ECLI:NL:RBROT:2019:8230

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Vonnis in gevoegde zaken van 23 oktober 2019

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/547149 / HA ZA 18-309 van

de stichting

STICHTING ELEVATOR CARTEL CLAIM,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KONE B.V.,

gevestigd te Voorburg,

2. de rechtspersoon naar Fins recht

KONE OYJ,

gevestigd te Espoo (Finland),

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. J.M. Luycks te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THYSSENKRUPP LIFTEN B.V.,

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

4. de rechtspersoon naar Duits recht

THYSSENKRUPP AG,

gevestigd te Essen (Duitsland),

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C10/547255 / HA ZA 18-316 van

de stichting

STICHTING ELEVATOR CARTEL CLAIM,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KONE B.V.,

gevestigd te Voorburg,

2. de rechtspersoon naar Fins recht

KONE OYJ,

gevestigd te Espoo (Finland),

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. J.M. Luycks te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THYSSENKRUPP LIFTEN B.V.,

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

4. de rechtspersoon naar Duits recht

THYSSENKRUPP AG,

gevestigd te Essen (Duitsland),

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident tot overlegging van stukken,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam.

Eiseres in de hoofdzaken en in het incident zal hierna SECC genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaken, verweersters in het incident zullen hierna Kone, Kone Oyj, ThyssenKrupp en ThyssenKrupp AG genoemd worden. Kone en Kone Oyj zullen gezamenlijk Kone c.s. genoemd worden en ThyssenKrupp en ThyssenKrupp AG gezamenlijk ThyssenKrupp c.s.

De zaak met het zaak- / rolnummer C/10/547149 / HA ZA 18-309 (hierna ook: de eerste zaak) had eerder het zaak- / rolnummer C/10/390424 / HA ZA 11-2071.

De zaak met het zaak- / rolnummer C/10/547238 / HA ZA 18-312 (hierna: de tweede zaak) had eerder het zaak- / rolnummer C/10/390427 / HA ZA 11-2072. Deze zaak is doorgehaald.

De zaak met het zaak- / rolnummer C/10/547255 / HA ZA 18- 316 (hierna ook: de derde zaak) had eerder het zaak- / rolnummer C/10/398200 / HA ZA 12-270.

1.De procedure in de zaak met het zaak- / rolnummer 547149 / HA ZA 18-309

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 30 december 2010, met producties;
het incidentele vonnis van 28 maart 2012 waarbij de zaak op vordering van SECC is gevoegd met de (doorgehaalde) tweede zaak, alsmede de in dat vonnis genoemde op het incident betrekking hebbende stukken.

2.De procedure in de zaak met het zaak- / rolnummer 547255 / HA ZA 18-316

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 februari 2012, tevens houdende incidentele vordering tot voeging met de eerste zaak en de tweede zaak, met producties;
het incidentele vonnis van 22 augustus 2012 waarbij de zaak is gevoegd met de eerste zaak en de (doorgehaalde) tweede zaak, alsmede de in dat vonnis genoemde op het incident betrekking hebbende stukken.

3.De verdere procedure in beide zaken

3.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het incidentele vonnis van 17 juli 2013 waarbij de rechtbank 1) zich in alle zaken bevoegd heeft verklaard kennis te nemen van de vorderingen tegen Kone Oyj en ThyssenKrupp AG ter zake van hun '
de akte overlegging productie tevens houdende vermeerdering en wijziging van eis tevens houdende voorwaardelijke vermindering van eis van SECC;
het incidentele vonnis van 5 februari 2014 waarbij is toegestaan dat 1) ThyssenKrupp Liften B.V., ThyssenKrupp AG, Otis B.V., United Technologies Corporation, Schindler Liften B.V., Schindler Holding Ltd en Mitsubishi Elevator Europe B.V., door Kone c.s. in vrijwaring worden gedagvaard en 2) Otis B.V., Schindler Liften B.V., Kone B.V., Mitsubishi Elevator Europe B.V., United Technologies Corporation, Schindler Holding Ltd en Kone Oyj door ThyssenKrupp c.s. in vrijwaring worden gedagvaard, alsmede de in dat vonnis genoemde op het incident betrekking hebbende stukken;
de akte overlegging productie tevens houdende vermeerdering eis van SECC;
de antwoordakte overlegging producties tevens houdende vermeerdering en wijziging eis tevens houdende voorwaardelijke vermindering van eis van Kone c.s.;
de antwoordakte overlegging productie tevens houdende vermeerdering en wijziging eis tevens houdende voorwaardelijke vermindering van eis van ThyssenKrupp c.s.;
de brief van de rechtbank van 30 april 2014 waarin namens de rolrechter is bericht dat 1) het SECC is toegestaan haar eis al dan niet voorwaardelijk te verminderen maar dat dit niet betekent dat de procedure tegen de gedaagden ten aanzien van wie de rechtbank ingevolge het vonnis van 17 juli 2013 onbevoegd is op enigerlei wijze (voorwaardelijk) aanhangig is, 2) de vermeerdering van eis door SECC niet is toegestaan voor zover deze ziet op vorderingen die sedert 30 december 2010 alsnog aan SECC zijn overgedragen of aan haar een volmacht is verleend, en 3) geen bezwaar bestaat tegen de wijziging van eis voor zover daardoor de petita in de drie gevoegde zaken hetzelfde worden geformuleerd en kleine tekstuele verbeteringen zijn aangebracht;
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens conclusie van antwoord van Kone c.s., met producties;
de conclusie van antwoord van ThyssenKrupp c.s., met producties;
het bericht van de rechtbank van 30 juni 2014 waarin is meegedeeld dat de beslissing op de incidentele vordering (tot onbevoegdheid) wordt aangehouden tot uiterlijk de beslissing in de hoofdzaak;
de conclusie van repliek, tevens houdende vermindering en vermeerdering van eis, alsmede houdende een voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv van SECC, met producties;
de akte houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis van Kone c.s., met producties;
de akte houdende uitlating eiswijziging van ThyssenKrupp c.s., met producties;
de brief van SECC van 20 april 2018 waarin wordt verzocht haar de gelegenheid te bieden bij antwoordakte te reageren op de bezwaren van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. tegen de eisvermeerdering;
de brief van de rechtbank van 25 april 2018 waarin wordt meegedeeld dat thans niet op het bezwaar van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. wordt beslist;
de conclusie van dupliek van Kone c.s., met producties;
de conclusie van dupliek van ThyssenKrupp c.s., met producties;
de akte overlegging producties van SECC;
de brief van SECC van 6 mei 2019 waarbij zij een productie heeft overgelegd;
de brief van de rechtbank van 7 mei 2019 met een opsomming van onderwerpen die de rechtbank ter zitting aan de orde zal stellen;
de brief van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. gezamenlijk van 7 mei 2019 waarin zij bezwaar maken tegen toelating van de door SECC overgelegde producties 20-22;
de brief van SECC van 9 mei 2019 met een reactie op de bezwaren van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s.;
de brief van de rechtbank van 10 mei 2019 waarin onder meer is meegedeeld dat ter zitting zal worden besproken of de producties van SECC waartegen Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. bezwaar hebben gemaakt toegelaten worden;
het proces-verbaal van de op 21 mei 2019 gehouden zitting en de bij die gelegenheid overgelegde pleitnota's van alle partijen, alsmede de brief van SECC van 2 juli 2019 met een reactie op het proces-verbaal.

4.De feiten

In het incidentele vonnis van 17 juli 2013 is een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Voor zover thans van belang worden deze hierna ter wille van de leesbaarheid nogmaals weergegeven en waar nodig aangevuld.

4.1.

Kone houdt zich bezig met het fabriceren, onderhouden en moderniseren van liften en roltrappen in Nederland. Kone Oyj houdt indirect alle aandelen in Kone. Zij maken deel uit van het wereldwijd opererende Kone-concern.

4.2.

ThyssenKrupp houdt zich bezig met de installatie van nieuwe liften en roltrappen, het onderhoud en de modernisering daarvan in Nederland. ThyssenKrupp AG houdt indirect alle aandelen in ThyssenKrupp. ThyssenKrupp c.s. maken deel uit van het ThyssenKrupp-concern.

4.3.

Kone en ThyssenKrupp hanteren in het kader van hun werkzaamheden diverse algemene voorwaarden.

De Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (hierna: de ALIB

'92) en de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden (hierna: de VLR-voorwaarden)

bevatten elk een arbitragebeding.

Het arbitragebeding in de ALIB '92 luidt:

"Elk geschil tussen installateur en opdrachtgever, zal met uitsluiting van de gewone rechter worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en -Handel."

Het arbitragebeding in de VLR-voorwaarden luidt:

"Elk geschil tussen opdrachtnemer en opdrachtgever, zal met uitsluiting van de gewone rechter

worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en -Handel, te Den Haag."

Voorts heeft Kone bij servicecontracten de Algemene Voorwaarden KONE

Optimum/Trust Servicecontracten gehanteerd. Deze voorwaarden bevatten het volgende arbitrale beding:

"Tenzij de opdrachtnemer anders beslist of een geschil tot de competentie van de kantonrechter behoort, zal elk geschil worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en

-Handel te Den Haag. In het eerste geval is de rechtbank in het arrondissement waar de opdrachtnemer is gevestigd, bevoegd."

4.4.

In beschikking COMP/E-1/38.823 van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) van 21 februari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag thans artikel 101 VWEU (Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) (hierna: de Beschikking) zijn boetes opgelegd aan diverse ondernemingen (hierna: de Kartellisten) wegens vier afzonderlijke inbreuken op artikel 81 EG-Verdrag - in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland met betrekking tot liften en roltrappen. In artikel 1 van de Beschikking is per inbreuk bepaald welke ondernemingen hieraan hebben deelgenomen, voor Nederland:

"Article 1

[…]

(4) In respect of the Netherlands, the following undertakings have infringed Article 81 of the Treaty by regularly agreeing collectively, for the periods indicated, in the context of related national agreements and concerted practices concerning elevators and escalators to share markets, allocate public and private tenders and other contracts in accordance with the pre-agreed shares for the sale and installation and to refrain from competing with each other for maintenance and modernization contracts:

- KONE: Kone Corporation and KONE B.V. Liften en Roltrappen: from June 1 1999 to March 5 2004;

- Otis: United Technologies Corporation, Otis Elevator Company and Otis B.V.: from April 15 1998 to March 5 2004;

- Schindler: Schindler Holding Ltd and Schindler Liften B.V.: June 1 1999 to March 5 2004;

- ThyssenKrupp: ThyssenKrupp AG and ThyssenKrupp Liften B.V.: from April 15 1998 to March 5 2004 and

- Mitsubishi Elevator Europe B.V.: from January 11 2000 to March 5 2004."

4.5.

SECC is opgericht op 15 december 2010. In de oprichtingsakte is onder meer vermeld dat zij als doel heeft:

"het [...] verwerven en te gelde maken van vorderingen, welke vorderingen verband houden met kartelvorming op het terrein van (rol)trappen, liften en/of rollende trottoirs, welke kartelvorming plaatsvond in of rond de periode van negentienhonderd vierennegentig tot twee duizendvier als gevolg waarvan natuurlijke personen of rechtspersonen [..] waarmee de stichting dienovereenkomstig heeft gecontracteerd (deze rechtspersonen of natuurlijke personen hierna te noemen: de 'Claimhouders') direct of indirect hebben geleden [..]."

SECC tracht dit doel onder meer te verwezenlijken door overeenkomsten aan te gaan tot het verkrijgen van vorderingen van afnemers van de Kartellisten en deze in eigen naam in te stellen (dit deel van de afnemers hierna: de Claimhouders), zo volgt uit artikel 2 lid 2 van de oprichtingsakte van SECC.

4.6.

Voordat de dagvaarding in de eerste zaak was uitgebracht, is in een akte van cessie vastgelegd dat IKEA Services B.V. haar vordering tegen onder meer Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. tot schadevergoeding wegens de door de Commissie in de Beschikking vastgestelde inbreuken naar Nederlands recht cedeert aan SECC.

4.7.

Voordat de dagvaarding in de eerste zaak was uitgebracht, is in een akte van cessie vastgelegd dat H&M Hennes & Mauritz AB haar vordering tegen onder meer Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. tot schadevergoeding wegens de door de Commissie in de Beschikking vastgestelde inbreuken naar Nederlands recht cedeert aan SECC.

4.8.

Voordat de dagvaarding in de derde zaak was uitgebracht, is in een akte van cessie vastgelegd dat C&A Nederland C.V. haar vordering tegen onder meer Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. tot schadevergoeding wegens de door de Commissie in de Beschikking vastgestelde inbreuken naar Nederlands recht cedeert aan SECC.

4.9.

SECC heeft bij brief (op de overgelegde kopie is geen datum vermeld) aan Schindler Liften B.V. onder meer het volgende meegedeeld:

"On behalf of Stichting Elevator Cartel Claims (SECC) - and to the extent necessary all the companies listed in Annex 1 attached (together being the entities defined below as Purchasers) - I inform you of the following.

[…]

In the period 1995 to 2004 many entities purchased elevator and / or related goods and services from at least one of the entities that have engaged in unlawful behaviour as ruled by the EC in the Decision and/or have otherwise suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision. These entities are listed in Annex 1. Furthermore, many entities that have suffered damages as a result of the conduct specified in the Decision
notlisted in Annex 1, have assigned their claims against the addressees of the Decision and the related rights to these claims to SECC or have granted SECC a power of attorney or other authority to pursue their claim against the addressees of the Decision (for the purposes of this letter, the parties mentioned in this paragraph will be referred to as the Purchasers).

In these circumstances it is apparent that Schindler Liften B.V. has committed a tortuous act and is liable to the Purchasers (or any subsequent assignee of the Purchaser’s rights) for any and all damages suffered by the Purchasers as a result.

[…]

SECC has initiated two proceedings before the Court of Rotterdam against several of the addressees of the Decision to claim damages from these addressees for the benefit of the Purchasers. […]

The Purchasers unequivocally reserve the right to take legal action against Schindler Liften B.V. without further notice to recover the damages suffered. To avoid any misunderstanding, this letter constitutes a written notice to prescribe the limitation period."

Een brief met dezelfde inhoud is aan Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. gezonden.
Annex 1bevat een lijst met 251 namen.

4.10.

Bij brief van 13 februari 2017 heeft SECC aan Kone onder meer meegedeeld dat zij inmiddels drie procedures bij deze rechtbank is gestart ter verkrijging van vergoeding van door afnemers geleden schade als gevolg van de in de Beschikking vastgestelde inbreuk op het kartelrecht. De omschrijving van de afnemers is gelijk aan de in de onder 4.9 genoemde brief. Ook is meegedeeld dat de onderhavige brief moet worden gezien als een schriftelijke mededeling tot stuiting van de verjaring. Een brief met dezelfde inhoud is verzonden aan Kone Oyj en ThyssenKrupp c.s. De bijlage bij de brief bevat een lijst met 241 namen.

4.11.

Productie 18 van SECC bevat een door haar opgestelde lijst met namen van afnemers die met SECC een overeenkomst van cessie hebben gesloten - Claimhouders - waarnaar zij in haar vordering in de derde zaak verwijst (hierna ook: de Lijst). De Lijst bevat de volgende namen:

"1. ASR Vastgoed Vermogensbeheer B.V.

2. ASR Levensverzekering N.V.

3. ASR Nederland Vastgoed Maatschappij N.V.

4. ASR Dutch Prime Retail Custodian B.V.

5. NV Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij

6. ASR Dutch Core Residential Custodian B.V.

7. Stichting Beheer Boogaard

8. Stichting Beheer Kalvershof

9. ASR Property Fund N.V.

10. Stichting Het Nederlands Kanker Instituut - Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis

11. Bouwbedrijf van Grunsven Erp B.V.12. Bouwbedrijf van Grunsven Nijmegen B.V.

13. Magazijn De Bijenkorf B.V.

14. Schiphol Nederland B.V.

15. C&A Nederland C.V.

16. C&A België

17. C&A Luxembourg

18. C&A Mode GmbH & Co. KG

19. Gemeente Amsterdam

20. Gemeente Rotterdam

21. Rotterdamse Electrische Tram N.V.

22. ING Bank N.V.

23. ProRail B.V.

24. re-z beheer B.V.

25. re-z participaties I B.V.

26. Mr. H. Ziengs

27. Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep

28. SPF Beheer B.V.

29. Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer

30. Stichting Spoorwegpensioenfonds

31. Strukton Groep N.V.

32. Strukton Rail B.V.

33. Strukton Civiel Projecten B.V.

34. Strukton Civiel B.V.

35. Strukton Bouw B.V.

36. Strukton Worksphere

37. “ Stichting De Samenwerking”, Pensioenfonds voor het Slagersbedrijf

38. Stichting Pensioenfonds Wonen

39. Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw

40. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf

41. Woningstichting Domijn

42. Delta Lloyd N.V.

43. Delta Lloyd Levensverzekering N.V.

44. Delta Lloyd Vastgoed Ontwikkeling B.V.

45. Dellvom B.V.

46. Delta Lloyd Vastgoed Fonds Nederland B.V.

47. Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V.

48. Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V.

49. Delta Lloyd Vastgoed Participaties B.V.

50. FSMC NL Property Group B.V. (voorheen Delta Lloyd Vastgoed Kantoren B.V.)

51. CBRE Dutch Retail Fund I B.V.

52. Consortium Beursplein v.o.f.

53. Delftse Poort C.V.

54. Dof Bewaar Maatschappij B.V.

55. Dof Bewaar Maatschappij B.V. II

56. Dof Development Fund C.V.

57. Dof Master Fund C.V.

58. Dof Master Fund II C.V.

59. Dof Vastgoed Kantoren C.V.

60. DRES Bewaar Maatschappij B.V.

61. DRES Development Fund C.V.

62. DRES Master Fund C.V.

63. DRES Master Fund II B.V.

64. DRES Vastgoed Woningen C.V.

65. DRET Bewaar Maatschappij B.V.

66. DRET Development Fund C.V.

67. DRET Master Fund C.V.

68. DRET Vastgoed Winkels C.V.

69. Hojel City Center

70. Jetta Vastgoed B.V.

71. Real Estate Office Fund Netherlands B.V.

72. REI fund Netherlands B.V.

73. REI Netherlands Amstelveenseweg B.V.

74. REI Netherlands Development B.V.

75. NS Stations B.V.

76. Xelat Recrea B.V.

77. Apple Park Maastricht B.V.

78. Hotel Derlon Maastricht B.V.

79. H&M Hennes & Mauritz AB

80. H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V.

81. Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V.

82. Atlantic Hotel Exploitatie B.V.

83. De Sparrenhorst B.V.

84. Exploitatiemaatschappij Caransa Hotel B.V.

85. Exploitatiemaatschappij Doelen Hotel B.V.

86. Exploitatie maatschappij Hotel Best B.V.

87. Exploitatiemaatschappij Hotel Naarden B.V.

88. Exploitatiemaatschappij Schiller Hotel B.V.

89. Highmark Geldrop B.V.

90. Highmark Hoofddorp B.V.

91. Hotel de Ville B.V.

92. Hotel Exploitatiemaatschappij Vijzelstraat Amsterdam B.V.

93. Hotelexploitatiemaatschappij Atlanta Rotterdam B.V.

94. Hotelexploitatiemaatschappij Capelle aan den IJssel B.V.

95. Hotelexploitatiemaatschappij Danny Kayelaan Zoetermeer B.V.

96. Hotelexploitatiemaatschappij Forum Maastricht B.V.

97. Hotelexploitatiemaatschappij Jaarbeursplein Utrecht B.V.

98. Hotelexploitatiemaatschappij Janskerkhof Utrecht B.V.

99. Hotelexploitatiemaatschappij Je kunt haar ook mailen Heemskerk B.V.

100. Hotelexploitatiemaatschappij Stationsstraat Amersfoort B.V.

101. Hotelexploitatiemaatschappij Leijenberghlaan Amsterdam B.V.

102. Koningshof B.V.

103. Leeuwenhorst Congres Center B.V.

104. Museum Quarter B.V.

105. Hotelexploitatiemaatschappij Stadhouderskade Amsterdam B.V.

106. Hotelexploitatiemaatschappij Amsterdam Noord B.V.

107. Hotelexploitatiemaatschappij Spuistraat Amsterdam B.V.

108. Hotelexploitatiemaatschappij Epen Zuid-Limburg B.V.

109. Hotelexploitatiemaatschappij Onderlangs Arnhem B.V.

110. Libération Exploitatie B.V.

111. Hotelexploitatiemaatschappij van Alphenstraat Zandvoort B.V.

112. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Atlanta Rotterdam B.V.

113. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Bogardeind Geldrop B.V.

114. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Capelle aan den IJssel B.V.

115. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Danny Kayelaan Zoetermeer B.V.

116. Onroerend Goed Beheer Maatschappij lJsselmeerweg Naarden B.V.

117. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Kruisweg Hoofddorp B.V.

118. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Maas Best B.V.

119. Onroerend Goed Beheer Maatschappij Van Alphenstraat Zandvoort B.V.

120. Restaurant d’Vijff Vlieghen B.V.

121. Jan Tabak N.V.

122. Vela Secunda Omnium Primum VIII B.V.

Ter zitting van 21 mei 2019 heeft SECC meegedeeld dat de buitenlandse C&A entiteiten (de nummers 16-18) van de Lijst geschrapt moeten worden.

5.De vordering in de zaak met het zaak- / rolnummer 547149 / HA ZA 18-309

5.1.

Na diverse wijzigingen van eis vordert SECC dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

A. verklaart voor recht dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. en dat ieder van hen uit hoofde van artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat elk van de gedaagden Kone, Kone Oyj, ThyssenKrupp en ThyssenKrupp AG jegens IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. onrechtmatig heeft gehandeld en daarom uit hoofde van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de wettelijke (samengestelde) rente over de bedragen die zij aan SECC verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen vanaf het moment waarop IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen hebben voldaan en/of ander nadeel hebben geleden, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum; en

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.

6.De vordering in de zaak met het zaak- / rolnummer 547255 / HA ZA 18-316

6.1.

Na diverse wijzigingen van eis vordert SECC dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

A. verklaart voor recht dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst en dat ieder van hen uit hoofde van artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

verklaart voor recht dat elk van de gedaagden Kone, Kone Oyj, ThyssenKrupp en ThyssenKrupp AG jegens de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst onrechtmatig heeft gehandeld en daarom uit hoofde van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de wettelijke (samengestelde) rente over de bedragen die zij aan SECC verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen vanaf het moment waarop de afnemers vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen hebben voldaan en/of ander nadeel hebben geleden, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum; en

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.

7.Het verweer in beide hoofdzaken

7.1.

Kone c.s. voeren verweer, ertoe strekkend dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart in verband met de arbitragebedingen, althans SECC niet ontvankelijk verklaart, althans de vorderingen van SECC afwijst,

subsidiair - voor het geval de rechtbank enige vordering van SECC toewijsbaar zou achten - het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart en SECC niet ontvankelijk verklaart in de eerste zaak wegens gebrek aan belang,

en meer subsidiair aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring op grond van artikel 233 lid 3 Rv de voorwaarde verbindt dat SECC uiterlijk een week voordat een vonnis wordt betekend waarin Kone c.s. worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding (in deze procedure of in een schadestaatprocedure) zekerheid stelt ten behoeve van Kone c.s. door het aanbieden van een bankgarantie tot het bedrag van de omvang van de toegewezen schadevergoeding met daarover een opslag van 30% voor rente en kosten,

steeds met veroordeling van SECC in de kosten van het geding, voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

7.2.

ThyssenKrupp c.s. voeren verweer, ertoe strekkend dat de rechtbank - bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis - SECC in twee van de (eerder) drie procedures niet-ontvankelijk verklaart, althans de vorderingen afwijst, SECC veroordeelt in de kosten, SECC veroordeelt tot betaling van wettelijke rente over de kosten vanaf zeven dagen na wijzing van het vonnis tot de dag der algehele voldoening,

subsidiair, mocht de rechtbank de vorderingen van SECC toekennen, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart, althans daaraan de eis van zekerheidsstelling verbindt.

Gelet op het gestelde in de conclusie van antwoord van ThyssenKrupp (randnummer 4.1 e.v.) begrijpt de rechtbank dat zij, hoewel dat niet expressis verbis in het slot is vermeld, ook meent dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren.

Ter zitting van 21 mei 2019 hebben ThyssenKrupp c.s. de rechtbank verzocht hoger beroep open te stellen indien een tussenvonnis wordt gewezen.

7.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

8. De incidentele vordering tot overlegging van stukken

8.1.

Voor het geval de rechtbank de vorderingen in beide zaken niet aanstonds (geheel) toewijst, vordert SECC dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. worden veroordeeld tot:

- overlegging van kopieën van alle bescheiden (daaronder begrepen informatie op gegevensdragers) betreffende verkopen door Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in de kartelperiode van liften, roltrappen en travellators aan de afnemers en hun rechtsvoorgangers (zoals die blijken uit de uittreksels uit het Handelsregister die zijn opgenomen in productie 19), alsmede betreffende in de kartelperiode door Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. voor de afnemers en hun rechtsvoorgangers verricht onderhoud en modernisering van liften, roltrappen en travellators; onder deze bescheiden vallen in ieder geval alle verzoeken om een offerte, offertes, schriftelijke opdrachten of aantekeningen van opdrachten, contracten, facturen en (bank)gegevens over betalingen voor liften, roltrappen en travellators, respectievelijk voor onderhoud en modernisering daarvan,

alsmede

- overlegging van kopieën van alle achter het vorige gedachtestreepje bedoelde bescheiden (daaronder begrepen informatie op gegevensdragers) met betrekking tot de liften op de als productie 2 bijgevoegde lijst, aldus dat ieder van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. per door haar geproduceerde lift, roltrap of travellator op deze lijst kopieën overlegt van bescheiden waaruit blijkt door wie de betreffende lift, roltrap of travellator is gekocht en wanneer, alsmede welke overeenkomsten tot onderhoud en modernisering van deze liften Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. met wie en wanneer hebben gesloten; onder deze bescheiden vallen in ieder geval alle verzoeken om een offerte, offertes, schriftelijke opdrachten of aantekeningen van opdrachten, contracten, facturen en (bank)gegevens over betalingen voor deze liften, roltrappen en travellators, respectievelijk voor onderhoud en modernisering aan deze liften, roltrappen en travellators.

8.2.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben verweer gevoerd, steeds met conclusie tot afwijzing van de incidentele vordering

8.3.

Gelet op de voorwaarde waaronder de incidentele vordering is ingesteld, wordt eerst het geschil in de beide hoofdzaken besproken.

9.De beoordeling in beide hoofdzaken

9.1.

SECC legt - kort samengevat - aan haar vordering ten grondslag dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in de periode van tenminste 1995 tot en met 2004 hebben deelgenomen aan een kartel op het gebied van de verkoop en installatie, de modernisering en het onderhoud van liften, roltrappen en
travellators(met die laatste termen wordt kennelijk hetzelfde bedoeld als met
escalatorsrespectievelijk rollende trottoirs dan wel rolpaden) in Nederland (hierna: het Liftenkartel) en dat de Commissie heeft geoordeeld dat zij een ernstige inbreuk hebben gemaakt op het bepaalde in artikel 81 van het EG-Verdrag. Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben het Europese mededingingsrecht geschonden en derhalve onrechtmatig gehandeld in de zin van artikel 6:162 (en 6:166) BW. De Claimhouders hebben hierdoor schade geleden vanwege de hogere prijzen die zij moesten betalen als gevolg van het Liftenkartel. Voor die schade zijn Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in de visie van SECC hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 6:166 BW. SECC stelt dat zij als cessionaris dan wel als gevolmachtigde ter incasso gerechtigd is vergoeding te vorderen van de door de Claimhouders geleden schade.

9.2.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben de onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen omdat zij stellen dat in de door hen (of, zo begrijpt de rechtbank, hun dochtervennootschappen) gesloten overeenkomsten arbitrageclausules

zijn opgenomen. Kone c.s. hebben dit beroep gedaan bij incidentele conclusie. ThyssenKrupp c.s. hebben de exceptie van onbevoegdheid voor alle weren ingeroepen. De rechtbank bespreekt eerst dit verweer van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s., waarbij hetgeen door Kone c.s. naar voren is gebracht wordt opgevat als een exceptief verweer.

exceptie van onbevoegdheid vanwege arbitraal beding

9.3.

Kone c.s. hebben gesteld dat in de periode van 1999 tot 2004 arbitragebedingen van toepassing waren op de door Kone gesloten overeenkomsten (zie 4.3). Zij hebben in dat verband aangevoerd dat in de algemene voorwaarden van Kone steeds een dergelijk beding was opgenomen en dat Kone die voorwaarden aanhechtte bij alle contracten die zij aanging. Daarom is de aangewezen Raad van Arbitrage met uitsluiting van de gewone rechter bevoegd, aldus Kone c.s. Omdat SECC niet heeft aangeduid op welke overeenkomsten haar vordering betrekking heeft, zijn Kone c.s. van mening dat zij niet in staat zijn hun standpunt te onderbouwen door te verwijzen naar concrete overeenkomsten.

9.4.

ThyssenKrupp c.s. hebben eveneens aangevoerd dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren vanwege de door ThyssenKrupp algemeen gehanteerde arbitrageclausule. Volgens ThyssenKrupp c.s. hielden de algemene voorwaarden van ThyssenKrupp vrijwel steeds een breed geformuleerd arbitragebeding in (zie 4.3). Zij hebben dezelfde argumenten aangevoerd als Kone c.s. Zij hebben verzocht in de gelegenheid te worden gesteld hun beroep op onbevoegdheid van de rechtbank nader te onderbouwen als de door SECC aan haar vorderingen ten grondslag liggende overeenkomsten in het geding zijn gebracht.

9.5.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben daarbij aangevoerd dat zij zelf niet in staat zijn de/alle overeenkomsten boven tafel te krijgen aangezien SECC haar slechts de namen heeft verstrekt van de Claimhouders waarmee overeenkomsten zouden zijn gesloten. Op grond van deze namen kunnen Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. niet achterhalen op welke overeenkomsten SECC het oog heeft. Dat heeft te maken met talrijke naamswijzigingen en fusies bij de Claimhouders en het feit dat de administratie van oudsher plaatsvindt aan de hand van met name de nummers van de liften. Wel hebben zowel Kone c.s. als ThyssenKrupp c.s. gesteld dat het binnen de branche vaste praktijk was de bedoelde voorwaarden te hanteren en zij hebben onderbouwd dat het opnemen van arbitragebedingen ook in de door hen gesloten overeenkomsten destijds gebruikelijk was.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben gesteld dat zij, in die situatie, voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat arbitrage is overeengekomen, mede in aanmerking nemende dat SECC weigert nadere informatie te verschaffen over de overeenkomsten, hoewel de bewijslast ter zake in de hoofdzaak op SECC rust. Nu de vordering van SECC in de kern gebaseerd is op de stelling dat de Claimhouders in hun hoedanigheid van afnemers van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. teveel hebben betaald voor de aanschaf, modernisering en het onderhoud van liften (en roltrappen en rolpaden, hierna tezamen aan te duiden als liften), gaat het om een vordering die materieel binnen het bereik van het overeengekomen arbitragebeding valt, aldus Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s.

9.6.

De rechtbank acht het aannemelijk dat op een groot aantal van de (en mogelijk zelfs alle) overeenkomsten die de Claimhouders met Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. (dan wel hun dochtervennootschappen) hebben gesloten de betreffende voorwaarden van toepassing zijn. Anders dan SECC stelt betekent de omstandigheid dat niet de Claimhouders maar zij, SECC, mede in de hoedanigheid van partij aan wie de vorderingen gecedeerd zijn, als eiseres optreedt op zichzelf niet dat daarmee die, tot de overgenomen overeenkomst(en) behorende, bedingen zonder betekenis zijn. Uitgaande van die toepasselijkheid acht de rechtbank zich desniettemin bevoegd, gelet op het volgende.

9.7.

Of het onderhavige geschil onder het bereik van het beding valt, is een kwestie van uitleg van het arbitragebeding. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 mei 2015 (C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335) heeft het Hof van Justitie naar aanleiding van prejudiciële vragen over de werking van een forumkeuzebeding in een geschil wegens een inbreuk op artikel 101 VWEU het volgende overwogen:

"68 Een forumkeuzebeding kan enkel gelden voor geschillen die zijn ontstaan of zullen ontstaan in verband met een bepaalde rechtsbetrekking, hetgeen betekent dat een forumkeuzebeding zich enkel uitstrekt tot geschillen die zijn ontstaan in de rechtsbetrekking naar aanleiding waarvan het is overeengekomen. Met dit vereiste dient te worden vermeden dat een partij wordt verrast doordat een bepaald gerecht is aangewezen om kennis te nemen van alle geschillen die zullen ontstaan in haar betrekkingen met haar medecontractant en die hun oorsprong vinden in andere betrekkingen dan die naar aanleiding waarvan de forumkeuze is bedongen […].

69 Gelet op dit doel zal de verwijzende rechter onder meer in de beschouwing moeten betrekken dat een beding dat abstract verwijst naar geschillen die in contractuele betrekkingen ontstaan, niet geldt voor een geschil waarin een medecontractant betrokken raakt wegens een verbintenis uit onrechtmatige daad op grond dat hij aan een onrechtmatige mededingingsregeling heeft deelgenomen.

70 Daar een dergelijk geschil voor de benadeelde onderneming niet redelijkerwijs voorzienbaar was op het moment waarop zij instemde met bedoeld beding - de onrechtmatige mededingingsregeling waarbij zijn medecontractant betrokken is was hem op dat moment niet bekend - kan het niet worden geacht zijn oorsprong te vinden in de contractuele betrekkingen. Met een dergelijk beding zou dus niet geldig van de bevoegdheid van de verwijzende rechter worden afgeweken."

Hoewel dit arrest niet ziet op arbitrage- maar op forumkeuzebedingen, geldt de overweging dat op het moment waarop werd ingestemd met de gelding van het beding voor de afnemende partij niet voorzienbaar was dat dit beding ook zou gelden voor een vordering uit hoofde van een op dat moment nog niet bekende onrechtmatige mededingingsregeling waarbij de andere partij betrokken is - minst genomen naar analogie - evengoed voor het geval waarin een arbitragebeding is overeengekomen en een vordering op grond van bedoeld onrechtmatig handelen wordt ingesteld.

Ook de hier aan de orde zijnde arbitragebedingen verwijzen abstract naar geschillen die in de contractuele betrekkingen ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank geldt - op dezelfde wijze als voor het forumkeuzebeding - dat deze arbitragebedingen slechts van toepassing kunnen zijn op geschillen welke ten tijde van het instemmen met die bedingen voor de afnemende partijen (de Claimhouders) redelijkerwijs voorzienbaar waren.

Gelet op de inhoud van de door Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. genoemde arbitrale bedingen gaat de rechtbank ervan uit dat geschillen betreffende de schadelijke gevolgen van de in 4.4 genoemde kartelinbreuk derhalve niet geacht kunnen worden hun oorsprong te vinden in de contractuele betrekkingen.

9.8.

Daarbij komt nog dat een ander oordeel een aanzienlijke praktische drempel oplevert voor het geldend maken van het recht op schadevergoeding. Dat is in strijd met het doeltreffendheidsbeginsel in het Unierecht, dat vereist dat nationale regels en procedures ten aanzien van vorderingen tot schadevergoeding voortvloeiend uit verboden kartels zodanig worden (ontworpen en) toegepast dat elke benadeelde zijn recht op volledige schadevergoeding daadwerkelijk en adequaat kan uitoefenen.

bezwaar tegen beperking grondslag toegestane eisvermeerdering

9.9.

Ter zitting van 21 mei 2019 heeft SECC bezwaar gemaakt tegen de ter zitting genomen beslissing van de rechtbank de eisvermeerdering alleen toe te staan voor zover deze gebaseerd is op overgedragen vorderingen, derhalve voor zover sprake is van cessie. SECC heeft in dat verband aangevoerd dat in de dagvaarding onder randnummer 61 reeds is vermeld dat de subsidiaire grondslag lastgeving op grond van de gegeven volmacht is, zodat geen sprake is van een nieuwe grondslag. Daarom moet in de visie van SECC de eisvermeerdering (alsnog) ook worden toegestaan voor zover die is gebaseerd op een door de Claimhouders verstrekte volmacht. De rechtbank vat dit betoog op als een verzoek om terug te komen op een beslissing (waarbij, gelet op het navolgende, als irrelevant terzijde kan blijven van welke aard deze beslissing is en in hoeverre de rechtbank daaraan gebonden is).

9.10.

De rechtbank blijft bij haar ter zitting van 21 mei 2019 gegeven beslissing. Daartoe wordt overwogen dat SECC uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij de rechtbank niet vraagt om terug te komen op de beslissing van de rolrechter, verwoord in de brief van de rechtbank van 30 april 2014. De rolrechter heeft, door middel van die brief, een eiswijziging die was gebaseerd op volmachten en lasten van oorspronkelijk niet betrokken materiële belanghebbenden (Claimhouders) niet toegestaan omdat daardoor de hoedanigheid van SECC als eisende partij zou wijzigen. Het is vaste jurisprudentie dat de bevoegdheid om de eis te wijzigen niet zo ver strekt dat daardoor de hoedanigheid van de eisende partij veranderd mag worden; na een hoedanigheidswissel is immers niet langer sprake van een geschil tussen dezelfde partijen. De thans voorliggende eisvermeerdering betreft (groten)deels dezelfde Claimhouders als in die brief aan de orde waren, waardoor een ander oordeel op dit punt materieel zou betekenen dat terug wordt gekomen op de beslissing van de rolrechter.

Daarbij komt dat SECC in haar conclusie van repliek (onder randnummer 122) nog heeft betoogd dat de eisvermeerdering enkel ziet op de vorderingen die zij heeft ingesteld in haar hoedanigheid van cessionaris.

Gelet op dit alles is er geen reden om het bezwaar van SECC te honoreren. De rechtbank zal ten aanzien van de bij de eisvermeerdering toegevoegde Claimhouders alleen onderzoeken of de vordering toewijsbaar is op de grondslag dat die vorderingen aan SECC zijn gecedeerd.

9.11.

SECC heeft voorts ter zitting van 21 mei 2019 aangevoerd dat V&D per abuis niet is vermeld op de Lijst, hoewel zij van meet af aan één van de Claimhouders is geweest en als zodanig in de stukken is vermeld. SECC heeft er in dat verband op gewezen dat V&D in de conclusie van repliek afzonderlijk is genoemd als een van de bedrijven waarvan algemeen bekend is dat zij beschikken over liften, roltrappen en/of rolpaden en zij heeft daarbij stukken overgelegd ter onderbouwing van daarop volgens SECC betrekking hebbende investeringen. Ook heeft SECC toen stukken overgelegd betreffende tussen haar en V&D gesloten overeenkomsten aangaande de overdracht van de vordering van V&D. SECC verzoekt de Lijst verbeterd te lezen in die zin dat ook V&D daarop is geplaatst.

9.12.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben hiertegen bezwaar gemaakt. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

SECC heeft bij akte overlegging productie tevens houdende vermeerdering en wijziging eis tevens houdende voorwaardelijke vermindering van eis, haar eis vermeerderd met onder meer de aan haar na 30 december 2010 overgedragen vordering van V&D. Voor Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. was vanaf deze akte duidelijk dat SECC zich op het standpunt stelde dat zij ook een vorderingsrecht in verband met de schade van V&D had. Deze eisvermeerdering is - zoals verwoord in de brief van de rechtbank van 30 april 2014 - niet toegestaan door de rolrechter. Bij conclusie van repliek heeft SECC opnieuw haar eis vermeerderd, waarmee zij (kennelijk) ook het oog had op de overgedragen vordering van V&D. De rechtbank heeft de eisvermeerdering ter zitting van 21 mei 2019 toegestaan voor zover deze is gebaseerd op (een) rechtsgeldige cessie(s). Gelet op de door SECC gegeven onderbouwing van de gestelde overdracht en de investering(en) van V&D, gaat de rechtbank ervan uit dat het niet vermelden van V&D op de - gelijktijdig met genoemde stukken overgelegde - Lijst op een vergissing berust. Die vergissing moet ook voor Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. duidelijk zijn geweest. Tegen die achtergrond, in samenhang met de eerdere - niet toegestane - eisvermeerdering, mochten Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. er niet van uitgaan dat deze vordering geen deel uitmaakte van de eisvermeerdering. Bij dit oordeel speelt een rol dat een claimvehikel als SECC een verklaring voor recht zal willen vorderen ten behoeve van een zo groot mogelijk aantal achterliggende vorderingen van - in dit geval - afnemers van de Kartellisten. Dit leidt ertoe dat de Lijst verbeterd wordt gelezen en dat in de toegestane eisvermeerdering ook de vordering van V&D is begrepen, voor zover deze rechtsgeldig aan SECC is gecedeerd. Of sprake is van een rechtsgeldige cessie komt hierna - onder 9.29 tot 9.38 - aan de orde.

verdere inleidende overwegingen

9.13.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben de vorderingen van SECC met diverse argumenten bestreden. Zij hebben onder meer aangevoerd dat de (rente-)vorderingen van SECC zijn verjaard en dat de vorderingen niet rechtsgeldig aan SECC zijn gecedeerd.

9.14.

Ter zitting van 21 mei 2019 is afgesproken dat de rechtbank in een tussenvonnis eerst zal beoordelen of de vorderingen zijn verjaard, waarbij gelet op de ter zitting door SECC gegeven toelichting aangaande de eis op dat punt, thans niet ingegaan wordt op de vraag of de vordering tot betaling van wettelijke rente is verjaard. Indien van verjaring geen sprake is, zal de rechtsgeldigheid van de cessies worden beoordeeld en zal voorts in kaart worden gebracht van wie wat verwacht wordt in het kader van de stelplicht en bewijslast in dit stadium van de procedure.

verjaring

9.15.

Kone c.s. hebben het standpunt ingenomen dat de vorderingen van SECC verjaard zijn. Zij hebben daartoe aangevoerd dat het Kone-concern op 29 januari 2004 en op 17 maart 2004 reeds een - door hen overgelegd - persbericht heeft doen uitgaan waarin is meegedeeld dat de Commissie een inval bij het Kone-concern heeft gedaan vanwege verdenkingen van kartelvorming in de liften- en roltrappenbranche, waarna in diverse kranten aandacht is besteed aan het onderzoek daarnaar. Ter onderbouwing hiervan hebben Kone c.s. eveneens diverse krantenartikelen uit 2004 overgelegd. Kone c.s. hebben voorts het persbericht van het Kone-concern van 11 oktober 2005 overgelegd waarin is bevestigd dat het Kone-concern de door de Commissie opgestelde punten van bezwaar in het kader van het onderzoek naar het Liftenkartel heeft ontvangen. Volgens Kone c.s. waren de Claimhouders daarom begin 2004, maar uiterlijk in 2005, reeds bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en konden zij vanaf dat moment een rechtsvordering instellen. De eerste stuitingshandeling dateert echter van 30 december 2010, de datum waarop de dagvaarding in de eerste zaak is uitgebracht. Dat is in de visie van Kone c.s. na afloop van de verjaringstermijn, nu die termijn uiterlijk begin oktober 2010 eindigde, zodat SECC niet ontvankelijk in haar vorderingen dient te worden verklaard. Subsidiair stellen Kone c.s. dat alle vorderingen waarvoor pas ná 22 februari 2012 een eerste geldige stuitingshandeling is verricht en alle vorderingen waarvan de akte van cessie dateert van na het stuk waarin die vorderingen voor het eerst genoemd worden (de stuitingsbrief van 17 februari 2012 of de dagvaarding van 20 februari 2012), zijn verjaard omdat die vorderingen toen nog niet gecedeerd waren aan SECC.

9.16.

ThyssenKrupp c.s. hebben zich onder aanvoering van de hiervoor weergegeven argumenten eveneens op het standpunt gesteld dat de vorderingen zijn verjaard omdat de verjaringstermijn reeds op 31 januari 2004 is aangevangen en daarom op 31 januari 2009 was voltooid voordat SECC en/of (één van) de Claimhouders een stuitingshandeling had(den) verricht. Zij hebben daaraan toegevoegd dat een groot aantal partijen (Claimhouders) niet genoemd is in de stuitingsbrief van 17 februari 2012 of de dagvaarding van 20 februari 2012.

9.17.

SECC heeft bestreden dat de vorderingen zijn verjaard. Zij heeft daartoe aangevoerd dat geen van de Claimhouders vóór 21 februari 2007, de datum van publicatie van de Beschikking, wist dat in Nederland een Liftenkartel actief was. In dat verband heeft SECC naar voren gebracht dat geen van de Claimhouders kennis heeft genomen van eerdere persberichten van Kone c.s. en de Commissie dan wel van artikelen in kranten. SECC is voorts van mening dat in de artikelen en persberichten onvoldoende informatie stond over een kartelinbreuk in Nederland. De Claimhouders waren daarom in de visie van SECC niet in staat daadwerkelijk een procedure tot schadevergoeding te starten. SECC heeft voorts aangevoerd dat de verjaring van de vorderingen van de Claimhouders is gestuit door het uitbrengen van de dagvaarding, bij de brief van 17 februari 2012 en vervolgens bij de brief van 13 februari 2017.

9.18.

Zoals in het incidentele vonnis van 17 juli 2013 is overwogen, is sprake van onderscheiden inbreuken op de nationale markt van de diverse landen. In deze procedure is alleen relevant of sprake is van bekendheid met de kartelinbreuk op de Nederlandse markt, de daardoor ontstane schade en de daarvoor aansprakelijke perso(o)n(en). Niet ter discussie staat dat die verjaringsvraag moet worden beantwoord naar Nederlands recht.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (zie: HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552).

9.19.

In het persbericht van 29 januari 2004 van het Kone-concern is vermeld dat de Commissie een inval heeft gedaan bij de Europese Liften Associatie en een aantal van haar leden vanwege beschuldigingen van concurrentiebeperkende gedragingen in Europa en dat het Kone-concern de beschuldigingen ontkent. In het persbericht van 17 maart 2004 heeft het Kone-concern erkend dat lokaal in België, Luxemburg en Duitsland sprake was van concurrentiebeperkende gedragingen. Hieruit volgt niet dat ook in Nederland sprake was van een kartelinbreuk; Nederland wordt in het geheel niet genoemd.

In de artikelen in het NRC Handelsblad van 29 en 30 januari 2004 en Het Financieele Dagblad van 30 januari 2004 worden alleen invallen in België en Duitsland genoemd, er is niets vermeld waaruit zou volgen dat in Nederland sprake zou zijn van kartelvorming. Uit deze krantenberichten hoefden de Claimhouders daarom niet af te leiden dat er concrete aanwijzingen waren voor het bestaan van een Liftenkartel op de Nederlandse markt waarin onder meer Kone en ThyssenKrupp actief waren.

In het persbericht van het Kone-concern van 11 oktober 2005 is vermeld dat zij de punten van bezwaar van de Commissie betreffende het onderzoek naar concurrentiebeperkende gedragingen in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland heeft ontvangen. De verdere informatie is beperkt tot de mededeling dat het Kone-concern heeft meegewerkt aan het onderzoek en de punten van bezwaar zal bestuderen.

Kone c.s. hebben niet aangevoerd dat dit persbericht - nog daargelaten of het persbericht voldoende concreet is om bekendheid met toegebrachte schade te veronderstellen - bekendheid heeft gekregen in de media. Zij hebben bijvoorbeeld geen krantenartikelen overgelegd waarin (delen van) het persbericht van 11 oktober 2005 zijn overgenomen. Zoals SECC heeft betoogd, is een persbericht waaraan in de media geen ruime bekendheid is gegeven op zichzelf niet voldoende voor de conclusie dat de Claimhouders bekend zijn geworden of hadden moeten worden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon.

Voorts is van belang dat uit de bedoelde mededelingen in de pers niet meer valt op te maken dan dat de mogelijkheid van schade bestaat.

Dit alles leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat de Claimhouders reeds begin 2004, althans in oktober 2005 voldoende zekerheid hadden dat zij schade hadden geleden die was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in het kader van een Liftenkartel in Nederland.

9.20.

De voor aanvang van de verjaring vereiste duidelijkheid bestond wel vanaf 21 februari 2007 toen de Commissie bekend heeft gemaakt dat zij boetes heeft opgelegd aan de (met name genoemde) Kartellisten wegens deelname aan een kartel in onder meer Nederland. Vanaf die datum waren de Claimhouders daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de volgens hen geleden schade in te stellen. Die bekendmaking is - naar vast staat - naar behoren geschied, zodat een ieder geacht moet worden daarvan kennis te hebben genomen. Zeer bijzondere omstandigheden die tot een uitzondering op dat uitgangspunt zouden leiden zijn niet gesteld. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Claimhouders professionele partijen zijn.

Dit oordeel geldt ook voor SECC, als (gesteld) cessionaris van de Claimhouders.

9.21.

Toen SECC in de eerste zaak op 30 december 2010 de dagvaarding uitbracht, was de vordering tot vergoeding van schade derhalve niet verjaard. Dat betekent dat de vordering voor zover betrekking hebbend op schade van de (beweerdelijke) cedenten die behoren tot de in die dagvaarding genoemde IKEA-groep (IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V.) en H&M groep niet zijn verjaard. Weliswaar zijn bij dagvaarding alleen stukken overgelegd betreffende de overdracht van de vorderingen van IKEA Services B.V. (zie onder 4.6) en H&M Hennes & Mauritz AB (zie onder 4.7), maar dat neemt niet weg dat SECC in de dagvaarding een ruimere aanduiding van de cedenten heeft gehanteerd. Dat is voldoende voor stuiting van de verjaring. (Of hun vordering rechtsgeldig aan SECC is gecedeerd, komt hierna onder 9.29 tot en met 9.38 aan de orde.)

Anders dan SECC meent heeft het uitbrengen van de dagvaarding de verjaring niet gestuit ten aanzien van de andere Claimhouders. Daartoe kan niet dienen dat in de dagvaarding is vermeld dat tot de Claimhouders een aantal grote indirecte of directe afnemers van de Kartellisten behoren of dat in de statuten van SECC is vermeld dat zij onder meer tot doel heeft het verwerven van vorderingen op de Kartellisten. Daaruit vloeit immers niet voort dat SECC zich ten aanzien van de specifieke, individuele Claimhouders expliciet het recht voorbehoudt een rechtsvordering tot vergoeding van de door hen geleden schade in te stellen, en dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. dat moesten begrijpen. Dat de vorderingen van de andere Claimhouders later zijn toegevoegd via een vermeerdering van eis maakt dat niet anders.

Ook de dagvaarding in de derde zaak is uitgebracht vóór afloop van de verjaringstermijn omdat die dagvaarding is uitgebracht op 20 februari 2012 terwijl de verjaringstermijn eindigde op 22 februari 2012, vijf jaar ná de dag volgend op 21 februari 2007. Dat leidt ertoe dat de vordering voor zover betrekking hebbend op schade van C&A Nederland C.V. gelet op de akte van cessie (zie onder 4.8) ook niet is verjaard.

9.22.

SECC heeft voorts aangevoerd dat zij bij brieven van 17 februari 2012 en 13 februari 2017 de verjaring heeft gestuit van de vorderingen van de Claimhouders die zijn vermeld op de bij die brieven gevoegde lijsten. SECC heeft met de brief van 17 februari 2012 het oog op de hiervoor onder 4.9 genoemde brief. Nu Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. met SECC tot uitgangspunt nemen dat bedoelde brief dateert van 17 februari 2012, zal ook de rechtbank van deze datum uitgaan.

9.23.

Volgens Kone c.s. is, ook indien voor de aanvang van de verjaringstermijn wordt uitgegaan van 21 februari 2007, een aanzienlijk aantal van de gestelde vorderingen verjaard omdat 1) pas ná 22 februari 2012 een eerste geldige stuitingshandeling is verricht, dan wel 2) de cessieovereenkomsten met de daarin opgenomen volmachten dateren van ná de brief van 17 februari 2012.

ThyssenKrupp c.s. zijn van mening dat een groot aantal partijen niet is genoemd in de brief van 17 februari 2012; zij hebben een opsomming gegeven van die partijen. ThyssenKrupp c.s. hebben ook aangevoerd dat de verjaring van de vorderingen die op 17 februari 2012 nog niet aan SECC waren gecedeerd, niet rechtsgeldig zijn gestuit bij de brief van SECC van die datum.

9.24.

Op grond van artikel 3:316 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering gestuit door het instellen van een eis dan wel iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde dan wel bij een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van artikel 3:317 BW welke in beginsel gedaan moet worden van de zijde van de gerechtigde. Het stuiten van de verjaring kan echter ook geschieden door een ander dan de rechthebbende, die de rechthebbende vertegenwoordigt.

SECC heeft haar brieven vergezeld doen gaan van een lijst met namen van Claimhouders namens wie is beoogd de verjaring van de vordering tot schadevergoeding te stuiten. In dit geval beschouwde SECC zich, voor Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. kenbaar, als vertegenwoordiger van de Claimhouders. Of dat toen terecht was behoeft niet te worden vastgesteld. Voor zover zij toen niet vertegenwoordigingsbevoegd was is die bevoegdheid inmiddels, in deze procedure, bekrachtigd. De ratio van de regels op dit punt is het waarschuwen voor een mogelijke actie zodat de aan te spreken partij haar bewijsmiddelen veilig kan stellen en zich anderszins kan voorbereiden. De gang van zaken past daarbij. Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. zijn daardoor niet in hun verweerspositie geschaad.

Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen van de Claimhouders die zijn vermeld op de Lijst - en ten aanzien van welke Claimhouders hiervoor niet reeds is geoordeeld dat de verjaring is gestuit - niet zijn verjaard indien de namen van die Claimhouders zijn vermeld op zowel de bijlage bij de brief van 17 februari 2012 als op de bijlage bij de brief van 13 februari 2017. In dat geval zijn de vorderingen steeds tijdig voor afloop van de verjaringstermijn van vijf jaar gestuit.

9.25.

De volgende op de Lijst vermelde namen komen niet voor op beide bij de brieven van 17 februari 2012 en van 13 februari 2017 gevoegde lijsten.

1. ASR Vastgoed Vermogensbeheer B.V.

5. NV Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij

6. ASR Dutch Core Residential Custodian B.V.

14. Schiphol Nederland B.V.

29. Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer

30. Stichting Spoorwegpensioenfonds

32. Strukton Rail B.V.

33. Strukton Civiel Projecten B.V.

34. Strukton Civiel B.V.

35. Strukton Bouw B.V.

36. Strukton Worksphere

43. Delta Lloyd Levensverzekering N.V.

45. Dellvom B.V.

46. Delta Lloyd Vastgoed Fonds Nederland B.V.

47. Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V.

48. Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V.

49. Delta Lloyd Vastgoed Participaties B.V.

53. Delftse Poort C.V.

69. Hojel City Center

72. REI fund Netherlands B.V.

73. REI Netherlands Amstelveenseweg B.V.

74. REI Netherlands Development B.V.

76. Xelat Recrea B.V.

80. H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V.

82. Atlantic Hotel Exploitatie B.V.

9.26.

Uit de brieven van 17 februari 2012 en/of 13 februari 2017 was daarom voor Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. niet (langer) kenbaar dat SECC ook beoogd heeft de verjaring van de vorderingen van de hiervoor genoemde afnemers/Claimhouders te stuiten. Nu in de brieven niet beide keren verwezen is naar de vorderingen van deze (rechts-)personen, zijn deze in beginsel verjaard. Dat kan echter anders zijn indien deze vorderingen tijdig aan SECC gecedeerd zijn en daarvan tijdig mededeling is gedaan aan Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. In dat geval kon SECC die vorderingen in eigen naam instellen en (dus) ook in eigen naam de verjaring stuiten. SECC heeft immers beide brieven mede namens zichzelf verzonden en daarbij meegedeeld dat het ook gaat om vorderingen van bedrijven die niet in de bijlage bij de brief zijn vermeld, maar die wel hun vordering op de Kartellist en hebben overgedragen aan SECC of aan haar een volmacht hebben verstrekt.

9.27.

SECC heeft als productie 19 de aktes van cessie overgelegd. Hierna worden de termen cessionaris en cedent gebruikt zonder dat daarmee reeds een oordeel wordt gegeven over de rechtsgeldigheid van de aktes van cessie; dat aspect komt hierna onder 9.29 tot en met 9.38 aan de orde. SECC heeft naast de genoemde aktes in een aantal gevallen ook onderliggende documenten overgelegd waarin is vermeld dat de in de akte genoemde cedent vorderingen van andere (tot haar groep behorende) rechtspersonen gecedeerd heeft gekregen.

9.28.

SECC zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of de verjaring van de vorderingen van de hiervoor onder 9.25 genoemde (rechts-)personen is gestuit omdat deze tijdig aan haar zijn gecedeerd en daarvan aan Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. tijdig mededeling is gedaan. In dat kader is relevant of de vordering vóór 17 februari 2012 is gecedeerd en daarvan vóór die datum mededeling is gedaan, dan wel of de bedoelde (rechts-)persoon voorkomt op de bij de brief van 17 februari 2012 gevoegde lijst maar niet op de bij de brief van 13 februari 2017 gevoegde lijst, terwijl de vordering intussen is gecedeerd met tijdige mededeling daarvan aan Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. In dat geval was voor Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. voorafgaand aan de ontvangst van de brieven van 17 februari 2012 en/of 13 februari 2017 duidelijk dat de vorderingen van de Claimhouders waren overgegaan op SECC en dat SECC daarom de namen van die Claimhouders niet (meer) hoefde te noemen. SECC kan per entiteit - zoveel mogelijk in de volgorde als hiervoor weergegeven en onder specifieke, eenduidige verwijzing naar de onderliggende documenten, ook als die al eerder in het geding zijn gebracht (bijv. in producties 5, 6 en 16) - beargumenteerd aangeven dat en waarom de verjaring is gestuit hoewel de naam van die entiteit niet voorkomt op zowel de lijst bij de brief van 17 februari 2012 als die bij de brief van 13 februari 2017.

De rechtbank merkt daarbij op dat ter zitting niet is ingegaan op het kort daarvoor (op 28 maart 2019) gewezen arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Cogeco (C-737/17, ECLI: EU:C:3019:263) dat, kort gezegd, ingaat op bepaalde aspecten van nationale verjaringsregels en de effectiviteitseis van het Unierecht op het gebied van kartelschade. De rechtbank gaat ervan uit dat geen van partijen dat arrest van belang acht voor de in deze zaak te nemen beslissingen, maar het staat hen vrij daarop desgewenst in te gaan.

Nu hiervoor is geoordeeld dat in elk geval een deel van de vorderingen van de Claimhouders niet is verjaard, wordt hierna de rechtsgeldigheid van de cessie onderzocht.

rechtsgeldigheid van de cessies

9.29.

Kone c.s. hebben aangevoerd dat SECC niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij geen belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft bij het voeren van de onderhavige procedure: de cessieovereenkomsten en volmachten zijn vanwege strijd met de goede zeden en de openbare orde nietig. Zij hebben daarvoor verschillende argumenten genoemd.

ThyssenKrupp c.s. hebben deels - voor zover hierna vermeld - hetzelfde verweer gevoerd.

9.30.

Volgens Kone c.s. zijn de aktes van cessie en de volmachten in strijd met de goede zeden of de openbare orde omdat de door SECC opgezette constructie vooral is gericht op het behalen van voordeel voor haar en haar investeerders Hausfeld en Omni Bridgeway: SECC werkt op een
no cure no paybasis. Dit is in Nederland omstreden en voor advocaten verboden, terwijl SECC slechts functioneert als tussenschakel tussen de advocaat en de Claimhouders. Kone c.s. zijn voorts van mening dat SECC niet aan de Aanbevelingen van de Commissie van 11 juni 2013 over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten (2013/396/EU)) (hierna: de Aanbevelingen) voldoet.

Ook ThyssenKrupp c.s. hebben aangevoerd dat SECC en haar investeerders een commercieel belang hebben bij de onderhavige procedure. Zij hebben daaraan echter geen consequenties verbonden.

9.31.

De rechtbank is van oordeel dat de cessieovereenkomsten op de door Kone c.s. aangevoerde gronden niet in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde. Daarvoor is onvoldoende dat SECC is opgericht door commerciële partijen of dat op
no cure no paybasis wordt gewerkt. Zoals door Kone c.s. is onderkend, geldt de eis dat niet op
no cure no paybasis wordt gewerkt alleen voor advocaten, niet voor een als procespartij optredende stichting als SECC.

Van belang is voorts dat de door Kone c.s. genoemde Aanbevelingen onder meer als doel hebben de toegang tot de rechter te vergemakkelijken wanneer sprake is van schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten (zie overweging (1)). Het is voor individuele benadeelden vaak, om allerlei redenen, bezwaarlijk om een vordering in te stellen tot vergoeding van schade wegens een kartelinbreuk. Een bundeling van dergelijke vorderingen door middel van cessie aan een stichting als SECC kan een wezenlijke bijdrage leveren aan het vergemakkelijken van de afwikkeling van dergelijke schade en kan een legitiem middel daartoe zijn; in zoverre is de effectiviteit van de (handhaving van de) Unierechtelijke mededingingsregels daarmee gebaat. Aangenomen moet worden dat de Aanbevelingen voornamelijk tot doel hebben misstanden en uitwassen tegen te gaan. Uit de stellingen van Kone c.s. is niet op te maken dat daarvan sprake is. Dat Kone c.s. liever haar afnemers (de Claimhouders) en niet een professioneel, commercieel claimvehikel tegenover zich ziet is daartoe onvoldoende; dat de afspraken tussen de investeerders en de Claimhouders zodanig nadelig zijn voor de Claimhouders dat hier sprake is van een misstand is niet aannemelijk geworden, mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de Claimhouders voornamelijk grote professionele partijen zijn (ten dele deel uitmakend van internationaal actieve concerns), die geacht kunnen worden hun eigen belangen in dat opzicht voldoende te kunnen behartigen. Onder die omstandigheden kan een aangesproken Kartellist geen beroep doen op die Aanbevelingen.

9.32.

Kone c.s. hebben zich ook op het standpunt gesteld dat het onaanvaardbaar is dat het proces- en restitutierisico door het gebruik van een claimvehikel als SECC geheel bij Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. wordt gelegd. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat SECC geen andere activiteiten ontplooit dan het instellen van vorderingen in verband met de kartelinbreuk.

9.33.

De omstandigheid dat SECC mogelijk geen verhaal biedt indien zij bij afwijzing van haar vorderingen zou worden veroordeeld in de proceskosten, maakt - anders dan Kone c.s. menen - niet dat een vergaande sanctie als nietigheid van de aktes van cessie wegens strijd met de goede zeden en de openbare orde aangewezen is. De toegang tot de rechter zou in dat geval te veel belemmerd worden.

Voor zover het gaat om het restitutierisico als de vorderingen van SECC na een toewijzend vonnis in eerste aanleg, in hoger beroep zouden worden afgewezen, is een dergelijke sanctie evenmin aangewezen. Ter afwending van dat risico (waarvan op dit moment overigens niet vast staat dat het bestaat) zijn te zijner tijd zo nodig andere - minder vergaande - remedies beschikbaar, zoals de door Kone c.s. verlangde afwijzing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.

9.34.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben naar voren gebracht dat de cessieovereenkomsten/aktes niet geldig zijn omdat zij in strijd zijn met het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW: de overeenkomst strekt niet tot een "werkelijke overdracht". Volgens Kone c.s. blijven de Claimhouders meedelen in eventuele opbrengsten van de ingestelde vorderingen. Kone c.s. hebben daarbij gewezen op artikel A.III(ii)(c) van de aktes van cessie waaruit volgens hen volgt dat niet alle kosten en risico's van de vorderingen voor rekening van SECC komen.

9.35.

In artikel 3:84 lid 3 BW is onder meer bepaald dat een rechtshandeling, die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed vormt.

In de cessiedocumentatie (waarbij kennelijk de aktes van cessie tevens de overeenkomsten inhouden) is bepaald dat de Claimhouder de vordering tegen een aanzienlijk deel van de waarde (ruim 86%, waarvan 70% door SECC rechtstreeks aan de Claimhouder zelf wordt betaald) verkoopt aan SECC. Dit is een sterke aanwijzing dat een overgang naar het vermogen van SECC, en dus een werkelijke overdracht, is beoogd.

De Claimhouders kunnen de vordering niet, althans in ieder geval niet zonder meer terugkopen. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel is de conclusie dat de vorderingen na de overdracht daadwerkelijk in het vermogen van SECC zijn gekomen. Dat in artikel A.III(ii)(c) van de aktes van cessie ten aanzien van de verplichtingen van SECC onder bijzondere omstandigheden - zoals kwade trouw van de zijde van de Claimhouder - een beperking ten aanzien van de
no cure no payafspraak is opgenomen maakt dit niet anders, reeds omdat het persoonlijke verplichtingen van SECC betreft die geen beperking inhouden van haar eigendomsrechten (zie: ook: Hoge Raad 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:ZC1735). Dat de koopprijs achteraf wordt bepaald maakt dit om dezelfde reden evenmin anders.

9.36.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben betoogd dat een groot aantal aktes van cessie niet geldig is omdat (één van) de ondertekenaars niet bevoegd waren tot vertegenwoordiging van de partij namens wie zij hebben getekend.

In reactie hierop heeft SECC de aktes van cessie en uittreksels uit het Handelsregister overgelegd. Zij heeft daarop geen toelichting gegeven.

9.37.

Op grond van artikel 3:94 lid 4 BW kunnen (rechts-)personen tegen wie de (mogelijk ongeldig) geleverde vorderingsrechten worden uitgeoefend - hier Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. - duidelijkheid verlangen over de (geldigheid van de) overdracht zodat zij kunnen voorkomen dat zij door te betalen aan de (beweerdelijke) cessionaris niet bevrijd zijn. Die duidelijkheid kan ook nog worden gegeven in de loop van de procedure. Zo lang daarover onduidelijkheid bestaat komt hen een opschortingsrecht toe.

Nu in deze procedure een verklaring voor recht wordt gevorderd is een eventuele betalingsverplichting van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. en de mogelijkheid van opschorting niet aan de orde. SECC kan zo nodig in een later stadium - in het kader van de schadestaat - de geldigheid van de gestelde cessies nader toelichten.

Uit de documentatie die is overgelegd en de stellingen van partijen maakt de rechtbank op dat nu niet in geschil is dat in elk geval sommige cessies rechtsgeldig zijn. Dat betekent dat SECC hoe dan ook de wederpartij van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. is, ten aanzien van die (aan haar gecedeerde) vordering van die Claimhouders en dat zij in zoverre ook ontvankelijk is. In het kader van de vorderingen in deze procedure hebben Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. op dit moment geen (rechtens te respecteren) belang bij het - naar het zich laat aanzien, bewerkelijke, en tijdrovende - vaststellen van de rechtsgeldigheid van alle andere door SECC gestelde cessies.

9.38.

Het voorgaande betekent dat geen van de hiervoor weergegeven verweren van Kone c.s. en/of ThyssenKrupp c.s. betreffende de rechtsgeldigheid van de cessies thans tot het oordeel leidt dat SECC niet-ontvankelijk is in haar vorderingen.

9.39.

Kone c.s. en ThyssenKrupp hebben nog naar voren gebracht dat SECC geen belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW bij het voeren van twee procedures.

Dat verweer faalt. Anders dan zij menen, vordert SECC niet dat in beide procedures dezelfde schade wordt vergoed van elf dezelfde Claimhouders. Zij vordert in de eerste zaak vergoeding van de gestelde schade van IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. en in de derde zaak vergoeding van de gestelde schade van de Claimhouders die op de Lijst zijn vermeld, waaronder C&A Nederland C.V. Nu beide procedures gevoegd zijn kan het debat, op proceseconomisch verantwoorde wijze, gecombineerd gevoerd worden.

9.40.

Hierna komt aan de orde wat van wie wordt verwacht in het kader van de stelplicht en bewijslast.

stelplicht en bewijslast

9.41.

SECC heeft zich op het standpunt gesteld dat vaststaat dat de Kartellisten onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle Claimhouders en dat zij ten aanzien van alle Claimhouders de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Volgens haar is de gevorderde verklaring voor recht daarom toewijsbaar; in de schadestaatprocedure kan worden vastgesteld dat (en in welke hoeveelheden en tegen welke prijzen) de Claimhouders in de kartelperiode inderdaad (direct of indirect) liften, roltrappen en/of rolpaden hebben ingekocht bij (één van) de Kartellisten of diensten van (één van) hen hebben afgenomen en daardoor schade hebben geleden.

9.42.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hebben daartegen ingebracht dat SECC ten aanzien van alle transacties waarvoor SECC hen aansprakelijk houdt, aannemelijk dient te maken dat onrechtmatig is gehandeld jegens de betreffende Claimhouder waarvoor volgens hen noodzakelijk is dat SECC aantoont dat de Claimhouder in de relevante periode daadwerkelijk liften etc. of liftdiensten heeft afgenomen en is geraakt door de inbreuk. Volgens Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. heeft SECC dit ten onrechte nagelaten.

9.43.

De rechtbank overweegt dat SECC als cessionaris een bundel afzonderlijke vorderingen aan de rechtbank heeft voorgelegd. Deze wijze van procederen maakt niet dat aan de stelplicht lagere eisen kunnen worden gesteld dan wanneer iedere Claimhouder afzonderlijk zijn of haar vordering zou hebben ingesteld. Dat leidt ertoe dat de mogelijkheid van schade van iedere afzonderlijke Claimhouder moet worden vastgesteld. In de hoofdprocedure dient immers de grondslag van de aansprakelijkheid vast komen te staan.

Daarom dient SECC ten aanzien van iedere Claimhouder waarvan zij stelt dat deze schade heeft geleden, te onderbouwen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Daartoe zal SECC bij akte, onder specifieke verwijzing naar reeds overgelegde of nog over te leggen stukken, kunnen toelichten uit welke feiten en/of omstandigheden volgt dat de betreffende Claimhouder in de voor Kone c.s. en/of ThyssenKrupp c.s. van toepassing zijnde kartelperiode (een) overeenkomst(en) heeft gesloten en/of (een) product(en) of dienst(en) heeft afgenomen van één van de Kartellisten. Onderbouwing onder overlegging van minimaal één overeenkomst betreffende installatie en/of afname van minimaal één product of dienst per Claimhouder is daarvoor noodzakelijk. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om nieuwbouw, onderhoud of renovatie.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor een dergelijke akte van de zijde van SECC.

Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte op de door SECC te nemen akte te reageren.

9.44.

Indien een Claimhouder in de kartelperiode is geraakt door de inbreuk van het kartel op het communautaire mededingingsrecht of tenminste aannemelijk is dat hij/zij daardoor geraakt is, is de mogelijkheid van schade aannemelijk. In de onderhavige procedure zal die vraag worden beantwoord, alsmede de vraag of Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hiervoor - hoofdelijk - aansprakelijk zijn.

9.45.

Ten aanzien van de '
parental liability' van Kone Oyj en ThyssenKrupp AG wordt overwogen dat het Hof van Justitie van de Europese Unie op 14 maart 2019 arrest heeft gewezen in de zaak (C-724/17) van Vantaan Kaupunki tegen Skanska Industrial Solutions Oy (ECLI:EU:C:2019:204). Het Hof van Justitie heeft in die zaak overwogen dat de kwestie van de aanwijzing van de entiteit die gehouden is tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 VWEU veroorzaakte schade, rechtstreeks geregeld wordt door het Unierecht en dat het begrip "onderneming" in de zin van artikel 101 VWEU in de context van de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 geen andere betekenis kan hebben dan in de context van vorderingen tot vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels van de Unie.

SECC, Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld zich, in de onder 9.43 bedoelde, door hen te nemen akte uit te laten over de gevolgen van deze uitspraak voor de aansprakelijkheid van Kone Oyj en ThyssenKrupp AG.

9.46.

Nadat deze vragen zijn beantwoord kan in beginsel eindvonnis gewezen worden. In een daaropvolgende schadestaatprocedure kan in voorkomend geval nader onderzocht worden of, en zo ja, hoeveel schade is geleden, waarbij eventueel nader aan de orde kan komen hoeveel overeenkomsten zijn gesloten en/of producten/diensten zijn afgenomen in de kartelperiode. In dat stadium zal SECC ook nader moeten onderbouwen dat zij op dat moment (ingevolge een rechtsgeldige cessie, al dan niet na herstel) rechthebbende is op de vordering van een Claimhouder.

9.47.

De rechtbank zal in het kader van een efficiënte procesvoering na voormelde aktewisseling een (regie-) zitting bepalen teneinde het verdere verloop van de procedure te bespreken. Eén van de te bespreken onderwerpen zou kunnen zijn dat de verdere behandeling plaatsvindt aan de hand van voorbeeld-Claimhouders.

overig

9.48.

ThyssenKrupp c.s. hebben verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen. Gelet op de aard van deze tussenbeslissing ziet de rechtbank hiervoor geen aanleiding.

9.49.

Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden.

10.De beoordeling in het incident tot overlegging van stukken

10.1.

SECC heeft haar incidentele vordering tot overlegging van stukken ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank de vorderingen in beide zaken niet geheel toewijst omdat, of voor zover, zij betrekking hebben op individuele Claimhouders die geen of onvoldoende specifiek bewijs hebben overgelegd dat zij in de kartelperiode (indirect) liften, roltrappen of rolpaden van de Kartellisten hebben gekocht of onderhoud of modernisering hebben afgenomen.

10.2.

Hoewel hiervoor is geoordeeld dat SECC nadere stukken dient over te leggen, hetgeen betekent dat de vorderingen thans niet toewijsbaar zijn, zal de rechtbank iedere beslissing over de incidentele vordering aanhouden. Het is eerst aan SECC om te voldoen aan de hiervoor onder randnummer 9.43 gegeven opdracht. Indien zij daar onverhoopt niet (geheel) aan kan voldoen omdat de Claimhouders niet (meer) de beschikking hebben over de daartoe vereiste documentatie, kan zij onder overlegging van specifieke aanduidingen zoals liftnummers, contractspartijen en/of locaties de incidentele vordering concretiseren, waarna Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. hierop kunnen reageren.

11.De beslissing

De rechtbank

in beide hoofdzaken

11.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
29 januari 2020voor het nemen van een akte door SECC over hetgeen is vermeld onder 9.28, 9.43 en 9.45, waarna Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. op de rol van twaalf weken daarna een antwoordakte kunnen nemen;

11.2.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in het voorwaardelijke incident in beide zaken

11.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.H. de Wildt en mr. F. Damsteegt-Molier, in aanwezigheid van mr. H.A. Attema en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2019.

[2066/106/1675/2148]

Bevoegdheid van de rechtbank ondanks arbitragebeding in mededingingszaak over liftenkartel

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure in de zaak met het zaak- / rolnummer 547149 / HA ZA 18-309

2.De procedure in de zaak met het zaak- / rolnummer 547255 / HA ZA 18-316

3.De verdere procedure in beide zaken

4.De feiten

5.De vordering in de zaak met het zaak- / rolnummer 547149 / HA ZA 18-309

6.De vordering in de zaak met het zaak- / rolnummer 547255 / HA ZA 18-316

7.Het verweer in beide hoofdzaken

9.De beoordeling in beide hoofdzaken

10.De beoordeling in het incident tot overlegging van stukken

11.De beslissing