Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/551029 / HA ZA 18-520
Vonnis van 9 december 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TSJING B.V.,
gevestigd te Vogelenzang,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SELECTA NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M. van Hooijdonk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Tsjing en Selecta genoemd worden. De producties van partijen zullen hierna worden aangeduid met het volgnummer van de productie voorafgegaan door de letter T voor de producties van Tsjing en de letter S voor de producties van Selecta.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de tussenvonnissen van 1 mei 2019 en 1 april 2020,
- de akte na tussenvonnis met producties van Selecta,
- de antwoordakte na tussenvonnis met producties van Tsjing.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De verdere beoordeling
in reconventie
2.1.
In het tussenvonnis van 1 april 2020 (r.o. 2.31.) is overwogen dat voor de vaststelling van de bevoegdheid van Selecta om de overeenkomst te ontbinden zal moeten komen vast te staan dat Tsjing ten aanzien van de bij Total België of ASML op koffieautomaten geïnstalleerde gateways in verzuim is geraakt met de nakoming van haar verplichting om goed functionerende gateways en webservices te leveren.
2.2.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag welke problemen er bij Total België en ASML op 9 februari 2018 (de datum van de ingebrekestelling) met de gateways waren, of die problemen werden veroorzaakt door het niet goed functioneren van de gateways en wat Tsjing op die datum dan wel ruimschoots voor 10 oktober 2018 (de datum waarop de vordering in reconventie is ingesteld) daarover bekend was of behoorde te zijn.
Total België
2.3.
Selecta stelt dat de gateways van Tsjing (i) storingen bij koffiemachines veroorzaakten waardoor de koffiemachines foutmeldingen gaven, vastliepen en/of bepaalde betaalmethodes (munten, contactloos en 2theloo vouchers) niet accepteerden, en (ii) onjuiste verkoopgegevens doorgaven. Voor zover de problemen werden veroorzaak door de manier waarop de gateways zijn aangesloten op de koffiemachines is Tsjing tekortgeschoten in haar verplichting om juiste aansluitschema’s te leveren. Aldus is Tsjing tekortgeschoten in haar verplichtingen onder artikel 10(a) in samenhang met artikel 4 en de artikel 10(c) en 10(f) van de overeenkomst, althans artikel 10(f) van de overeenkomst, aldus Selecta.
2.4.
De bepalingen uit de overeenkomst, waarop Selecta zich beroept, luiden:
“Parties have agreed to start and operate a Pilot project with the following goals:
(…)
4) Web-connected vending machines during the pilot phase 1, will accept the following payment/coupon methods: coins, nfc (BE), barcode (2theloo), MyOrder (NL)
(…)
10) Tsjing and her affiliate companies will provide for the following:
a. Physical gateway, model “Connected Molecules”, with embedded software to communicate with the vending machines on certain data points such as: machine production, machine status, service data, machine errors and possible other machine data that the respective machine is capable of producing, that may prove to be valuable to contribute to better results at Pelican Rouge (telemetry);
(…)
c. Web service to communicate to the embedded software on the physical gateway;
(…)
f. Written instructions for field technicians at Pelican Rouge who will install the gateway at vending machines (…)”
2.5.
In haar processtukken heeft Selecta uitvoerig beschreven en met stukken onderbouwd welke problemen zijn opgetreden bij Total België. Vele storingen zijn vastgelegd in e-mailcorrespondentie, verslagen en op videobeelden die eveneens zijn overgelegd. Tsjing betwist het bestaan van deze problemen/storingen niet. Zij betwist echter dat deze worden veroorzaakt door een tekortkoming van haar gateways en voert aan dat de problemen te herleiden zijn tot:
a. a) slechte internetverbinding bij de betreffende vestigingen van Total België;
b) beperkingen en fouten van machine-software van de koffiemachines;
c) ondeugdelijke installatie door medewerkers van Selecta.
Ook voert zij aan dat de gateways die zij heeft geleverd voor Total Nederland probleemloos functioneren en dat dit dezelfde gateways zijn die in België zijn geleverd. Dit laatste is niet door Selecta bestreden en staat daarom vast.
2.6.
Niet in geschil is dat zich in 2015 problemen hebben voorgedaan met de internetverbindingen van de vestingen van Total België waar de gateways op de koffiemachines zijn geïnstalleerd en dat die problemen zijn opgelost. Dat die problemen met internetverbindingen, zoals Selecta stelt, geen verklaring bieden voor problemen die zich eind 2017/ begin 2018 voordeden bij koffiemachines waarop de gateways waren geïnstalleerd is niet door Tsjing bestreden en staat daarom vast.
2.7.
De door Tsjing als oorzaak voor de problemen aangevoerde machine-software (fouten) van koffiemachines betreft de koffiemachines van het merk Schaerer Prime. Tsjing heeft e-mailberichten tussen haar en medewerkers van Schraerer in het geding gebracht [1] waarin wordt gesproken over softwareproblemen die door Schraerer verholpen zouden worden in een nieuwe software release. Volgens Tsjing heeft die release in april 2016 plaatsgevonden maar loste dat niet alle problemen op. De redenen die Tsjing daarvoor aanvoert zijn (i) dat de koffiemachine het zogenaamde ‘always idle’-commando moet aankunnen om de door Total vereiste functionaliteit te bieden en de nieuwe fabriekssoftware daarvoor geen oplossing bood, (ii) dat zich opnieuw softwareproblemen met de koffiemachines voordeden, (iii) er machines met verschillende softwareversies in omloop waren en (iv) dat de Schraerer Prime koffiemachine een zwakke processor had waardoor hij niet tegelijkertijd twee instructies kan afhandelen. Tsjing heeft dit gestaafd met e-mailberichten tussen haar en medewerkers van Schraerer van 13 december 2016 en 20 april 2017 [2] en een testrapport [3] .
2.8.
Selecta heeft dat testrapport in die zin betwist dat zij aanvoert dat geen sprake zou zijn van een objectieve test, dat de test niet door een onafhankelijke derde is uitgevoerd, dat Selecta er niet bij was, en dat de test niet in een geïsoleerde testomgeving is uitgevoerd en niet op een locatie van Total België is uitgevoerd. Verder stelt zij dat het geen afdoende verklaring is voor de problemen omdat de problemen verdwenen zodra de gateway werd uitgeschakeld, de koffiemachines ook vastliepen bij het bestellen van één kop zwarte koffie zonder dat er extra handelingen werden verricht en de koffiemachines na aansluiten op een ander telemetriesysteem vlekkeloos functioneren. Dit is onvoldoende om de door Tsjing aangevoerde zwakke processor van de Schraerer Prime machines als oorzaak van de storingen te weerleggen. Immers, op het moment dat de koffiemachine door de gateway wordt bevraagd is er ook sprake van een instructie aan de koffiemachine. Verder heeft Selecta niet weersproken en staat daarom tussen partijen vast dat de nieuwe telemetrie, zoals Tsjing aanvoert, de koffiemachines maar éénmaal per 24 uur bevraagt terwijl met de gateways van Tsjing, op grond van de door Total gewenste functionaliteit, de koffiemachines 24 uur per dag werden bevraagd. Bij die stand van zaken mocht van Selecta worden verwacht dat zij zelf een deskundige zou inschakelen om onderzoek te doen naar de door Tsjing aangevoerde oorzaken van de storingen bij de Schaerer Prime. Nu Selecta dit heeft nagelaten dient in rechte tot uitgangspunt te worden genomen dat de storingen die zich bij de Schraerer Prime koffiemachines voordeden en voor zijn blijven doen zijn terug te voeren op problemen met de software en/of de zwakke processor van deze koffiemachines.
2.9.
Selecta stelt dat die door Tsjing aangevoerde oorzaken er niet aan afdoen dat Tsjing is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit artikel 10 sub a van de overeenkomst omdat Tsjing op grond van die bepaling er verantwoordelijk voor was dat de
‘embedded software’in de gateway kon communiceren met de (software van) de koffiemachine. Deze door Tsjing betwiste stelling volgt de rechtbank om de volgende redenen niet.
‘embedded software’in de gateway kon communiceren met de (software van) de koffiemachine. Deze door Tsjing betwiste stelling volgt de rechtbank om de volgende redenen niet.
2.10.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Dat neemt echter niet weg dat de taalkundige betekenis een belangrijke rol kan spelen.
2.11.
Een taalkundige en (op het eerste oog) logische uitleg van artikel 10 lid a van de overeenkomst brengt mee dat het voorbehoud
‘that the respective machine is capable of producing’uitsluitend slaat op de daarvoor genoemde
‘other data’en niet op de daarvoor genoemde
‘machine production, machine status, service data, machine errors’. Immers, laatstgenoemde data (hierna de basisdata) zijn/komen voor als gebruikelijke data die door middel van telemetrie worden verkregen. Dat brengt echter niet zonder meer mee dat Selecta er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat Tsjing garandeerde dat zij onder alle omstandigheden met de
‘embedded software’in haar gateways zodanig met de (software van) de koffiemachines zou kunnen communiceren dat de basisdata onbeperkt konden worden uitgelezen. In dat kader is het volgende van belang.
‘that the respective machine is capable of producing’uitsluitend slaat op de daarvoor genoemde
‘other data’en niet op de daarvoor genoemde
‘machine production, machine status, service data, machine errors’. Immers, laatstgenoemde data (hierna de basisdata) zijn/komen voor als gebruikelijke data die door middel van telemetrie worden verkregen. Dat brengt echter niet zonder meer mee dat Selecta er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat Tsjing garandeerde dat zij onder alle omstandigheden met de
‘embedded software’in haar gateways zodanig met de (software van) de koffiemachines zou kunnen communiceren dat de basisdata onbeperkt konden worden uitgelezen. In dat kader is het volgende van belang.
2.12.
Bij het sluiten van de overeenkomst was duidelijk dat de gateways op verschillende typen koffiemachines zou worden geïnstalleerd, maar was nog onbekend welke typen koffiemachines dat zouden zijn. Vast staat wel dat in de gesprekken voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Tsjing meermalen is medegedeeld dat de koffiemachines vooraf getest moesten worden op hun specifieke functionaliteiten voordat zij aan de gateways gekoppeld konden worden en dat de machines rekening houdend met hun beperkingen met het internet verbonden (web-connected) konden worden. Die stelling van Tsjing is immers niet door Selecta bestreden. In dat licht bezien mocht Selecta uit de mededeling
“and we’ve created connected molecules to web-connect basically any type of hardware”in de presentatie die Selecta op 26 november 2014 van Tsjing ontving [4] redelijkerwijs niet afleiden de gateways op iedere koffiemachine zouden werken. Immers, in die mededeling zit een (klein) voorbehoud en dat voorbehoud is door Tsjing in de gesprekken voor het sluiten van de overeenkomst uitgewerkt als voormeld. Verder zijn de volgende omstandigheden nog van belang:
“and we’ve created connected molecules to web-connect basically any type of hardware”in de presentatie die Selecta op 26 november 2014 van Tsjing ontving [4] redelijkerwijs niet afleiden de gateways op iedere koffiemachine zouden werken. Immers, in die mededeling zit een (klein) voorbehoud en dat voorbehoud is door Tsjing in de gesprekken voor het sluiten van de overeenkomst uitgewerkt als voormeld. Verder zijn de volgende omstandigheden nog van belang:
2.13.
De overeenkomst is onder tijdsdruk tot stand gekomen vanwege de aanbesteding voor een opdracht van Total Netherlands N.V. waaraan Selecta meedeed. Het eerste contact tussen partijen vond plaats in november 2014, op 26 november 2014 zond Tsjing een presentatie aan Selecta toe, op 30 november 2014 heeft Tsjing een demonstratie van de gateway gegeven, op 2 december 2014 vond een gesprek tussen de heer [naam persoon A] , de directeur van Tsjing, en de heer [naam persoon B] , de toenmalige groepsdirecteur van Selecta plaats, waarna de overeenkomst door de heer [naam persoon A] is opgesteld en op 17 december 2014 namens partijen is ondertekend. Over de tekst van de overeenkomst is niet onderhandeld; er zijn geen concepten tussen partijen uitgewisseld. De overeenkomst beslaat slechts drie pagina’s en is opgesteld door de heer [naam persoon A] , die niet juridisch onderlegd is en ook niet werd bijgestaan door een jurist. Aan de zijde van Selecta waren evenmin juristen bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken.
2.14.
In die situatie zijn de verschillende scenario’s die zich bij de uitvoering van de overeenkomst konden voordoen onvoldoende door partijen uitgekristalliseerd en is door partijen niet goed nagedacht over de situatie waarin het uitlezen van de basisdata werd beperkt door fouten in de software en/of een zwakke processor van de koffiemachine. In aanmerking nemend dat Tsjing geen invloed had op de keuze van de koffiemachines mocht Selecta onder die omstandigheden redelijkerwijs niet verwachten dat Tsjing de communicatie tussen haar gateways en koffiemachines met dergelijke beperkingen wilde garanderen. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt daarom mee dat dergelijke beperkingen niet voor rekening en risico van Tsjing dienen te komen. De problemen die werden veroorzaakt door softwareproblemen en/of de zwakke processor van de Schraerer Prime koffiemachines leveren daarom geen tekortkomingen van Tsjing in de nakoming van artikel 10 lid 1 a van de overeenkomst op.
2.15.
Bij Total België werden de gateways van Tsjing niet alleen op de Schraerer Prime maar ook op koffiemachines van de merken Crane Infinity en Franke Foammasters geïnstalleerd. Tsjing heeft betwist dat ten aanzien van deze koffiemachines zich stelselmatig storingen hebben voorgedaan en dat problemen met deze machines veroorzaakt zijn door een tekortkoming in de gateways van Tsjing. Selecta heeft heel mager gesteld dat de problemen met deze machines eind 2017/begin 2018 nog niet waren opgelost. Zij heeft dit niet concreet onderbouwd en slechts verwezen naar productie S21 zonder te stellen wat daaruit geconcludeerd zou kunnen worden. De betreffende correspondentie ziet bovendien op e-mailcorrespondentie waar voornamelijk over de Schraerer Prime wordt geschreven.
2.16.
De stelling van Selecta dat Tsjing geen juiste aansluitschema’s heeft verstrekt, is niet met concrete feiten onderbouwd en komt daarom niet vast te staan.
2.17.
Op grond van het vorenstaande komt niet vast te staan dat zich eind 2017/begin 2018 bij Total België problemen voordeden die werden veroorzaakt door het niet goed functioneren van de gateways van Tsjing.
ASML
2.18.
Naar Selecta onbetwist stelt zijn de gateways bij ASML eind 2017 verwijderd omdat zij had besloten deze door een ander telemetriesysteem te vervangen. Selecta wist daarom bij het schrijven van haar brief van 9 februari 2018 (zie r.o. 2.28. van het tussenvonnis van 1 april 2020) dat het voor Tsjing onmogelijk was om te voldoen aan de sommatie om nog bij ASML staande gateways probleemloos te laten werken. Die brief kwalificeert daarom niet als een ingebrekestelling ten aanzien van ASML.
2.19.
De gestelde problemen bij ASML kunnen daarom slechts grond voor ontbinding door de rechtbank opleveren indien Tsjing vóór de verwijdering van de gateways bij ASML in verzuim is geraakt met de nakoming om goed functionerende gateways te leveren. Het daartoe door Selecta gedane beroep op artikel 6:82 lid 2 BW en artikel 6:83 sub c BW faalt om de volgende redenen.
2.20.
Niet in geschil is dat zich bij de vestigingen van ASML problemen hebben voorgedaan die verband hielden met de internetverbinding. Selecta stelt dat die oorzaak niet aan de orde was wanneer gebruik gemaakt kon worden van het Wifi netwerk van ASML. Tsjing betwist dit en voert daartoe aan dat wisselende security-settings op de Wifi-routers van het gasnetwerk van ASML tot Wifi-disconnecties leiden en dat vanwege de beperkingen van het Wifi-netwerk uiteindelijk in het tweede kwartaal van 2017 is gekozen voor een 3G-verbinding. Selecta heeft dit niet weersproken zodat tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zich tot in het tweede kwartaal bij ASML problemen met de internetverbinding hebben voorgedaan. Dat de overeenkomst tussen partijen Tsjing verplicht om de internetaansluiting bij de klanten van Selecta te verzorgen is niet komen vast te staan (zie r.o. 2.30. van het tussenvonnis van 1 april 2020).
2.21.
De stelling van Selecta dat zich in de tweede helft van 2017 bij ASML problemen met de gateways bleven voordoen is door haar slechts onderbouwd met een e-mailwisseling tussen [naam persoon C] van Selecta en [naam persoon D] van Tsjing van 28 en 29 augustus 2017 [5] en een e-mail van een accountmanager van Selecta van 1 september 2017 [6] . Dat de e-mailwisseling van 28 en 29 augustus 2017, zoals Tsjing heeft aangevoerd, ziet op het niet doorgeven van data als gevolg van een menselijke fout aan de zijde van Tsjing die binnen 20 uur na melding is hersteld, is niet door Selecta betwist. De stelling van Selecta dat de gateways drie dagen later nog steeds niet de juiste tellerstanden doorgaven, is door Tsjing betwist en kan zonder nadere toelichting niet uit de e-mail van 1 september 2017 worden afgeleid. Die toelichting heeft Selecta niet gegeven. Bovendien heeft zij niet gesteld dat die latere klacht aan Tsjing is gemeld.
2.22.
Op grond van het vorenstaande kan niet worden vastgesteld dat Selecta uit de opstelling en mededelingen van Tsjing redelijkerwijs mocht afleiden dat zij ten aanzien van ASML in de nakoming van haar verbintenissen uit artikel 10 van de overeenkomst zou tekortschieten of dat een aanmaning ten aanzien van ASML nutteloos zou zijn.
2.23.
De stelling van Selecta dat Tsjing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op het ontbreken van een ingebrekestelling vóór de verwijdering van de gateways bij ASML kan op grond van het vorenstaande evenmin worden gevolgd.
2.24.
Bewijslevering is niet bedoeld om een partij in de gelegenheid te stellen om tekortkomingen in haar stelplicht te repareren. Bovendien betreft het door Selecta aangeboden bewijs feiten die, indien zij komen vast te staan, niet leiden tot een ander oordeel. Het door Selecta aangeboden bewijs wordt daarom gepasseerd.
2.25.
Het vorenstaande en hetgeen in het tussenvonnis van 1 april 2020 is overwogen (r.o. 2.26. t/m 2.32.) leidt tot afwijzing van zowel de primaire als de subsidiaire vordering.
2.26.
Selecta zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tsjing worden begroot op nihil aan verschotten en op (2,5 punten x factor 0,5 x € 2.402,00 per punt (tarief VI) =) € 3.002,50. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
in conventie
2.27.
Zoals is overwogen in het tussenvonnis van 1 april 2020 (r.o. 2.21.) is niet komen vast te staan dat op Selecta de verplichting rustte om 3.000 gateways af te nemen. Evenmin is vast komen te staan dat Selecta tekortgeschoten is in haar inspanningsplicht om de pilot tot een succes te maken (zie r.o. 2.23. van voormeld tussenvonnis).
2.28.
In r.o. 2.25. van dat tussenvonnis is overwogen dat indien het beroep van Selecta op ontbinding van de overeenkomst niet slaagt, zij met betrekking tot de geïnstalleerde gateways haar verplichting tot (betaling voor) afname van de webservices voor de overeengekomen duur van respectievelijk 3 en 5 jaar dient na te komen. Anders dan Tsjing meent is daarmee geen bindende eindbeslissing over de omvang van de verplichtingen van Selecta genomen indien haar beroep op ontbinding niet slaagt. Deze overweging bevat immers geen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over het tussen partijen gevoerde debat over de vraag of Selecta ook licentievergoedingen voor door Tsjing geleverde maar niet op koffiemachines geïnstalleerde gateways dient te betalen. De rechtbank heeft dat met voormelde overweging ook niet beoogd. Uit het beroep van Selecta op onmogelijkheid van nakoming en haar stelling dat zij slechts tot afname van webservices is verplicht als een gateway op een koffiemachine is geïnstalleerd en de koffiemachine vervolgens goed functioneert, volgt dat zij vorenbedoelde overweging niet heeft opgevat als een bindende eindbeslissing over de omvang van haar verplichtingen bij het niet slagen van haar beroep op ontbinding. Het is daarom niet nodig partijen nog gelegenheid te bieden zich op dit punt uit te laten.
2.29.
Partijen zijn verdeeld over de vraag wanneer Selecta de overeengekomen licentievergoedingen verschuldigd is. Tsjing stelt dat de betaling voor de webservice A is gekoppeld aan het afgenomen aantal gateways en niet aan de daadwerkelijke installatie en/of ingebruikname, omdat Selecta anders zelf in de hand zou hebben hoeveel zij betaalt. Selecta betwist dat en verwijst naar de bepaling
“Service A is contracted per machine”in de overeenkomst. Voorts stelt zij dat de verplichting tot afname van en betaling voor webservices alleen geldt voor functionerende gateways.
“Service A is contracted per machine”in de overeenkomst. Voorts stelt zij dat de verplichting tot afname van en betaling voor webservices alleen geldt voor functionerende gateways.
2.30.
Dit alles betreft uitleg van de overeenkomst en dient te worden beantwoord aan de hand van de onder r.o. 2.10. vermelde maatstaf. In dat kader is het volgende van belang:
2.31.
De overeenkomst is opgesteld door (de directeur van) Tsjing en zonder inhoudelijke wijzigingen namens Selecta ondertekend.
2.32.
De prijsstaffel in artikel 11 van de overeenkomst bevat naast prijzen voor webservices A, B, C en D, prijzen voor ‘Gateway type A- core’ en ‘Gateway type A + power’. Deze prijzen bedragen bij afname van minder dan 2.500 stuks respectievelijk € 140 en € 149 per stuk. Als door Selecta onweersproken gesteld staat tussen partijen vast dat Selecta voor de eerste batch van 500 gateways de daarvoor van Tsjing ontvangen factuur van € 74.500 (exclusief BTW) [7] heeft voldaan. Dit factuurbedrag correspondeert met de prijs van € 149 voor een ‘Gateway type A + power’. Ook de stelling van Selecta dat zij vervolgens op basis van daarvoor ontvangen facturen en creditfactuur van Tsjing [8] nog tweemaal € 87.500 (exclusief BTW) heeft betaald voor twee batches van ieder 500 gateways, is niet door Tsjing weersproken. Hiermee staat vast dat Tsjing het voor de levering van de gateways overeengekomen bedrag heeft ontvangen.
2.33.
De overeenkomst vermeldt dat de webservices worden gecontracteerd per machine. Die webservices zijn bestemd voor de klanten van Selecta waar de gateways op de koffiemachines worden geïnstalleerd. Bij het sluiten van de overeenkomst was nog niet bekend bij welke klanten en wanneer dat zou zijn. Onder die omstandigheden is het logisch dat de webservices met de klanten van Selecta overeengekomen dienen te worden en dat de licentievergoedingen voor de webservices eerst na installatie van de gateways verschuldigd worden. Naar Selecta stelt en niet door Tsjing is weersproken, zijn in de praktijk de licentievergoedingen ook eerst door Tsjing gefactureerd na installatie van de gateways.
2.34.
Onder de voormelde omstandigheden mocht Selecta er redelijkerwijs op vertrouwen dat de licentievergoeding voor de standaard webservice A eerst na installatie van de gateways verschuldigd zou zijn. Dat Selecta daarmee, zoals Tsjing stelt, in de hand heeft wanneer zij de licentievergoeding voor webservice A verschuldigd raakt, maakt dat niet anders. Het alternatief is dat Selecta wordt verplicht om te betalen voor webservices waarvoor geen afnemer is. Dat Selecta onder de voormelde omstandigheden bereid was dat risico te nemen ligt niet voor de hand, te minder nu de gateways in batches van 500 stuks besteld dienden te worden. Indien Tsjing wilde bereiken dat Selecta dat risico voor haar rekening nam had het daarom op haar weg gelegen dat uitdrukkelijk met Selecta te bespreken. Niet gesteld is dat dit is gebeurd. De stelling van Tsjing dat de betaling voor services is gekoppeld aan het afgenomen aantal gateways kan daarom niet worden gevolgd.
2.35.
De overeenkomst vermeldt dat webservice A voor de duur van 5 jaar wordt gecontracteerd en dat webservices B, C en D voor de duur van 3 jaar kan worden verkregen. Tsjing mocht uit de instemming van Selecta met die bepaling redelijkerwijs afleiden dat Selecta bereid was om na installatie van de gateways op een koffiemachine gedurende 5 jaar webservice A af te nemen en te betalen. Eveneens mocht Tsjing redelijkerwijs daaruit afleiden dat Selecta bij afname van webservice B, C of D bereid was dat gedurende ten minste 3 jaar te doen en daarvoor te betalen. De stelling van Selecta dat zij redelijkerwijs mocht begrijpen dat deze verplichtingen niet onvoorwaardelijk waren, wordt niet gevolgd. Indien Selecta daaraan een voorwaarde wilde verbinden ter zake het functioneren van de gateway en/of de koffiemachine lag het op haar weg om dat met Tsjing te bespreken en te bedingen. Niet gesteld is dat dit is gebeurd. Een verplichting van Selecta tot betaling van webservices vanaf het moment dat een gateway op een koffiemachine is geïnstalleerd leidt ook niet tot een onredelijk resultaat. Immers, een tekortkoming in een overeengekomen prestatie doet in beginsel er niet aan af dat de wederpartij de voor die prestatie overeengekomen vergoeding is verschuldigd. Tenzij partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen hier niet het geval is, leidt het hooguit tot een opschortings- of verrekeningsrecht. Dat in dit geval het beroep van Selecta op een opschortingsrecht faalt (zie r.o. 2.25. van het tussenvonnis van 1 april 2020) kan zij niet aan Tsjing tegenwerpen.
2.36.
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de overeengekomen licentievergoeding voor webservice A over een periode van 5 jaar is verschuldigd nadat de door Tsjing geleverde gateways bij een klant op een koffiemachine is geïnstalleerd. Ook volgt daaruit dat Selecta bij afname van webservices B, C of D gehouden is deze gedurende 3 jaar, of zoveel langer als is overeengekomen, af te nemen en daarvoor te betalen. Selecta zal deze betalingsverplichtingen jegens Tsjing dienen na te komen. De de-installatie van gateways die heeft plaatsgevonden doet daar niet aan af. Immers, bij gebrek aan instemming van Tsjing of de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst komt die de-installatie van gateways in de verhouding tussen partijen voor rekening en risico van Selecta.
2.37.
Het beroep van Selecta op onmogelijkheid van nakoming faalt. Tsjing maakt aanspraak op nakoming van de betalingsverplichtingen van Selecta. Feiten waaruit volgt dat zij die niet kan nakomen heeft Selecta niet gesteld. Bovendien kunnen betalingsproblemen een schuldenaar niet van zijn betalingsverplichting ontslaan. Van omstandigheden die maken dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Tsjing aanspraak maakt op betaling is – gelet op al het voorafgaande – naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
2.38.
Nu het om nakoming van een betalingsverplichting en niet om schadevergoeding gaat behoeft niet te worden ingegaan op het beroep van Selecta op door Tsjing bespaarde kosten.
2.39.
Voor toewijzing van de primaire vordering is, zoals Tsjing ook stelt, niet relevant wat de betalingsverplichting van Selecta exact inhoudt. Een berekening van de geldvordering is dan ook niet nodig. Slechts ten overvloede wordt daarom overwogen dat uit de stellingen van partijen geen verschil van inzicht over de factoren voor die berekening blijkt.
2.40.
De door Tsjing gevorderde nakoming van de afnameverplichting van 3.000 gateways is niet toewijsbaar omdat niet is komen vast te staan dat die afnameverplichting is overeengekomen. Tsjing heeft niet gesteld dat Selecta andere verplichtingen uit de overeenkomst dan die afnameverplichting en haar betalingsverplichtingen dient na te komen.
2.41.
Het vorenstaande leidt tot toewijzing van de primaire vordering als na te melden. De daarbij gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Immers, een dwangsom kan niet worden opgelegd voor de betaling van een geldsom en de toe te wijzen nakomingsvordering strekt daartoe. Indien Selecta in gebreke blijft met de nakoming van haar betalingsverplichtingen zijn er voor Tsjing andere wegen om nakoming daarvan af te dwingen.
2.42.
Tsjing maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Op die vordering is het Besluit voor vergoeding buitengerechtelijke incassokosten van toepassing. Immers, de gevorderde nakoming betreft een uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Tsjing heeft voldoende gesteld en met haar sommatiebrieven van 6 februari 2018 en 28 maart 2018 ook onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het door Tsjing gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal daarom worden toegewezen.
2.43.
Omdat elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Nu de proceskosten worden gecompenseerd bestaat geen aanspraak op vergoeding van nakosten.
3..De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
veroordeelt Selecta tot nakoming van de in r.o. 2.36. vermelde betalingsverplichtingen uit de overeenkomst van 17 december 2014;
3.2.
veroordeelt Selecta tot betaling aan Tsjing van buitengerechtelijke kosten, zijnde een bedrag van € 6.775,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
3.3.
compenseert de proceskosten zodat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;
in reconventie
3.4.
wijst zowel het primair als subsidiair gevorderde af;
3.5.
veroordeelt Selecta in de proceskosten, aan de zijde van Tsjing tot op heden begroot op € 3.002,50 een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
3.6.
veroordeelt Selecta in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Selecta niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
verder in conventie en reconventie
3.7.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de onder 3.1., 3.2., 3.5. en 3.6. vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
3.8.
wijst af het in conventie meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 9 december 2020.
2515/2457