn.

Het resultaat is op dit moment dat de cel keurig droog is zoals we dat dan noemen, dus geen sneeuw en ijsvorming aan de wanden en producten.

Zie de foto’s op de volgende pagina waarop duidelijk te zien is hoe de staat van de cel op 6 april jl. erbij stond.

Wij als [bedrijf 1] hebben niets aan de externe omstandigheden gedaan zoals een aanpassing om de condities van de bakkerij met betrekking tot de vochtige lucht te veranderen, dit is nog steeds zoals het is in de bakkerij en zijn dus zo goed als niet van invloed op de werking van de vriescel en het neerslaan van deze vochtige lucht.

(…)”

2.6

[gedaagde] heeft [eisers] een viertal facturen doen toekomen, te weten:

een factuur van 25 juni 2018 ad € 11.000,- exclusief btw oftewel € 13.310,- inclusief btw ter zake van de eerste termijn, welke door [eisers] is voldaan,

een factuur van 14 augustus 2018 ad € 5.500,- exclusief btw oftewel € 6.655,- inclusief btw ter zake van de tweede termijn, welke door [eisers] voldaan,

een factuur van 29 december 2018 ad € 4.500,- exclusief btw oftewel € 5.445,- inclusief btw ter zake van de derde termijn, welke onbetaald is gelaten, en

een factuur van 5 december 2019 ad € 1.750,- exclusief btw oftewel € 2.117,50 inclusief btw ter zake van eindafrekening met betrekking tot de vriescel (€ 1.000,- exclusief btw) en de levering en montage van een geluidsbox (€ 750,- exclusief btw), welke onbetaald is gelaten.

3..Het geschil

3.1

[eisers] hebben -
in conventie- gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen en aansprakelijk is voor de schade die [eisers] daarvan hebben geleden,
[gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te betalen een bedrag van € 13.226,96, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, telkens na verloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde wettelijke rente, en
[gedaagde] te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis aan [eisers] te overhandigen het logboek van de oude vriescel van [eisers] en het logboek en het bedradingsschema van de nieuwe vriescel van [eisers] , op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-,

met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure alsook in de nakosten, al deze kosten vermeerderd met wettelijke rente.

3.2

Ter toelichting daarop hebben [eisers] naast de hiervoor onder 2 genoemde feiten -samengevat en voor zover thans van belang- het volgende aangevoerd.

Ondanks herhaalde verzoeken is [gedaagde] in gebreke gebleven de na ingebruikneming van de door hem geleverde en geïnstalleerde vriescel daarin optredende overmatige ijsvorming te verhelpen. Hij is dan ook jegens [eisers] in verzuim komen te verkeren, reden waarom zij de betaling van de derde (en later ook de vierde) factuur hebben opgeschort. Volgens [gedaagde] functioneerde de vriescel naar behoren en werd de overmatige ijsvorming veroorzaakt door omstandigheden in de bakkerij, onder andere omdat de deur van de vriescel meerdere keren per dag open en dicht wordt gedaan waardoor er warme lucht instroomt, maar [eisers] is uit navraag bij andere bakkerijen gebleken dat dit niet juist is. De oorzaak moet gezocht worden in de instellingen van de vriescel. De oude vriescel, die op eenzelfde wijze werd gebruikt als de nieuwe vriescel, vertoonde ook geen overmatige ijsvorming.

[eisers] hebben grote problemen ondervonden en aanzienlijke schade geleden door de overmatige ijsvorming. Die heeft gevolgen gehad voor de kwaliteit van de producten die in de vriescel werden opgeslagen. [eisers] hebben ook extra kosten moeten maken om hun producten opnieuw te verpakken en er zijn producten noodgedwongen weggegooid. Ook hebben zij minder vriesruimte tot hun beschikking gehad. Bovendien was er door de overmatige ijsvorming een onveilige werksituatie doordat er vanwege het ijs dat op de vloer van de bakkerij terechtkwam, sprake was van een gladde vloer. Dit alles heeft aan een optimale bedrijfsvoering in de weg gestaan en de problemen hebben (het personeel van) [eisers] vele uren gekost, waartoe zij hebben verwezen naar de door hen in het geding

gebrachte verklaringen van een aantal personeelsleden.

Bij e-mail van 14 oktober 2019 heeft de gemachtigde van [eisers] [gedaagde] bericht dat [bedrijf 1] de kwestie verder zal oppakken en de gebreken aan de vriescel zal verhelpen. In de periode nadien heeft [bedrijf 1] de vriescel onderzocht, de deur van de vriescel gerepareerd en versteld en de instellingen van de vriescel verder aangepast. Voorafgaand daaraan hebben [eisers] de vriescel schoongemaakt en buiten werking gesteld en voor de tijdelijke opslag van hun producten een koelauto gehuurd. Inmiddels is dankzij het werk van [bedrijf 1] het probleem van de overmatige ijsvorming in de vriescel verholpen en kunnen [eisers] hun producten in een droge, schone vriescel bewaren.

[eisers] stellen zich op het standpunt dat [gedaagde] gehouden is hen de schade te vergoeden die zij hebben geleden doordat hij ondanks herhaald verzoek is tekortgeschoten in zijn verplichting een deugdelijk functionerende vriescel te leveren, dat wil zeggen een vriescel die de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan [eisers] de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen en dus niet een vriescel waarin door overmatige ijsvorming aan de daarin opgeslagen bakkerijproducten schade ontstaat en die door die overmatige ijsvorming voor een onveilige werksituatie zorgt.

Die schade betreft onder meer de vele uren die (het personeel van) [eisers] in 2018 en in 2019 hebben moeten maken voor het reinigen en ijsvrij maken van de vriescel en het opnieuw verpakken van de producten die door de ijsvorming waren aangetast. Deze uren worden door hen voorzichtig geschat op 80 uur, hetgeen neerkomt op een uur per week. Daarnaast hebben [eisers] extra uren gemaakt ten behoeve van de werkzaamheden van [bedrijf 1] begin 2020, onder meer betrekking hebbende op het uit- en inruimen van de vriescel, de werkzaamheden daaromheen en het gebruik van de gehuurde koelauto. Hiermee was minstens 20 uur gemoeid. Deze intern gemaakte bedrijfskosten, in de vorm van door eigen medewerkers aan de zaak -en dus niet aan hun eigenlijke werk- bestede tijd, hebben [eisers] op een bedrag van € 6.655,- inclusief btw berekend, uitgaande van 100 uur tegen een uurtarief van € 55,- exclusief btw oftewel € 66,55 inclusief btw.

Daarnaast maken [eisers] jegens [gedaagde] aanspraak op vergoeding van het bedrag dat zij aan [bedrijf 1] hebben betaald voor het vaststellen van de schade en de aansprakelijkheid en het verhelpen van de problemen aan de vriescel, zijnde een bedrag van € 2.204,37. Tevens maken [eisers] aanspraak op vergoeding van de kosten -ad € 725,81- die zij hebben moeten maken voor het huren van de koelauto voor de tijdelijke opslag van hun producten.

Voorts dient [gedaagde] aan [eisers] de door hen vanaf 1 september 2019 door de wanprestatie van [gedaagde] noodzakelijk gemaakte advocaatkosten -ad (tenminste) € 2.743,48- te vergoeden alsook een bedrag van € 898,29 aan buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over het schadebedrag.

Ook is [gedaagde] gehouden aan [eisers] het in zijn bezit zijnde logboek van de nieuwe vriescel alsook dat van de oude vriescel en voorts het bedradingsschema van de nieuwe vriescel te verstrekken, hetgeen hij tot nog toe geweigerd heeft.

[eisers] hebben voorts in de dagvaarding gesteld de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst in te roepen, namelijk voor zover de prestatie van [gedaagde] achtergebleven is bij hetgeen tussen partijen werd overeengekomen. Zij hebben daarbij gesteld dat zij hierom de openstaande facturen niet aan [gedaagde] zijn verschuldigd. Daarbij hebben zij er ook nog op gewezen dat de met de vierde factuur in rekening gebrachte geluidsbox reeds begrepen was in de overeenkomst. Voorts is sprake geweest van minderwerk, nu [eisers] de oude vriescel op eigen kosten heeft afgevoerd, waardoor [gedaagde] kosten heeft bespaard, door hen gesteld op een bedrag van circa € 350,- exclusief btw.

3.3

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van het door [eisers] gevorderde, met veroordeling van hen in de kosten van de procedure. Ook heeft hij een tegenvordering ingesteld. Hij heeft -
in reconventie- gevorderd bij vonnis, behalve ten aanzien van de kosten uitvoerbaar bij voorraad, [verweerders] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen een bedrag van € 9.405,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 7.562,50 vanaf de roldatum waarop de conclusie van eis in reconventie is genomen (23 juli 2020) tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [verweerders] in de kosten van de procedure.

Het bedrag van € 9.405,72 is opgebouwd uit € 7.562,50 aan hoofdsom (bestaande uit de door [verweerders] onbetaald gelaten facturen), € 1.070,31 aan buitengerechtelijke kosten en € 772,91 aan tot en met 16 juli 2020 vervallen wettelijke rente.

3.4

Op hetgeen [eiser 4] ter toelichting op die vordering en [verweerders] , die gemotiveerd verweer hebben gevoerd, ter afwering daarvan hebben aangevoerd en op hetgeen partijen overigens ter onderbouwing van de eigen vordering dan wel ter afwering van die van de ander naar voren hebben gebracht, wordt hierna, voor zover voor de uitkomst van de procedure van belang, teruggekomen.

4..De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1

Vanwege de onderlinge feitelijke samenhang worden de vorderingen over en weer hierna gezamenlijk behandeld.

4.2

Vooropgesteld wordt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst aan te merken is als een zogenaamde gemengde overeenkomst (artikel 6:215 BW), nu deze enerzijds de verkoop en levering van een vriescel behelst en anderzijds de installatie daarvan. Het gevolg van deze constatering is dat op de rechtsverhouding tussen partijen de wettelijke bepalingen omtrent koop (artikel 7:1 e.v. BW) van toepassing zijn alsook die omtrent aanneming van werk (artikel 7:750 e.v. BW), behoudens voor zover deze bepalingen niet goed met elkaar verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.

4.3

Inhoudelijk is uitgangspunt dat de door [gedaagde] op grond van de overeenkomst te leveren prestatie, bestaande uit -kort gezegd- de levering en deugdelijke installatie van een nieuwe vriescel ten behoeve van de bakkerij van [eisers] , aan de overeenkomst dient te beantwoorden (artikel 7:17 lid 1 BW). Daarvan is volgens artikel 7:17 lid 2 BW geen sprake indien de geleverde zaak, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij is bepaald dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

4.4

[gedaagde] heeft aangevoerd dat de overmatige ijsvorming niet aan te merken is als een gebrek aan de vriescel of de installatie daarvan, waarin hij zich gesteund voelt door de bevindingen van de heer [naam 1] , werkzaam voor de fabrikant van de vriescel, en die van de heer [naam 2] van [bedrijf 2] , die door hem werd ingeschakeld om de gestelde gebreken te onderzoeken. Daaruit blijkt namelijk geenszins, aldus [gedaagde] , dat de vriescel gebreken vertoonde, zoals een niet goed sluitende deur, en dat deze niet op de juiste wijze is geïnstalleerd. Hij heeft telkens getracht, voor zover hij daartoe in de gelegenheid werd gesteld, de klachten over de vriescel te verhelpen, maar naar zijn mening werkt de vriescel naar behoren en wordt de ijsvorming veroorzaakt door de luchtvochtigheid in de bakkerij, door het gebruik door [eisers] derhalve. [gedaagde] kan zich dan ook niet vinden in de bevindingen van [bedrijf 1] , die een concurrent van hem is en naar zijn mening niet objectief.

4.5

De kantonrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat het hier gaat, en dat dit tevoren ook aan [gedaagde] bekend was, om de vervanging van de oude vriescel in de bakkerij van [eisers] , die door hen gebruikt werd voor de opslag van hun bakkerijproducten, en dat dit gebruik uiteraard met zich brengt dat de deur van de vriescel het gehele jaar door een aantal maal per dag wordt geopend en gesloten om de bakkerijproducten daarin op te slaan dan wel die daaruit te verwijderen. Evenmin is in geschil dat bij de oude vriescel geen overmatige ijsvorming optrad terwijl [gedaagde] niet voldoende (onderbouwd) heeft betwist -en daarom ook als vaststaand geldt- dat, naar [eisers] hebben aangevoerd, hun gebruik van de vriescel niet is gewijzigd met de komst van de nieuwe.

4.6

Naar het oordeel van de kantonrechter mochten [eisers] dan ook verwachten dat de door [gedaagde] te leveren en deugdelijk te installeren vriescel geschikt zou zijn voor het hiervoor omschreven voorziene gebruik, zonder dat overmatige ijsvorming zou optreden met -zo heeft [gedaagde] niet bestreden- schade aan de bakkerijproducten en een onveilige (gladde) werkvloer tot gevolg. Vaststaat dat de door [gedaagde] geleverde prestatie hieraan niet heeft voldaan, ook niet nadat hij daartoe een aantal malen door [eisers] in de gelegenheid (en in gebreke) was gesteld, zodat hij in verzuim is komen te verkeren.

4.7

[eisers] waren dan ook gerechtigd zich tot een derde, in dit geval [bedrijf 1] , te wenden teneinde van haar alsnog geleverd te krijgen wat [gedaagde] had moeten doen, te weten een vriescel die zo geïnstalleerd en ingesteld was dat er bij het voorziene gebruik het hele jaar door geen overmatige ijsvorming optrad met schade aan de bakkerijproducten en een onveilige (gladde) werkvloer tot gevolg. Dat betekent ook dat [eisers] de kosten daarvan, bij wege van schadevergoeding, op [gedaagde] mogen verhalen.

4.8

Uit het rapport van [bedrijf 1] blijkt wat zij heeft gedaan om de vriescel alsnog te laten voldoen aan de gerechtvaardigde verwachtingen van [eisers] (waaronder het wijzigen en het ‘finetunen’ van de instellingen) en ook dat dit is gelukt, zonder dat zij iets aan de externe omstandigheden (zoals de luchtvochtigheid) heeft veranderd. Sindsdien hebben [eisers] de beschikking over een droge -dat wil zeggen zonder sneeuw- en ijsvorming aan de wanden en de producten- vriescel. De kantonrechter heeft geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van dit rapport, ook niet omdat [bedrijf 1] volgens [gedaagde] een concurrent en niet onpartijdig zou zijn. Daargelaten dat [eisers] dit bestreden hebben, gaat het er hier immers vooral om dat [eisers] , zoals zij ook via hun gemachtigde aan [gedaagde] hadden aangekondigd, een derde ( [bedrijf 1] ) zouden inschakelen om de vriescel alsnog deugdelijk werkend te krijgen. Bovendien had het op de weg van [gedaagde] gelegen om, toen hij werd uitgenodigd om bij het onderzoek door [bedrijf 1] aanwezig te zijn, op dat moment zijn eventuele bezwaren tegen de inschakeling van [bedrijf 1] kenbaar te maken. Dat heeft hij niet gedaan; hij is zelfs op die uitnodiging is ingegaan en heeft zijn -toch tamelijk principiële- bezwaren eerst kenbaar gemaakt nadat hij had kennisgenomen van de hem onwelgevallige bevindingen van [bedrijf 1] .

4.9

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is en tot het oordeel dat zij met recht de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst (artikel 6:270 BW) hebben ingeroepen. Dat brengt mee dat de wederzijdse prestaties evenredig worden verminderd. In dit geval hebben [eisers] ervoor gekozen, zo begrijpt de kantonrechter, de door [gedaagde] geleverde ondeugdelijke prestatie te behouden maar dan tegen een vermindering van de prijs, in die zin dat zij menen dat zij niet gehouden zijn de derde en vierde factuur te betalen en zij daarnaast nog jegens hem aanspraak maken op vergoeding van de door hen door zijn verzuim geleden schade.

4.1

De kantonrechter overweegt in het kader van de schade dat de door [eisers] gevorderde -en met facturen en werkbonnen onderbouwde- kosten van de inschakeling van [bedrijf 1] ter grootte van € 2.204,37 door [gedaagde] als zodanig niet zijn bestreden terwijl dit bedrag de kantonrechter, gelet op de uit die stukken en het rapport blijkende hoeveelheid werkzaamheden, ook niet onredelijk of bovenmatig voorkomt. Dit onderdeel van de vordering is dan ook toewijsbaar.

4.11

Datzelfde geldt voor de door [eisers] gemaakte -en op zichzelf door [gedaagde] niet bestreden- kosten ad € 725,81 voor de huur van een koelauto voor de opslag van hun bakkerijproducten tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden van [bedrijf 1] . Dat [eisers] , naar [gedaagde] heeft aangevoerd, in het kader van hun schadebeperkingsplicht die producten, zoals zij eerder hadden gedaan, ook bij een bevriende bakker hadden kunnen onderbrengen en zich zo de kosten van de huur van een koelauto hadden kunnen besparen, is door hen bestreden en blijkt ook uit niets. Aan dit verweer wordt dan ook voorbijgegaan.

4.12

De kantonrechter acht voorts, mede gelet op de door [eisers] als productie 10 in het geding gebrachte verklaringen van personeelsleden, voldoende aannemelijk dat er door de overmatige ijsvorming door hun personeel vele uren zijn besteed aan het reinigen en ijsvrij maken van de vriescel en de bakkerij, het opnieuw verpakken van de producten die door de ijsvorming waren aangetast. Tevens acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat [eisers] extra uren hebben gemaakt tijdens de werkzaamheden van [bedrijf 1] in verband met het in- en uitruimen van de vriescel, werkzaamheden daaromheen en het gebruik van de koelauto. Een aantal van 100 uur, dat gelet op de duur van de betrokken periode neerkomt op circa een uur per week, komt de kantonrechter ook niet onredelijk of bovenmatig voor, anders dan het door [eisers] gehanteerde uurtarief van € 66,55 inclusief btw. Het enkele feit dat, naar zij hebben aangevoerd, dit het door [gedaagde] gehanteerde uurtarief is, maakt immers nog niet dat dit daarom een redelijk uitgangspunt is voor de berekening van deze schadepost. [eisers] hebben geen inzicht gegeven in de door hen daadwerkelijk gemaakte loonkosten voor de inzet van het betrokken personeel. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding deze schadepost onder toepassing van artikel 6:97 BW naar billijkheid te schatten op een bedrag van € 1.000,-.

4.13

[eisers] hebben vergoeding van een bedrag van € 2.743,48 aan advocaatkosten gevorderd en daarnaast een bedrag van € 898,29 aan buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter overweegt dat gebleken is dat er voorafgaand aan deze procedure door de gemachtigde van [eisers] (buitengerechtelijke) werkzaamheden zijn verricht, welke op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding door [gedaagde] in aanmerking komen. Gelet op de hoogte van de toewijsbaar gebleken geldvordering van [eisers] , het feit dat een deel van het door hen gevorderde van onbepaalde waarde is en op de ter zake geldende tarieven acht de kantonrechter op dit onderdeel toekenning van een bedrag van € 1.000,- redelijk.

4.14

Met betrekking tot de door hen onbetaald gelaten vierde factuur hebben [eisers] onder meer opgemerkt dat daarin een bedrag van € 750,- exclusief btw is begrepen voor een geluidsbox die echter (al) behoort bij de technische installatie en die dus niet, zoals door [gedaagde] kennelijk (wel) gedaan, als meerwerk kan worden aangemerkt. Er is geen sprake van (afgesproken) meerwerk en onvoorziene bouwkundige zaken, hetgeen [gedaagde] bij een bespreking op 16 juli 2019 ook heeft bevestigd. Voorts is er sprake is van minderwerk, nu [eisers] de oude vriescel op eigen kosten heeft afgevoerd, met een besparing van circa € 350,- exclusief btw voor [gedaagde] tot gevolg, aldus [eisers]

4.15

[gedaagde] heeft niet bestreden dat hij op 16 juli 2019 heeft bevestigd dat geen sprake is van meerwerk en hij heeft in deze procedure ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat hij jegens [eisers] op die mededeling kan terugkomen. Voorts heeft hij het door [eisers] gestelde minderwerk en het door hen ter zake genoemde bedrag niet betwist. Dat alles betekent dat op de door [gedaagde] in reconventie gevorderde hoofdsom in mindering strekt een bedrag van (€ 750,- + € 350,- =) € 1.100,- exclusief btw, zijnde € 1.331,- inclusief btw. Voor het overige zijn de derde en vierde factuur als zodanig, die dan nog tezamen een bedrag van € 6.231,50 inclusief btw belopen, door [eisers] niet bestreden.

4.16

Voorts hebben [eisers] gesteld dat zij het (restant)bedrag van deze facturen niet verschuldigd zijn omdat de vriescel door het verzuim van [gedaagde] niet werd opgeleverd, zij hun betalingsverplichting vanwege dat verzuim hebben opgeschort en zij inmiddels de tussen partijen gesloten overeenkomst gedeeltelijk hebben ontbonden.

4.17

Overwogen wordt dat [eisers] onder punt 2.4 bij dagvaarding hebben aangevoerd dat bij de ingebruikname van de vriescel een aantal onderdelen nog niet was aangesloten. Onder andere de schakelkast zou later zou worden geplaatst. De vriescel zou op een later moment worden afgerond en aan [eisers] worden opgeleverd. Een en ander is door [gedaagde] niet betwist, zodat daarvan wordt uitgegaan. Gesteld noch gebleken is dat nadien een oplevering als bedoeld in artikel 7:758 BW heeft plaatsgehad zodat ook daarvan wordt uitgegaan. De kantonrechter volgt [gedaagde] dan ook niet in zijn standpunt dat de facturen reeds eerder (namelijk bij oplevering) hadden moeten zijn voldaan.

4.18

Gelet op de ernst en duur van de overmatige ijsvorming en de gevolgen daarvan, zoals dit uit de processtukken blijkt en hiervoor is vastgesteld, is de kantonrechter voorts van oordeel dat het opschorten van de betaling van de beide facturen door [eisers] , anders dan [gedaagde] voorstaat, niet disproportioneel is geweest. Het derhalve terechte beroep op dat opschortingsrecht heeft ook tot gevolg dat [eisers] niet jegens [gedaagde] in verzuim zijn komen te verkeren, hetgeen reeds in de weg staat aan de door hem gemaakte aanspraak op wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

4.19

[eisers] hebben (zie 4.9) met recht de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. Dat betekent echter niet dat zij reeds daarom het (restant)bedrag van de beide facturen niet verschuldigd zijn. Het betekent namelijk dat de overeenkomst met een gewijzigde inhoud voortleeft. Voor het ontbonden gedeelte zijn partijen over en weer van hun verbintenissen bevrijd. Beoordeeld dient thans te worden in welke mate de partiële ontbinding van de overeenkomst tot een vermindering van de overeengekomen prijs dient te leiden. Daarbij staat het de kantonrechter vrij de vermindering van de wederzijdse prestaties te schatten (
HR 29 maart 2002, NJ 2002, 270). Voor de goede orde wordt daarbij opgemerkt dat dit los staat van een verplichting tot schadevergoeding, waarop [eisers] eveneens aanspraak hebben gemaakt.

4.2

De kantonrechter acht het hier, gelet op de mate waarin de prestatie van [gedaagde] is achtergebleven bij de gerechtvaardigde verwachting die [eisers] daarvan mocht hebben en ook op de aard en omvang van de door [bedrijf 1] verrichte (herstel)werkzaamheden, geïndiceerd de vermindering van de door [gedaagde] geleverde prestatie naar billijkheid te schatten op een bedrag van € 1.500,- inclusief btw.

4.21

Dat betekent dat na de door [eisers] ingeroepen gedeeltelijke ontbinding op hen nog een betalingsverplichting jegens [gedaagde] rust voor de door hem geleverde prestatie ter grootte van € 4.731,50 (€ 6.231,50 minus € 1.500,-).

4.22

Voor dit geval hebben [eisers] (onder punt 6.7 van hun conclusie van repliek in conventie tevens conclusie in reconventie) een beroep op verrekening gedaan met hetgeen zij in conventie nog van [gedaagde] te vorderen hebben, hiervoor vastgesteld op een bedrag van (€ 2.204,37 + € 725,81 + € 1.000,- + € 1.000,- derhalve) € 4.930,18. Na verrekening met dit bedrag resteert er derhalve nog een door [gedaagde] aan [eisers] te betalen bedrag van € 198,68. Dat bedrag wordt dan ook in conventie toegewezen.

4.23

Ook de daarover gevorderde wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW is, als op de wet gegrond, toewijsbaar, als hierna gemeld.

4.24

[gedaagde] heeft aangevoerd dat hij niet tot overhandiging van de logboeken en het bedradingsschema is overgegaan omdat [eisers] jegens hem tekortgeschoten is in hun betalingsverplichting. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat nu in elk geval vast staat dat [gedaagde] zonder recht de afgifte van de [eisers] gevorderde bescheiden weigert. Ook dit deel van de vordering is derhalve toewijsbaar, met dien verstande dat de ter zake gevorderde dwangsom in redelijkheid wordt gematigd tot een bedrag van € 100,- per dag, tot een maximum van € 5.000,-.

4.25

Uit het voorgaande blijkt dat de tegenvordering van [gedaagde] voor zover die, gelet ook op hetgeen hiervoor onder 4.15 en 4.18 is geoordeeld, voor toewijzing in aanmerking zou komen, door verrekening teniet is gegaan. Het door hem in reconventie gevorderde wordt dan ook afgewezen.

4.26

Hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd, kan tot geen ander oordeel leiden en behoeft daarom geen (nadere) bespreking meer.

4.27

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [gedaagde] veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente (in de zin van artikel 6:119 BW) wordt eveneens toegewezen.

4.28

De door [eisers] apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten. Ook de daarover gevorderde wettelijke rente (in de zin van artikel 6:119 BW) is toewijsbaar.

4.29

Gelet op de uitkomst van de procedure in reconventie, welke is voortgevloeid uit het door [gedaagde] gevoerde verweer in conventie en waarin slechts een beperkt partijdebat heeft plaatsgehad, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten in reconventie te compenseren zodat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

5..De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

- verklaart voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen en aansprakelijk is voor de schade die [eisers] daarvan hebben geleden;

- veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van een bedrag van € 198,68, vermeerderd met de wettelijke rente overeenkomstig artikel 6:119 BW daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt [gedaagde] binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan [eisers] te overhandigen het logboek van de oude vriescel van [eisers] en het logboek en het bedradingsschema van de nieuwe vriescel van [eisers] , op straffe van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,-;

- veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers] vastgesteld op € 1.082,85 aan verschotten en € 420,- aan salaris voor hun gemachtigde, en indien [gedaagde] niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met € 105,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgehad, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is [gedaagde] de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al deze bedragen verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit vonnis voor zover het veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde;

in reconventie

- wijst het door Korenaar gevorderde af;

- compenseert de kosten van de procedure zodat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Kalmthout en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

654