ECLI:NL:RBROT:2019:823

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 18/3321 en ROT 18/4082

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 februari 2019 in de zaken tussen

[Naam vennootschap], te [Plaats], eiseres,

gemachtigde: mr. G.J.M. de Jager,

de Minister voor Medische Zorg, verweerder,

gemachtigden: mr. K. Janssens en mr. S.L. Klein Breteler.

Procesverloop

Bij besluit van 27 oktober 2017 (primair besluit 1) heeft verweerder aan eiseres een boete van € 525,- opgelegd.

Bij besluit van 14 mei 2018 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit 1 ongegrond verklaard.

Bij besluit van 17 november 2017 (primair besluit 2) heeft verweerder aan eiseres een boete van € 525,- opgelegd.

Bij besluit van 20 juni 2018 (bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit 2 ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 februari 2019. Namens eiseres is
[Naam], eigenaar, verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

1. Verweerder heeft de boetes aan eiseres opgelegd omdat er op door eiseres geëxploiteerde websites in strijd met artikel 12, onder b, van verordening (EG) 1924/2006 gezondheidsclaims werden gebruikt die zinspelen op de snelheid of de mate van gewichtsverlies, terwijl eiseres voor een soortgelijke overtreding al eerder een waarschuwing heeft gekregen. Eiseres betwist de overtredingen niet.

ROT 18/3321

2. Ter zitting heeft eiseres haar beroep tegen bestreden besluit 1 beperkt tot het betoog dat verweerder haar ten onrechte niet heeft gehoord over haar bezwaarschrift en het betoog dat het Algemeen interventiebeleid van verweerder om een boete op te leggen voor een overtreding die plaatsvindt binnen drie jaar na het geven van een waarschuwing, onredelijk is.

3. Verweerder heeft afgezien van het horen van eiseres in bezwaar omdat volgens hem sprake was van een kennelijk ongegrond bezwaar.

Op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan van het horen van een belanghebbende worden afgezien, indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is sprake indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie.

In bezwaar heeft eiseres aangevoerd dat verweerder had moeten volstaan met een waarschuwing vanwege het tijdsverloop sinds de eerdere waarschuwing en omdat die eerdere waarschuwing zag op een andere entiteit, andere websites en andere producten. Verder heeft eiseres in bezwaar aangevoerd dat niet alle schermafdrukken van de bezochte websites van een datum en tijdstip zijn voorzien waardoor de pleegdatum niet vaststaat.

Gelet op deze in bezwaar aangevoerde argumenten blijkt niet aanstonds dat sprake is van een ongegrond bezwaar en dat er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Verweerder heeft dan ook ten onrechte afgezien van het horen van eiseres in bezwaar. De rechtbank is echter van oordeel dat dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd omdat aannemelijk is dat eiseres daardoor niet is benadeeld. Eiseres heeft haar standpunten over de boete en het door verweerder gevoerde beleid in beroep ter zitting van de rechtbank naar voren kunnen brengen en heeft ook van die mogelijkheid gebruik gemaakt.

4. Vast staat dat de overtreding binnen drie jaar na het geven van een waarschuwing heeft plaatsgevonden en dat verweerder met de opgelegde boete conform zijn beleid heeft gehandeld. De rechtbank ziet in wat eiseres aanvoert geen grond om het beleid in het algemeen onredelijk te achten. Het feit dat in het kader van de Warenwet voor de recidiveregeling wordt uitgegaan van een periode van twee jaren, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. Het verhogen van een boete vanwege recidive binnen een termijn van twee jaren na een eerdere boete, is naar zijn aard wezenlijk anders dan het opleggen van een boete omdat binnen een periode van drie jaren daarvoor al een waarschuwing is gegeven voor een soortgelijke overtreding. Het betoog slaagt niet.

ROT 18/4082

5. Eiseres stelt dat verweerder de boete ten onrechte heeft opgelegd. Zij voert aan dat verweerder haar ten onrechte niet heeft gehoord over haar bezwaarschrift. Verder voert zij aan dat in het rapport van bevindingen als aanleiding voor de inspectie op
15 september 2018 wordt verwezen naar het rapport van bevindingen dat aan de boete in zaak ROT 18/3321 ten grondslag ligt en dateert van 29 september 2017. De kennisgeving van het rapport van bevindingen ontving zij tegelijk met het boetevoornemen in zaak
ROT 18/3321 zodat zij haar gedrag niet heeft kunnen aanpassen. Eiseres stelt verder dat de pleegdatum niet vaststaat omdat de schermafdrukken niet van een datum zijn voorzien.
Ook betoogt eiseres dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van de waarschuwing die op
20 november 2014 is opgelegd nu niet vaststaat dat die waarschuwing terecht is gegeven. Overigens acht eiseres het Algemeen interventiebeleid van verweerder om voor een overtreding die plaatsvindt binnen drie jaar na het geven van een waarschuwing een boete op te leggen onredelijk. Bovendien zag die waarschuwing op een andere entiteit, andere websites en andere producten.

6. Aangezien eiseres in deze zaak in bezwaar onder meer dezelfde argumenten heeft aangevoerd als weergegeven onder 3., is de conclusie over de beroepsgrond met betrekking tot het niet horen van eiseres in bezwaar gelijk aan die in overweging 3. Verweerder heeft eiseres ook in deze procedure in bezwaar ten onrechte niet gehoord, maar dat gebrek passeert de rechtbank omdat niet aannemelijk is dat eiseres daardoor is benadeeld.

7. In het rapport van bevindingen wordt als reden voor de inspectie van
15 september 2017 verwezen naar een rapport van bevindingen dat aan de boete in zaak 18/3321 ten grondslag ligt en dat dateert van 29 september 2017. Zoals verweerder heeft toegelicht, en door eiseres niet is betwist, zijn beide inspecties door dezelfde inspecteur verricht. Bij de inspectie op 15 september 2017 had de inspecteur daarom kennis van de bevindingen van de eerdere inspectie. Die bevindingen hebben geleid tot een herinspectie op 15 september 2017. Het feit dat dit niet op een zorgvuldige wijze tot uitdrukking is gebracht in het rapport van bevindingen, betekent niet dat verweerder het rapport van bevindingen niet aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen. Deze onzorgvuldigheid raakt immers niet aan de geconstateerde overtreding en de bewijsvoering daarvoor.

Het feit dat eiseres de kennisgeving van het rapport van bevindingen tegelijk ontving met het boetevoornemen in zaak ROT 18/3321, betekent niet dat verweerder de boete in deze zaak ten onrechte heeft opgelegd. Volstrekt helder is, en dat wordt door eiseres ook niet betwist, dat de door haar gebruikte teksten op haar websites ter aanprijzing van de door haar verkochte middelen in strijd zijn met artikel 12,onder b, van verordening (EG) 1924/2006. De boete in deze zaak heeft betrekking op andere websites dan de boete in procedure ROT 18/3321 en heeft bovendien betrekking op andere producten dan in die andere procedure. Van een voortgezette handeling is dan ook geen sprake (vergelijk
College van Beroep voor het bedrijfsleven 12 september 2017, ECLI:NL:CBB:2017:308).
Eiseres is, bij wijze van vergelijking, tweemaal op verschillende plaatsen door rood licht gereden. Voor beide overtredingen mocht verweerder dan ook een boete opleggen.

In het rapport van bevindingen is door de toezichthouder vermeld dat hij op de datum van inspectie, 15 september 2017, de daar beschreven websites van eiseres heeft geïnspecteerd. In beginsel mag verweerder uitgaan van de juistheid van een door een toezichthouder in een rapport van bevindingen weergegeven beschrijving van de feiten.
Dat geen datum is afgedrukt op de schermafdrukken van de websites geeft op zichzelf geen aanleiding om te betwijfelen dat de toezichthouder de websites op de datum van de inspectie heeft bezocht en dat de overtreding daarom op die datum is gepleegd.

Nu eiseres niets heeft aangevoerd tegen de waarschuwing die op 20 november 2014 is opgelegd, heeft verweerder die waarschuwing bij zijn besluitvorming mogen betrekken.
Het enkele feit dat de waarschuwing is opgelegd aan Bralex v.o.f. en die onderneming later is omgezet in een besloten vennootschap, betekent niet dat de waarschuwing niet betrokken mocht worden bij het besluit om aan eiseres een boete op te leggen. Uit het uittreksel uit de Kamer van Koophandel dat verweerder heeft overgelegd, volgt dat de onderneming
Bralex v.o.f. is voortgezet door eiseres. De waarschuwing en de boete treffen daarmee dezelfde onderneming. Overigens heeft de eigenaar van eiseres, A. Kaptein, er ter zitting blijk van gegeven op de hoogte te zijn van de feiten en omstandigheden die aanleiding hebben gegeven voor de waarschuwing van 20 november 2014. De natuurlijke persoon die aan de touwtjes trekt bij eiseres, was dus op de hoogte van de waarschuwing. Ook in dat licht is de enkele wijziging van de rechtsvorm van de onderneming geen reden om de waarschuwing niet aan eiseres te kunnen tegenwerpen. Ook het feit dat de waarschuwing zag op andere producten en op andere websites, leidt niet tot dat oordeel. Vaststaat immers dat de waarschuwing wel betrekking heeft op een soortgelijke overtreding, namelijk het hanteren van gezondheidsclaims die zinspelen op de snelheid of de mate van gewichtsverlies wat zowel in 2014 als in 2017 in strijd was met artikel 12, onder b, van verordening (EG) 1924/2006. Verweerder heeft conform zijn beleid gehandeld.

Wat eiseres aanvoert over de redelijkheid van het door verweerder gehanteerde Algemeen interventiebeleid, slaagt gelet op wat daarover onder 4. is overwogen niet.

8. De beroepen leiden niet tot vernietiging van de bestreden besluiten en zijn daarom ongegrond. Omdat er wel een gebrek kleeft aan de bestreden besluiten, moet verweerder het door eiseres betaalde griffierecht aan haar vergoeden en veroordeelt de rechtbank verweerder in de proceskosten van eiseres in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank in deze samenhangende zaken op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,00 en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen ongegrond;
bepaalt dat verweerder aan eiseres de betaalde griffierechten van € 676,00 (tweemaal 338,00) vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.024,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van J. de Haas, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 8 februari 2019.

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.