Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/557100 / HA ZA 18-800
Vonnis van 16 oktober 2019
in de zaak van
de naamloze vennootschap
UNIPER BENELUX N.V,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
INFRASSURE LTD,
gevestigd te Zwitserland,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
INFRASSURE LTD,
gevestigd te Liechtenstein,
gedaagden,
advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
Eiseres zal hierna Uniper worden genoemd. Gedaagden worden hierna Infrassure Zwitserland, Infrassure Liechtenstein en gezamenlijk Infrassure c.s. worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 19 februari 2018;
- de akte overlegging producties van 22 augustus 2018 van Uniper
- de conclusie van antwoord van 14 november 2018;
- de brief van 23 januari 2019 van deze rechtbank waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- de akte houdende overlegging producties van 9 april 2019 van Uniper
- het proces-verbaal van comparitie van 9 april 2019;
- de brieven van partijen naar aanleiding van het proces-verbaal, die in het dossier zijn gevoegd;
- het rolbericht en de daarop volgende akte houdende vermindering van eis.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1. (
De rechtsvoorganger van) Uniper is een energieproducent. Zij produceert en levert energieproducten en -diensten voor industrie en huishoudens in Nederland en België. Infrassure Zwitserland en Infrassure Liechtenstein zijn onderdeel van Infrassure Holding AG. Zij richten zich op het (her)verzekeren van infrastructuurprojecten.
2.2.
In 2008 is Uniper begonnen met de bouw van een energiecentrale op de Maasvlakte te Rotterdam. Zij heeft hiervoor via haar
in-house broker, (de rechtsvoorganger van) Uniper Risk Consulting GmbH (hierna: Uniper Risk Consulting), een ‘Montageversicherung’ in co-assurantie afgesloten met een verzekerde som van €1.598.000.000,00.
in-house broker, (de rechtsvoorganger van) Uniper Risk Consulting GmbH (hierna: Uniper Risk Consulting), een ‘Montageversicherung’ in co-assurantie afgesloten met een verzekerde som van €1.598.000.000,00.
2.3.
Partijen zijn de toepasselijkheid van de
Besondere Vereinbarungen zur Montageversicherung300.380.038.173 (hierna: de Besondere Vereinbarungen) overeengekomen. Deze luiden, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, als volgt:
Besondere Vereinbarungen zur Montageversicherung300.380.038.173 (hierna: de Besondere Vereinbarungen) overeengekomen. Deze luiden, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, als volgt:
“(…)
9. Beginn der Haftung zu § 7
§ 7 erhalt folgende Fassung;
Die Haftung des Versicherers beginnt mit der Aufnahme der ersten Aktivitäten am Versicherungsort, die im Zusammenhang mit der Projektausführung stehen.
Für versicherte Sachen, die zum Montageort angeliefert werden, beginnt die Haftung des Versicherers innerhalb des Versicherungsortes mit Beginn des Abladevorganges.
(…)
10.Ende der Haftung zu § 8
§ 8 Nr. 1 bis 6, wird wie folgt ergänzt:
10.1
Unabhängig von der dokumentierten vorläufigen Versicherungsdauer endet die Haftung für das gesamte zur Versicherung angemeldete Montageobjekt, wenn
- der Probebetrieb abgeschlossen und
- die Abnahme durch den Besteller erfolgt ist oder
- der Versicherungsnehmer das versicherte Interesse dem Versicherer gegenüber schriftlich als erloschen erklärt hat.
Soweit durch den Versicherungsnehmer eine betriebliche Übernahme des gesamten Montageobjektes nach durchgeführtem Probebetrieb erfolgt, kann er bestimmen, dass die Haftung zu diesem Zeitpunkt endet.
Für bis dahin noch nicht durch den Versicherungsnehmer abgenommene versicherte Sachen müssen die Versicherer dieses Vertrages den Versicherungs-schutz bis zur Abnahme weiter aufrecht erhalten, wenn der Versicherungsnehmer dies verlangt (s. a. Ziffer 10.2).
10.2
Die der Prämienberechnung zugrunde liegende Probebetriebszeit für das gesamte Montageobjekt betragt 2 Monate, Probebelastungen, Funktionsproben und
Erprobungen einzelner Sachen oder Teile des Montageobjektes gelten nicht als Probebetrieb im Sinne dieser Bedingung.
10.3
Stillstandszeiten werden nicht auf die Probebetriebszeiten angerechnet, sofern diese zusammenhangend langer als 72 Stunden dauern; sie gelten als Montagezeiten.
10.4
Verlängerungen der dokumentierten Versicherungsdauer, sowohl für die Montage als auch die Probebetriebszeit sind mitversichert und zwecks Erhebung eines Prämienzuschlages anzuzeigen.
10.5
Teilabnahmen einzelner Anlagenteile gelten nicht als Abnahme im Sinne dieser Bedingung.
(…)
21.Führung und Beteiligung
Diesen Vertrag führt:
[naam bedrijf 1]
[adres 1]
mit 33,0 %
An diesem Vertrag sind beteiligt:
(…)
[naam bedrijf 2] .
[adres 2]
mit 10,0 %
(…)
1. Bei Versicherungen, die von mehreren Versicherern gezeichnet worden sind, haften diese stets nur für ihren Anteil und nicht als Gesamtschuldner.
2. Der führende Versicherer ist bevollmächtigt, Anzeigen und Willenserklärungen des Versicherungsnehmers für alle beteiligten Versicherer entgegenzunehmen und in deren Namen im Rahmen des § 6 Abs. 1 WG die Versicherungsvertrage zu kündigen.
3. Die vom führenden Versicherer abgegebenen Erklärungen oder mit dem Versicherungsnehmer getroffenen Vereinbarungen sind für die beteiligten Versicherer verbindlich. Der führende Versicherer ist jedoch ohne Abstimmung mit den beteiligten Versicherern nicht berechtigt
a) zur Erhöhung von Summen und/oder Limiten über die im Versicherungs-schein genannten prozentualen Werte bzw. Maximalbetrage hinaus. Dies gilt nicht für Summenanpassungen im Rahmen der Bestimmungen für die vertraglich vorgesehenen Abrechnungsverfahren (Summe/Beitrag);
b) zur Änderung der Kündigungsbestimmungen oder der Versicherungs-dauer. Dies gilt nicht für Verlängerungen der Versicherungsdauer, die aufgrund einer im Versicherungsvertrag getroffenen Regelung gewahrt werden; ferner bleibt die Berechtigung des führenden Versicherers zur Kündigung gemäß § 6 Abs. 1 WG unberührt;
c) zur Erweiterung des Deckungsumfangs, zur Verminderung des Selbstbehaltes und/oder des Beitrags.
4. Bei Schäden, die voraussichtlich 2.500.000 EUR übersteigen oder für die Mit-versicherer von grundsätzlicher Bedeutung sind, ist auf Verlangen der beteiligten Versicherer eine Abstimmung herbeizuführen.
5. Soweit die vertraglichen Grundlagen für die beteiligten Versicherer die gleichen sind, ist folgendes vereinbart:
a) Der Versicherungsnehmer wird bei Streitfallen aus diesem Vertrag seine Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer und nur wegen dessen Anteil gerichtlich geltend machen.
b) Der führende Versicherer ist von den beteiligten Versicherern ermächtigt, alle Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag (einschließlich der Verfolgung von Regressansprüchen) auch bezüglich ihrer Anteile als Kläger oder Beklagte zu führen. Ein gegen oder vom führenden Versicherer erstrittenes, rechtskräftig gewordenes Urteil wird deshalb von den beteiligten Versicherern als auch für sie verbindlich anerkannt. Das gilt ebenfalls für die mit dem Versicherungsnehmer nach Rechtshängigkeit geschlossenen Vergleiche.
b) Der führende Versicherer ist von den beteiligten Versicherern ermächtigt, alle Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag (einschließlich der Verfolgung von Regressansprüchen) auch bezüglich ihrer Anteile als Kläger oder Beklagte zu führen. Ein gegen oder vom führenden Versicherer erstrittenes, rechtskräftig gewordenes Urteil wird deshalb von den beteiligten Versicherern als auch für sie verbindlich anerkannt. Das gilt ebenfalls für die mit dem Versicherungsnehmer nach Rechtshängigkeit geschlossenen Vergleiche.
c) Falls der Anteil des führenden Versicherers die Berufungssumme oder Revisionsbeschwer nicht erreicht, ist der Versicherungsnehmer
berechtigt und auf Verlangen des führenden Versicherers verpflichtet, die Klage auf einen Zweiten, erforderlichenfalls auf weitere Versicherer auszudehnen, bis diese Summe erreicht ist. Wird diesem Verlangen nicht entsprochen, so gilt Nr. 5b (Satz 2) nicht.
Diese Bestimmungen gelten inhaltlich analog auch für die beteiligten Versicherer im Falle eines Rechtsstreits mit dem Versicherungsnehmer.
6. Der führende Versicherer hat die Mitversicherer über die Ergebnisse der Risikobesichtigungen, den Fortgang der Arbeiten zu informieren und ist bei Schaden zur Herausgabe aussagekräftiger Schadenberichte verpflichtet.
Eine Abstimmung gilt mit Mehrheitsbeschluss gem. Summe der Zeichnungsquoten als für alle beteiligten Versicherer bindend herbeigeführt.
(…)”
2.4.
Uniper voltooide de bouw van de energiecentrale niet binnen de periode waarvoor de verzekeringsovereenkomst aanvankelijk was gesloten. Om deze reden heeft Uniper (via Uniper Risk Consulting) verschillende keren aan Zurich, als leidend verzekeraar, kenbaar gemaakt dat zij de verzekeringsovereenkomst wilde verlengen. Uniper heeft op 8 oktober 2010 de verzekeringsovereenkomst verlengd van 8 oktober 2010 tot en met 17 januari 2013, op 17 januari 2013 van 17 januari 2013 tot en met 20 december 2013 en op 20 mei 2014 van 20 december 2013 tot en met 30 september 2014. Gedurende deze perioden hebben er verschillende uitkeringen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst plaatsgevonden.
2.5.
Uniper heeft in januari 2015 (via Uniper Risk Consulting) opnieuw aan Zurich kenbaar gemaakt dat zij de verzekeringsovereenkomst wilde verlengen. Zurich heeft op 29 januari 2015 een e-mail naar de volgende verzekeraars gestuurd. Deze e-mail, die ook aan [emailadres 1] en [emailadres 2] is gestuurd, luidt, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, als volgt:
“(…)
wie bereits im Vorfeld abgekündigt ist, auf Grund bekannter Schaden am Dampfturbinenmitteldruckteil, eine weitere Verlängerung der Montageversicherung gemäß Versicherungsvertrag notwendig.
Der von E.ON mitgeteilte Verlängerungszeitrahmen ist der 30.09.2014 - 01.08.2015.
Für diesen Zeitraum wurden mit der VN Verlängerungskonditionen zur Montagedeckung unter Anwendung des Montageverlängerungsprämiensatzes von 0,12 %o/Monat vereinbart.
Es ergibt sich eine Verlängerungsprämie von 0,12%g/Monat x 10 Monate x EUR 1.598.000.000 = EUR 1.917.600 zzgl. Versicherungssteuer.
Die genaue Abrechnung erfolgt mit der Endabrechnung prt.
Grundlage dieser Verlängerung sind außerdem die mit dem VN/Hersteller/Führenden Versicherer diskutierten und vereinbarten technischen Modifikationen zur Mitteldruckdampfturbine.
Die Prämie werden wir mit der Ausfertigung des entsprechenden Nachtrages erheben.
Ich bitte um Ihre Bestätigung der Konditionen.
(…)”
2.6.
Zurich heeft de onder 2.5. genoemde e-mail op 29 januari 2015 per e-mail doorgestuurd naar Uniper Risk Consulting.
2.7.
Uniper Risk Consulting heeft op 4 februari 2015 een e-mail aan [naam 1] (hierna: [naam 1] ) gestuurd waarin zij vroeg de verlenging van de verzekeringsovereenkomst te bevestigen. Deze e-mail luidt, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, als volgt:
“(….)
I do not know if you are responsible for Maasvlakte Power Plant (MPP3) insurance issues, please forward to responsible colleague if not.
MPP3 project is delayed and EAR coverage needs to be extended to the l" of August 2015.
All co-insurers have confirmed the extension following from lead insurer's conditions (please see below).
In the CAR policy(de onder 2.2. bedoelde verzekering, toevoeging rechtbank)
you can find that insurer has to extend coverage until pac and liability ends after pac only:
you can find that insurer has to extend coverage until pac and liability ends after pac only:
„10. Ende der Haftung zu § 8
§8Nr.1 bis 6, wird wie folgt ergänzt:
10.1
Unabhängig von der dokumentierten vorläufigen Versicherungsdauer endet die Haftung für das gesamte zur Versicherung angemeldete Montageobjekt, wenn
- der Probebetrieb abgeschlossen und
- die Abnahme durch den Besteller erfolgt ist oder
- der Versicherungsnehmer das versicherte Interesse dem Versicherer gegenüber schriftlich als erloschen erklärt hat.
Soweit durch den Versicherungsnehmer eine betriebliche Übernahme des gesamten Montageobjektes noch durchgeführtem Probebetrieb erfolgt, kann er bestimmen, dass die Haftung zu diesem Zeitpunkt endet. Die Bestimmung von Ziffer 4 der Rahmenvereinbarung bleibt unberührt."
I would highly appreciate if you could confirm extended coverage as quickly as possible because re-commissioning will begin shortly.
Thanks a lot in advance!
(…)”
2.8.
Op 11 februari 2015 heeft [naam 1] , blijkens de ondertekening van zijn e-mail vanuit Infrassure Zwitserland, een e-mail aan Uniper Risk Consulting gestuurd. Deze e-mail luidt, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, als volgt:
“(…)
Thank you for the request below.
Following Infrassure's entry into run-off in July 2014, Infrassure's licence to underwrite was removed.
Since that time, Infrassure has not been permitted to underwrite new business or extend the risk on existing policies unless it is automatic under the original policy terms.
Unfortunately I do not speak German so I have had the request and the relevant extracts from the policy translated.
I understand that the policy contains an obligation for Insurers to extend the period of cover at a rate to be agreed.
Unfortunately, agreeing a rate to extend a policy would constitute underwriting and therefore Infrassure cannot agree to this request. This position is based on feedback from discussions with the Swiss Insurance Regulator (FINMA) on similar situations.
I trust you understand Infrassure's position.
With kind regards
Ian
[naam 1]
Claims Manager
Infrassure Ltd.
[adres 3] , Switzerland (..)”
2.9.
Op 12 februari 2015 heeft Uniper Risk Consulting telefonisch contact opgenomen met FINMA, de Zwitserse toezichthouder op de financiële markten, om te informeren naar de door [naam 1] gestelde ‘run off’. Op 24 februari 2015 heeft FINMA een e-mail aan Uniper Risk Consulting gestuurd Deze e-mail luidt, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, als volgt:
“(…)
Sehr geehrter Herr [naam 2]
Wir beziehen uns auf unser Gespräch vom 12. Februar 2015 und danken Ihnen für die Zusammenfassung und die Weiterleitung der Korrespondenz. Bitte entschuldigen Sie die spate Antwort, Wie Sie bereits wissen, hat die Infrassure Ltd (Infrassure) am 14. Juli 2014 auf die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb in sämtlichen Versicherungszweigen verzichtet (Art. 60 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG. SR 961.0111)). Ab diesem Datum darf die Infrassure keine neuen Versicherungsverträge mehr abschliessen. Bestehende Versicherungsverträge dürfen daher weder verlängert noch in Bezug auf den Deckungsumfang erweitert werden.
Zu der von Ihnen aufgeworfenen Frage, ob eine „von Anfang an vorgesehene und vertraglich vereinbarte Verlängerung der Deckung" durch die Infrassure in der jetzigen Situation bestätigen werden kann, wird die FINMA keine Stellung beziehen, da die rechtliche Auslegung von Versicherungsvertragen nicht in die Zuständigkeit der FINMA fällt. Die entsprechende Zuständigkeit bei vertraglichen Streitigkeiten liegt beim zuständigen Gericht (Art. 85 VAG).
Wir bedauern, dass wir Ihnen die gewünschte Klärung nicht geben können.
(…)”
2.10.
Uniper heeft op 19 februari 2015 een e-mail aan [naam 1] gestuurd. Deze e-mail luidt, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, als volgt:
“(…)
After today's evaluation of the lawyer there is no further underwriting decision to be made by Infrassure. The lead Insurer clause clearly states that every insurer is bound to all regulations, premiums etc. as soon as more than 50% of the panel have agreed.. In our case 90% have agreed and Infrassure automatically is bound to it as well.
(…)”
2.11.
Op 20 februari 2015 heeft een advocatenkantoor, Wilhelm Rechtsanwälte, namens Uniper per fax, e-mail en reguliere post een brief naar Infrassure Liechtenstein gestuurd. Deze brief luidt, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, als volgt:
“(…)
Our client is currently trying to get alternative insurance coverage due to your denial of
coverage. If this might be possible, then at considerably higher premiums and eventually not in the full scope of existing coverage.
Referring to the enclosed powers of attorney, we request from Infrassure Ltd. on behalf of our client E.ON and settinga deadline for receipt until 27 February 2015
(a) to confirm that the erection insurance contract with the insurance policy number
300.380,038.173 with participation of Infrassure Ltd. as co-insurer has at least been extended until 1 August 2015 and that Infrassure Ltd. will also in the future grant insurance coverage in the amount of the co-insurance share of 10 percent pursuant to the terms, in case our client does not obtain alternative coverage or only in parts (e.g. lower co-insurance share or less
coverage) and
(b) to suggest appropriate measures within above mentioned deadline which secure future insurance claims of E.ON from the erection insurance contract, such as guarantees or other securities and further
(c) within aforementioned deadline to confirm that in case of alternative coverage of the co
insurance share, Infrassure hears all additional costs such as processing expenses, additional premiums and other costs.
The claim for securing of current and future claims of E .ON exists because Infrassure is in its runoff and Infrassure denies the rights of E.ON resulting from the insurance contract.
(…)”
2.12.
Op 20 februari 2015 is Uniper met [naam bedrijf 3] (hierna: [naam bedrijf 3] ) overeengekomen dat [naam bedrijf 3] vanaf 20 februari 2015 tot 1 augustus 2015 het oorspronkelijke dekkingsaandeel van Infrassure Liechtenstein van 10% voor haar rekening zou nemen tegen betaling van een premie van €400.000,00.
2.13.
Op 26 februari 2015 heeft Zurich heeft 90% van de premie onder de Montageversicherung aan Uniper in rekening gebracht. Het aandeel van Infrassure Liechtenstein in de verzekeringspremie werd niet in rekening gebracht.
2.14.
[naam 1] heeft op 2 maart 2015, blijkens de ondertekening van zijn e-mail vanuit Infrassure Zwitserland, een e-mail aan Uniper gestuurd. Deze e-mail luidt, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, als volgt:
“(…)Dear Sirs.
Thank you for your communication.
We have investigated this matter further and have noticed that this policy was underwritten by Infrassure Liechtenstein. Infrassure Liechtenstein has not been placed into run-off and still has a licence to underwrite business (Infrassure Switzerland was the entity placed into run-off).
As a result Infrassure Liechtenstein can agree to the extension of time until 1 August 2015.
Please be advised that Infrassure Liechtenstein has capital of EUR 6mn.
Kind Regards
[naam 1]
Claims Manager
Infrassure Ltd.
[adres 3] , Switzerland (…)”
2.15.
Op 2 maart 2015 heeft Zurich de premie die Uniper aan Infrassure Liechtenstein moest betalen voor de periode van 20 februari 2015 tot en met 1 augustus 2015 bij Uniper in rekening gebracht.
2.16.
Uniper heeft bij brief van haar Duitse advocaat op 23 april 2015 Infrassure c.s. aansprakelijk gesteld en een vergoeding van de door haar geleden schade gevorderd. Infrassure heeft de aansprakelijkheid afgewezen. Infrassure Liechtenstein heeft de premie over de periode 30 september 2014 tot 20 februari 2015 ter hoogte van €109.385,38 verrekend met een aantal uitkeringen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst.
3.Het geschil
3.1.
Uniper vordert – samengevat en na vermindering van eis– bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Infrassure Liechtenstein en Infrassure Zwitserland hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 361.355,79 met wettelijke rente vanaf 24 april 2015 en € 109.385,38, met wettelijke rente vanaf 27 januari 2016, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 8.935,60, vermeerderd met rente, alles met veroordeling in de proceskosten met nakosten en rente.
3.2.
Uniper voert daartoe het volgende aan. Infrassure Liechtenstein is tekortgekomen in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst doordat zij de verlenging van de verzekeringsovereenkomst voor de periode 30 september 2014 tot en met 1 augustus 2015 heeft geweigerd. Uniper moest daardoor noodgedwongen 10% van de verzekerde som elders verzekeren en heeft hiervoor een bedrag van € 361.355,79 aan extra premie moeten betalen. Infrassure Liechtenstein heeft voorts ten onrechte een bedrag van €109.385,38 aan premie over de periode van 30 september 2014-20 februari 2015 in rekening gebracht. Infrassure Liechtenstein moest ook nog een bedrag van €110.000.00 aan schade aan Uniper uitkeren, maar dat is inmiddels (na de comparitie) voldaan. Infrassure Zwitserland en Infrassure Liechtenstein dienen hoofdelijk tot betaling van de gevorderde bedragen te worden veroordeeld, omdat Infrassure zich in de verzekeringsovereenkomst en in de communicatie tussen partijen presenteerde als Infrassure Ltd, zonder daarbij te specificeren of het om de Zwitserse of de Liechtensteinse entiteit ging. De verzekeringsovereenkomst is daardoor met beide vennootschappen tot stand gekomen, aldus Uniper .
3.3.
Infrassure c.s. voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Uniper . Infrassure c.s. stelt dat Infrassure Liechtenstein niet is tekortgekomen in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst. Uniper was bevoegd de verzekeringsovereenkomst eenzijdig te verlengen. Zij kon daarvoor volstaan met een bericht aan Zurich als leidend verzekeraar. De verzekeringsovereenkomst was door de mededeling van Uniper Risk Consulting aan Zurich van de gewenste verlenging dan ook rechtsgeldig verlengd. Daarvoor was niet vereist dat de volgende verzekeraars separaat de verlenging van de dekking aan Uniper bevestigden. De mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen was naar Duits recht hoe dan ook vervallen toen Uniper op 23 april 2015 voor het eerst schade vorderde, namelijk al op het moment dat Infrassure Zwitserland op 2 maart 2015 (overbodig) bevestigde dekking te verlenen. Als Infrassure c.s. al gehouden zou zijn om de schade van Uniper te vergoeden, dan heeft te gelden dat er geen causaal verband bestaat tussen de gestelde niet tijdige bevestiging van de dekking en de gestelde schade, nu de schade niet het gevolg is van de gestelde niet tijdige bevestiging, maar van de beslissing van Uniper om op 20 februari 2015 een aanvullende verzekering af te sluiten. Infrassure Zwitserland is geen partij bij de verzekeringsovereenkomst, dus de vordering tegen haar dient in elk geval te worden afgewezen, aldus Infrassure .c.s.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Toepasselijk recht
4.1.
De rechtbank is van oordeel – en dit is ook het standpunt van partijen – dat het Duits recht op de beoordeling van het geschil van toepassing is.
De vordering van Uniper op Infrassure Zwitserland
4.2.
Tussen partijen staat (inmiddels) vast dat Infrassure Liechtenstein partij is bij de verzekeringsovereenkomst en Infrassure Zwitserland niet. Dat betekent, dat de vordering van Uniper op Infrassure Zwitserland (naar Duits recht) geen contractuele basis, zoals een tekortkoming in de nakoming, kan hebben, maar hoogstens een buitencontractuele. Een dergelijke grondslag is onvoldoende toegelicht. Dat geldt zelfs als de rechtbank de stellingen van Uniper zo begrijpt, dat zij Infrassure Zwitserland verwijt dat Infrassure Zwitserland de indruk heeft gewekt dat zij (ook) partij bij de verzekeringsovereenkomst was en dat Infrassure Zwitserland door de verlenging van de dekking niet te willen bevestigen onrechtmatig jegens Uniper heeft gehandeld. Dan is immers niet (voldoende) toegelicht hoe die indruk is gewekt, waarom dat onrechtmatig was en in hoeverre dat dan heeft geleid tot de thans gevorderde schade. Bij dat oordeel heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen. In de Besondere Vereinbarungen (zie hiervoor onder 2.3.) is expliciet vermeld wie op het moment van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst de betrokken verzekeraars waren. Gesteld noch gebleken is dat daarin ooit verandering is gekomen. Ten aanzien van Infrassure is vermeld dat zij is gevestigd te Vaduz. Het had voor Uniper daardoor duidelijk moeten zijn dat de verzekeringsovereenkomst is gesloten met Infrassure Liechtenstein. De omstandigheid dat de communicatie verliep tussen Uniper Risk Consulting en Infrassure Zwitserland maakt dat niet anders en evenmin de omstandigheid dat [naam 1] blijkens de overgelegde e-mails kennelijk zowel namens Uniper Zwitserland als Infrassure Liechtenstein communiceerde. Hoe onhandig dat ook was, Uniper kan daardoor in redelijkheid niet zozeer verward geraakt zijn dat zij daaraan de thans gewenste consequenties kan verbinden. Immers, bij een verzekeringsovereenkomst in co-assurantie als deze kan en mag de verzekeringnemer erop vertrouwen dat haar wederpartijen de in de polis(documentatie) genoemde verzekeraars zijn en mag zij, in beginsel, dat ten aanzien van andere – al dan niet gelieerde – partijen niet aannemen. Waarom dat in dit geval anders zou zijn is niet toegelicht. Het ging hier om een voor Uniper belangrijk risico dat in de miljoenen liep. Uniper is een professionele partij en zij heeft zich bij de totstandkoming en de verlenging van de verzekeringsovereenkomst laten bijstaan door Uniper Risk Consulting, een gespecialiseerde (
in house) verzekeringsmakelaar. Behoudens zeer bijzondere omstandigheden kon en moest zij dan ook weten dat niet Infrassure Zwitserland maar slechts Infrassure Liechtenstein haar verzekeraar was. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in het onderhavige geval niet gesteld of gebleken. Hierop stuiten alle vorderingen van Uniper jegens Infrassure Zwitserland af. De rechtbank zal de vorderingen van Uniper tegen Infrassure Zwitserland daarom te zijner tijd afwijzen.
in house) verzekeringsmakelaar. Behoudens zeer bijzondere omstandigheden kon en moest zij dan ook weten dat niet Infrassure Zwitserland maar slechts Infrassure Liechtenstein haar verzekeraar was. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in het onderhavige geval niet gesteld of gebleken. Hierop stuiten alle vorderingen van Uniper jegens Infrassure Zwitserland af. De rechtbank zal de vorderingen van Uniper tegen Infrassure Zwitserland daarom te zijner tijd afwijzen.
De verlenging van de verzekeringsovereenkomst
4.3.
Partijen zijn het erover eens dat artikel 21 van de Besondere Vereinbarungen een ‘
to follow’-clausule bevat waarin Zurich als leidend verzekeraar en Infrassure Liechtenstein als een van de volgende verzekeraars wordt gekwalificeerd. Het staat vast dat Uniper in januari 2015 (via Uniper Risk Consulting) opnieuw aan Zurich kenbaar heeft gemaakt dat zij de verzekeringsovereenkomst wilde verlengen en dat Zurich bij e-mail van 29 januari 2015 dit verzoek heeft doorgestuurd naar de volgende verzekeraars. Voor beantwoording van de vraag of daarmee de verlenging van de verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen, zijn de artikelen 10 lid 1 en 21 van de Besondere Vereinbarungen van belang. Partijen twisten over de vraag hoe (de laatste alinea van) artikel 10 lid 1 en artikel 21 van de Besondere Vereinbarungen moet worden uitgelegd.
to follow’-clausule bevat waarin Zurich als leidend verzekeraar en Infrassure Liechtenstein als een van de volgende verzekeraars wordt gekwalificeerd. Het staat vast dat Uniper in januari 2015 (via Uniper Risk Consulting) opnieuw aan Zurich kenbaar heeft gemaakt dat zij de verzekeringsovereenkomst wilde verlengen en dat Zurich bij e-mail van 29 januari 2015 dit verzoek heeft doorgestuurd naar de volgende verzekeraars. Voor beantwoording van de vraag of daarmee de verlenging van de verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen, zijn de artikelen 10 lid 1 en 21 van de Besondere Vereinbarungen van belang. Partijen twisten over de vraag hoe (de laatste alinea van) artikel 10 lid 1 en artikel 21 van de Besondere Vereinbarungen moet worden uitgelegd.
4.4.
Uniper stelt dat de overeenkomst zo moeten worden uitgelegd dat de enkele mededeling van Uniper dat zij de verzekering wilde verlengen voor verlenging niet voldoende was. De verlengingssystematiek bracht volgens haar met zich dat Zurich de volgende verzekeraars verzocht om de verlenging te bevestigen. Zurich fungeerde als centraal aanspreekpunt voor Uniper waarbij Infrassure als een van de volgende verzekeraars ten aanzien van de verlenging een eigen beslissingsbevoegdheid had. Infrassure c.s. stelt dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat de verzekeringsovereenkomst eenzijdig door Uniper kon worden verlengd, zoals dat niet alleen in januari 2015 aan de orde was maar ook al een aantal keren daarvoor was gebeurd, en dat een bevestiging van de verlenging van de verzekeringsovereenkomst aan Uniper dan ook niet vereist was om de verzekeringsovereenkomst te verlengen. Zurich bindt als leidend verzekeraar de volgende verzekeraars en mag deze ook binden voor zowel de verlenging als de daaraan gekoppelde premie. Een bevestiging van de volgende verzekeraars aan Zurich is een interne kwestie tussen verzekeraars onderling waar Uniper als verzekeringnemer/verzekerde buiten staat.
4.5.
De rechtbank overweegt dat uit de bewoordingen van de verzekerings-overeenkomst voldoende duidelijk blijkt dat Uniper deze eenzijdig kon verlengen door hiervan melding te doen aan Zurich. Uit de e-mail van 19 februari 2015 (zie hiervoor onder 2.10.) en de brief van 20 februari 2015 (zie hiervoor onder 2.11.) van Uniper blijkt dat Uniper de verzekeringsovereenkomst zelf óók op deze wijze uitlegde. Van een, naar Duits recht relevante, afwijkende partijbedoeling ten tijde van het sluiten van de overeenkomst is voorts niet gebleken. De omstandigheden dat Uniper desondanks heeft gevraagd de verlenging te bevestigen, dat hier onduidelijkheid over is ontstaan en alle gevolgen die deze onduidelijkheid met zich heeft gebracht, dienen naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van Uniper te komen. De rechtbank acht ook hier van belang dat Uniper een professionele partij is en dat zij zich bij de totstandkoming en verlenging van de verzekeringsovereenkomst heeft laten bijstaan door Uniper Risk Consulting, een professionele verzekeringsmakelaar. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de verzekeringsovereenkomst in januari 2015 in beginsel door de mededeling van de gewenste verlenging van Uniper (via Uniper Risk Consulting) aan Zurich rechtsgeldig is verlengd. Dit brengt met zich dat Uniper over de periode waarvoor de verzekeringsovereenkomst is verlengd in beginsel ook premie is verschuldigd en dat – bij gebreke van afwijkende partij-afspraken – niets aan verrekening van die premie met uitkeringen in de weg staat.
4.6.
Tegen deze achtergrond kan slechts sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst als juist is dat Uniper , op basis van de wijze waarop partijen in het verleden uitvoering hebben gegeven aan de verzekeringsovereenkomst, ervan uit mocht gaan dat voor de verlenging daarvan telkens de bevestiging van alle volgend verzekeraars, dus ook van Infrassure Liechtenstein, noodzakelijk was. In dat geval kan Infrassure Liechtenstein haar de tekst van de verzekeringsovereenkomst niet tegenwerpen. Uniper heeft aangeboden bewijs van deze stelling te leveren. De rechtbank laat Uniper toe tot het leveren van dit bewijs, dat naar het zich laat aanzien door middel van geschriften zal kunnen worden geleverd.
Overwegingen vooruitlopend op de verdere beoordeling van het geschil
4.7.
Indien en voor zover de rechtbank na bewijslevering door Uniper tot het oordeel komt dat voor de verlenging van de verzekeringsovereenkomst telkens de bevestiging van alle volgende verzekeraars, dus ook van Infrassure Liechtenstein, noodzakelijk was, heeft het volgende te gelden.
4.8.
Tussen partijen is in geschil of de e-mail van 11 februari 2015 (zie hiervoor onder 2.8.) naar Duits recht ondubbelzinnig kan worden gekwalificeerd als een definitieve weigering tot nakoming van de overeenkomst, oftewel een verklaring waarin de schuldenaar de ‘
Leistung ernsthaft und endgültig verweigert’. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. De hiervoor bedoelde e-mail is blijkens de ondertekening daarvan namens Infrassure Zwitserland geschreven en er blijkt op geen enkele wijze uit dat de inhoud daarvan ziet op Infrassure Liechtenstein. Integendeel, de inhoud ervan wijst er sterk op dat louter de positie van Infrassure Zwitserland aan de orde is, nu wordt verwezen naar het standpunt van de Zwitserse toezichthouder. Zoals eerder is overwogen was Infrassure Zwitserland geen partij bij de verzekeringsovereenkomst. Dat en waarom Uniper er onder deze omstandigheden vanuit mocht gaan dat deze e-mail niet alleen een ondubbelzinnige en definitieve weigering was maar ook dat deze door Infrassure Zwitserland namens Infrassure Liechtenstein kon worden gedaan, is niet gesteld of gebleken. Dat betekent, dat Uniper aan Infrassure Liechtenstein een termijn diende te gunnen om alsnog na te komen, zoals zij ook heeft gedaan.
Leistung ernsthaft und endgültig verweigert’. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. De hiervoor bedoelde e-mail is blijkens de ondertekening daarvan namens Infrassure Zwitserland geschreven en er blijkt op geen enkele wijze uit dat de inhoud daarvan ziet op Infrassure Liechtenstein. Integendeel, de inhoud ervan wijst er sterk op dat louter de positie van Infrassure Zwitserland aan de orde is, nu wordt verwezen naar het standpunt van de Zwitserse toezichthouder. Zoals eerder is overwogen was Infrassure Zwitserland geen partij bij de verzekeringsovereenkomst. Dat en waarom Uniper er onder deze omstandigheden vanuit mocht gaan dat deze e-mail niet alleen een ondubbelzinnige en definitieve weigering was maar ook dat deze door Infrassure Zwitserland namens Infrassure Liechtenstein kon worden gedaan, is niet gesteld of gebleken. Dat betekent, dat Uniper aan Infrassure Liechtenstein een termijn diende te gunnen om alsnog na te komen, zoals zij ook heeft gedaan.
4.9.
Tussen partijen is verder in geschil of, naar Duits recht, na het verstrijken van de redelijke nakomingstermijn de vordering tot nakoming en de vordering tot schadevergoeding naast elkaar kunnen bestaan en of de mogelijkheid om nakoming te vorderen (pas) eindigt op het moment dat de schuldeiser expliciet schadevergoeding vordert in plaats van nakoming. Ten slotte is tussen partijen in geschil of er naar Duits recht sprake is van een rechtens voldoende causaal verband tussen de (dan veronderstellenderwijs bewezen) tekortkoming in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst en de gestelde schade van Uniper die bestaat in de extra, aan [naam bedrijf 3] te betalen premie.
4.10.
Gelet op de stellingen over en weer heeft de rechtbank behoefte aan een nadere schriftelijke toelichting van partijen. De rechtbank zal partijen daarom, uit proceseconomische overwegingen reeds thans, in de gelegenheid stellen om een in het Nederlands gestelde dan wel vertaalde
legal opinionover te leggen die ingaat op de in 4.9. beschreven geschilpunten. De
legal opiniondient te worden opgesteld door een ter zake kundig jurist die niet betrokken is (geweest) bij het onderhavige geschil. De in de
legal opinongenoemde wettelijke bepalingen, aangehaalde jurisprudentie en overig bronmateriaal dienen aan de
legal opinionte worden gehecht. Uniper zal eerst een akte dienen te nemen, waarvoor haar een ruime termijn wordt gegund. Desgewenst kan de akte gecombineerd worden met het in het geding brengen van bewijsstukken als bedoeld onder 4.6.
legal opinionover te leggen die ingaat op de in 4.9. beschreven geschilpunten. De
legal opiniondient te worden opgesteld door een ter zake kundig jurist die niet betrokken is (geweest) bij het onderhavige geschil. De in de
legal opinongenoemde wettelijke bepalingen, aangehaalde jurisprudentie en overig bronmateriaal dienen aan de
legal opinionte worden gehecht. Uniper zal eerst een akte dienen te nemen, waarvoor haar een ruime termijn wordt gegund. Desgewenst kan de akte gecombineerd worden met het in het geding brengen van bewijsstukken als bedoeld onder 4.6.
Infrassure c.s. kan op die akte vier weken later reageren, onder overlegging van haar eigen
legal opinion.
legal opinion.
4.11.
De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt Uniper op te bewijzen dat zij op basis van de wijze waarop partijen in het verleden uitvoering hebben gegeven aan de verzekeringsovereenkomst, ervan uit mocht gaan dat voor de verlenging daarvan telkens de bevestiging van alle volgend verzekeraars, dus ook van Infrassure Liechtenstein, noodzakelijk was,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
30 oktober 2019voor uitlating door Uniper of zij bewijs wil leveren door het horen van getuigen,
30 oktober 2019voor uitlating door Uniper of zij bewijs wil leveren door het horen van getuigen,
5.3.
bepaalt dat Uniper indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden december 2019 tot en met maart 2020 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden december 2019 tot en met maart 2020 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.4.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een daartoe nader te benoemen rechter-commissaris in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125,
5.5.
bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6.
bepaalt dat Uniper op de rol van
27 november 2019een akte dient te nemen over hetgeen is overwogen onder 4.10, waarna Infrassure c.s. 4 weken later mag reageren;
27 november 2019een akte dient te nemen over hetgeen is overwogen onder 4.10, waarna Infrassure c.s. 4 weken later mag reageren;
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. S.M. den Hollander en mr. J. van de Klashorst en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2019.