Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/574914 / KG ZA 19-482
Vonnis in kort geding van 16 juli 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
METINVEST B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mrs. B.W.G. van der Velden, S.R.F. Aarts en T.M. Geesink te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Libanon
INTERNATIONAL TRANSIT S.A.L. (OFFSHORE),
gevestigd te Beiroet (Libanon),
gedaagde,
advocaat mrs. J.W. de Groot en M.V.A. van Heuten en L.H.M. Suurd te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Metinvest en ITO genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 juni 2019, met producties en aanvullende producties;
- de conclusie van antwoord, met producties en aanvullende producties;
- de mondelinge behandeling gehouden op 27 juni 2019;
- de pleitnota van Metinvest;
- de pleitnota van ITO.
1.2.
Vonnis is nader bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
ITO is een in Libanon gevestigd offshorebedrijf dat zich bezig houdt met de productie en het verhandelen van staal- en voedselproducten in de Oekraïne en de MENA-regio. De CEO van ITO is de heer [naam CEO 1] (hierna: [naam CEO 1] ).
2.2.
Metinvest is de financiële holding van en staat aan het hoofd van de Metinvest-Groep. Deze groep bestaat uit tientallen vennootschappen die actief zijn in de mijnbouw en de metaalindustrie in onder meer de Oekraïne en de Verenigde Staten. De CEO van Metinvest is de heer [naam CEO 2] (hierna: [naam CEO 2] ).
Metinvest heeft een (meerderheids)belang (gehad) in onder meer de volgende vennootschappen:
- Metinvest Holding LLC (hierna: Metinvest Holding LLC), waarvan [naam CEO 2] bestuurder is;
- Metinvest International S.A. (hierna: Metinvest International);
- Metinvest Holding LLC (hierna: Metinvest Holding LLC);
- Metinvest Holding B.V. (hierna: Metinvest Holding B.V.);
- Metinvest Management B.V (hierna: Metinvest Management);
- Pr.JSC Donetsk Coke (hierna: Donetsk Coke).
2.3.
In de statuten van Metinvest Holding LLC is in artikel 16 en 18 het volgende opgenomen met betrekking tot de vergadering van aandeelhouders (The General Meeting) en het bestuur (Director General):
“
16.2 The competences of the General Meeting are as follows:
16.2 The competences of the General Meeting are as follows:
(…)
16.2.5
election and revocation of the Director General, the Chairman and (…)
(…)
The General Meeting is entitled to consider any issues of the Company’s activity, which fall within the authority of other management bodies of the Company.
(…)
18.2
Director General is elected and recalled by the General Meeting of the Company’s Participants.
The General Meeting of the Participants has a right to temporarily remove the Director General from the fulfillment of his/her duties in case if he/she does not execute or execute improperly the decisions of the General Meeting of the Participants, or his/her activity (omission) threatens the interests of the Company or its Participants.”
2.4.
De Oekraïense vennootschap Public Joint-Stock Company Dneprovsky Iron & Steel Integrated Works (hierna: DMK) exploiteerde hoogovens en is of was leverancier van staalproducten. DMK heeft zowel ITO als Metinvest Holding LLC als klant. Metinvest Holding LLC leverde daarnaast ook halffabrikaat (grondstoffen) aan DMK.
2.5.
Grootaandeelhouder van DMK is de Oekraïense vennootschap Corporation Industrial Union of Donbass (hierna: IUD). IUD is daarnaast aandeelhouder van de ISD Polska Sp. Z.O.O. (hierna: ISD Polska) en van de Cypriotische vennootschap Steelhold Limited (hierna: Steelhold) die op haar beurt de aandelen houdt van ISD Dunaferr Zrt. (hierna: ISD Dunaferr).
2.6.
ITO, DMK en IUD hebben in 2014 overeenkomsten van levering en borgstelling gesloten op grond waarvan DMK na vooruitbetaling staalproducten leverde aan ITO en waarbij IUD borg stond voor de vooruitbetaalde bedragen. Op grond van deze overeenkomsten heeft ITO in verband met vooruitbetaalde maar niet geleverde staalproducten sinds maart 2017 een vordering van ongeveer USD 38 miljoen op DMK en IUD. Deze vooruitbetaling staat gelijk aan omstreeks zes productiedagen.
2.7.
Vanaf maart/april 2017 hebben Metinvest en DMK in verband met een beoogde overname van DMK gesprekken gevoerd. In dit kader is een Term Sheet (hierna: de Term Sheet) opgesteld, die op een later moment, op 22 september 2017 door Metinvest en DMK is ondertekend. In deze Term Sheet staat – verkort weergegeven – onder meer het volgende vermeld:
- de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), (een voormalig werknemer van de Metinvest Groep), wordt met ingang van 6 juli 2017 aangesteld als bestuurder bij DMK (als
- [naam 1] krijgt de bevoegdheid overige leden van het executive management team van DMK te benoemen en te ontslaan;
- DMK staat ervoor in dat [naam 1] niet wordt ontslagen;
- Ingeval de overname geen doorgang vindt is Metinvest aansprakelijk voor schade die het gevolg is van grote nalatigheid van [naam 1] ;
- Voor overdracht dient DMK vorderingen op AMK te verwerven.
2.8.
Tussen juni 2017 en februari 2018 zijn er op verschillende plaatsen in Europa onderhandelingen gevoerd tussen DMK, vennootschappen van de Metinvest-Groep en ITO. Bij deze onderhandelingen zijn groepsmaatschappijen van Metinvest aanwezig geweest waaronder Metinvest Holding (vertegenwoordigd door [naam CEO 2] en de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] )), Metinvest Holding LLC en Metinvest International.
2.9.
In een e-mail van 16 juni 2017 geeft [naam CEO 1] aan vertegenwoordigers van Metinvest Holding LLC en Metinvest International – voor zover hier relevant – het volgende geschreven:
“
1. Metinvest will recognize the 38 MUSD due from IUD/DMK
1. Metinvest will recognize the 38 MUSD due from IUD/DMK
2.
2. ITO will purchase125,000 tons billetsper month from Metinvest/DMK
2. ITO will purchase125,000 tons billetsper month from Metinvest/DMK
(…)
5.
5. Payment Terms
5. Payment Terms
a. Prepayment of100 MUSD
b. Prepayment Funds
i. 38 MUSD dues
ii. 62 MUSD new funds (...)
iii. The prepayment revolves with a 5,000 tons of production keeping the 100 MUSD balance. (…)|”
2.10.
Bij e-mail van 23 augustus 2017 heeft ITO een geredigeerde versie van een concept Frame Sales Agreement tussen Metinvest International en ITO verzonden aan Metinvest Holding LLC en Metinvest International. In deze conceptovereenkomst op grond waarvan DMK tegen vooruitbetaling staalproducten zou leveren aan ITO wordt melding gemaakt van een vooruitbetaling van USD 62 miljoen.
2.11.
Op 2 augustus 2017 heeft Metinvest Holding LLC door middel van twee overeenkomsten twee vorderingen op AMK (een leverancier en een zustermaatschappij van DMK) gecedeerd aan DMK. Deze vorderingen van in het totaal USD 440 miljoen zijn gecedeerd tegen hun nominale waarde en onder bepaling dat DMK de koopprijs van de gecedeerde vorderingen binnen vijf dagen diende te voldoen. Metinvest heeft (als aandeelhouder) de overeenkomsten van cessie (hierna: de Cessie) goedgekeurd.
2.12.
Op 10 augustus 2017 hebben Metinvest Holding LLC en DMK een aanvullende overeenkomst gesloten waarin zij zijn overeengekomen dat de koopprijs voor de vorderingen alsnog binnen vijf dagen nadien zou worden betaald, op straffe van een boete van 50% van de koopprijs. AMK is sinds vanwege de bezetting van de Donbassregio sinds mei 2017 niet meer operationeel. In gerechtelijke procedures tussen Metinvest Holding LLC en DMK zijn de betalingsverplichtingen van DMK aan Metinvest Holding LLC bevestigd.
2.13.
Vanaf juli 2017 heeft Metinvest International via tussenhandelaren staalproducten ingekocht bij DMK en deze verkocht aan derden.
2.14.
Op 3 augustus 2017 heeft DMK een agentuurovereenkomst gesloten met Donetsk Coke op grond waarvan Donetsk Coke de leveringsverplichting aan ITO zou nakomen, op straffe van een boete van € 325,00. Donetsk Coke heeft niet binnen de overeengekomen termijn gezorgd voor de nakoming van de verplichtingen van DMK onder de leveringsovereenkomst met ITO.
2.15.
In een gerechtelijke procedure, waarin ook ITO partij was, is geoordeeld dat de agentuurovereenkomst geldig is en dat de leveringsovereenkomst tussen DMK en ITO ongeldig is. ITO is tegen deze beslissing in hoger beroep gegaan. Ook Donetsk Coke heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld, waarna ook dochtervennootschappen van Metinvest zijn tussengekomen. In hoger beroep (in april 2019) is de agentuurovereenkomst uiteindelijk alsnog ongeldig verklaard en de ongeldigverklaring van de leveringsovereenkomst alsnog afgewezen.
2.16.
Bij (onherroepelijk) arbitraal vonnis van 19 september 2018 (gecorrigeerd op 8 november 2018) heeft het Arbitrage Instituut van de Stockholm Chamber of Commerce in een procedure tussen ITO en DMK en IUD een vordering van ruim USD 45 miljoen toegewezen aan ITO op grond van de tussen die partijen gesloten overeenkomsten van levering en borgstelling. ITO en IUD zijn hoofdelijk aansprakelijk.
2.17.
Op 20 november 2018 heeft ITO in Oekraïne een verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis (hierna: het Arbitrale Vonnis) verzocht. In Oekraïne is de exequaturprocedure geschorst in verband met door Donetsk Coke (en andere partijen) ingestelde hoger beroepen in de procedure over de agentuurovereenkomst (zie 2.15).
2.18.
Bij brief van 12 november 2018 heeft ITO aan Metinvest verzocht en gesommeerd zich te onthouden van verdere acties die de verhaalsmogelijkheden van ITO ten opzichte van DMK en IUD benadelen. Metinvest heeft deze brief onbeantwoord gelaten.
2.19.
In november/december 2018 heeft ITO ook op Cyprus verlof tot tenuitvoerlegging van het Arbitrale Vonnis verzocht. Daarnaast heeft ITO een procedure aanhangig gemaakt tegen DMK, IUD en Steelhold (een dochtervennootschap van IUD). In die procedure heeft ITO een freezing order gevorderd met betrekking tot de vermogensbestanddelen van IUD. Die freezing order is toegewezen op 12 december 2018.
2.20.
Na daartoe op 26 februari 2019 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft ITO op 27 februari 2019 ten laste van Metinvest conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op door Metinvest gehouden aandelen in Metinvest Holding LLC en Metinvest Management B.V. De vordering waarvoor beslag is gelegd is – inclusief rente en kosten – voorlopig begroot op € 42.789.614,78. Aan deze vordering heeft ITO kort gezegd ten grondslag gelegd dat Metinvest doorslaggevende invloed heeft op het beleid van vennootschappen die zijn ingezet om ITO te benadelen in haar verhaalsmogelijkheden voor haar vordering op DMK en dat de benadeling van ITO berust op een vooropgezet plan van Metinvest.
2.21.
In het beslagrekest heeft ITO – voor zover hier van belang – de volgende stellingen ingenomen:
- Metinvest heeft vanaf april 2017 de controle gekregen over DMK, onder meer door de benoeming van [naam 1] als enig bestuurder;
- de voorwaarden van de cessie waarbij Metinvest Holding LLC twee vorderingen op (het inmiddels failliete) AMK heeft overgedragen aan DMK waren voor DMK (en daarmee voor de verhaalsmogelijkheden van ITO) zeer ongunstig, omdat DMK daarmee is overladen met schulden;
- mede door de wederverkoop van Metinvest International van door DMK geproduceerde staalproducten heeft DMK niet aan haar leveringsverplichting aan ITO kunnen voldoen. Voorts zijn de opbrengsten van die producten aangewend ter betaling van de schuld aan Metinvest Holding LLC;
- de agentuurovereenkomst (met Donetsk Coke die helemaal geen leverancier van staalproducten was en waarin een zeer lage boete is opgenomen) had als doel om Donetsk Coke de mogelijkheid te geven de geldigheid van de leveringsovereenkomst tussen DMK en ITO aan te tasten. De procedure over de agentuurovereenkomst is onnodig vertraagd en gebruikt door Donetsk Coke, DMK en andere aan Metinvest gelieerde partijen om de tenuitvoerlegging van het Arbitraal Vonnis in Oekraïne te frustreren;
- Metinvest is een procedure gestart om een miljoenenschuld te innen bij IUD. Zij probeert in dat kader de activa van IUD te verwerven;
- Metinvest heeft een 100%-belang in Metinvest International dat met ITO heeft onderhandeld over de schikking van de schuld van DMK aan ITO.
2.22.
Op 26 maart 2019 heeft ITO bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Metinvest. Deze procedure geldt als eis in de hoofdzaak voor de gelegde beslagen. De bodemprocedure staat op de rol voor conclusie van antwoord.
2.23.
Op 31 mei 2019 is een insolventieprocedure geopend ten aanzien van DMK.
3.Het geschil
3.1.
Metinvest vordert, samengevat:
primair: opheffing van de door ITO ten laste van Metinvest gelegde beslagen op de aandelen in Metinvest Holding LLC en Metinvest Management, althans enkel in Metinvest Holding LLC;
subsidiair: ITO te veroordelen deze beslagen op te heffen, op straffe van een dwangsom;
primair en subsidiair: ITO te verbieden op grond van dezelfde rechtsverhouding opnieuw conservatoir beslag te verzoeken, op straffe van een dwangsom;
alles met veroordeling van ITO in de proceskosten.
3.2.
Aan deze vordering legt Metinvest het volgende ten grondslag.
De vordering waarvoor ITO beslag heeft gelegd is ondeugdelijk, aangezien a) Metinvest niet betrokken was bij de gestelde (schijn)transacties, zij geen controle heeft over DMK en zij ook aan een deel de bij de transacties betrokken partijen niet gelieerd is; b) voor deze transacties een logische en commerciële verklaring bestaat; c) de verhaalspositie van ITO door die transacties niet is verslechterd. De beslagen zijn bovendien onnodig, aangezien Metinvest – zo de vordering wordt toegewezen – voldoende verhaal biedt en ITO zich bovendien nog op IUD kan verhalen. De dochtervennootschappen van IUD zijn een veelvoud waard van de vordering van ITO. Er bestaat bovendien geen gegronde vrees voor verduistering. Daarnaast heeft ITO in strijd met de waarheidsplicht in het beslagrekest geen melding gemaakt van haar verhaalsacties bij IUD en zij ten onrechte heeft gesuggereerd dat er schikkingsonderhandelingen zijn geweest tussen ITO en Metinvest. Daarnaast heeft ITO ten onrechte gesteld dat bepaalde vennootschappen (zoals PrJSC Dnipro Coke and Chemical Plant) onderdeel uitmaken van de Metinvest-Groep. De beslagen moeten daarom ook op grond van artikel 21 Rv worden opgeheven.
Metinvest heeft bij de opheffing van de beslagen een groot belang, aangezien de beslagen haar hinderen bij een (eventuele) herstructurering, het uitkeren van dividenden en met name bij het aantrekken van financiering. Mede gelet op de alternatieve verhaalsmogelijkheden van ITO en de belangen van Metinvest dienen de beslagen ook in het kader van de te maken belangenafweging te worden opgeheven. Metinvest kan zich niet aan de indruk onttrekken dat ITO misbruik maakt van de mogelijkheid om in Nederland conservatoir beslag te leggen en zij levert voor haar stellingen geen snipper bewijs.
3.3.
ITO voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
Zij voert daartoe in aanvulling op wat zij in het beslagrekest heeft vermeld – verkort weergegeven – het volgende aan.
Uit alles blijkt dat Metinvest onrechtmatig heeft gehandeld jegens ITO doordat zij heeft bewerkstelligd dat aan haar gelieerde partijen het verhaal van de vordering van ITO op DMK en IUD hebben gefrustreerd. ITO had gedurende zestien jaar een goede handelsrelatie met DMK. De wanprestatie van DMK valt samen met het moment dat Metinvest feitelijke controle kreeg over DMK, in april 2017. Meteen daarna zijn er in anderhalf jaar tijd door aan Metinvest gelieerde of door haar gecontroleerde partijen transacties verricht en gerechtelijke procedures gevoerd die de verhaalspositie van ITO hebben uitgehold en de procedures tot erkenning en tenuitvoerlegging van het Arbitrale Vonnis in Oekraïne hebben vertraagd. Metinvest was van een en ander op de hoogte omdat zij gelet op de statutaire bepalingen van de Metinvest-Groep (waarvoor die van Metinvest Holding LLC representatief zijn) verregaande controle heeft over haar dochtervennootschappen en zij ook nauw betrokken was bij onderhandelingen tussen DMK, Metinvest en ITO, waarbij de schuld van DMK aan ITO aan de orde is geweest. Tijdens de onderhandelingen in Moskou (in januari 2018) zat Metinvest aan het roer. [naam 2] heeft toen aan [naam CEO 1] te kennen gegeven dat zij haar vordering van USD 38 miljoen pas in zeven jaar zou terugkrijgen, zonder rente en zekerheid. Accepteerde ITO dit voorstel niet, dan zou zij 10 jaar aan procedures tegemoet zien en dan zou Metinvest het faillissement van DMK bewerkstelligen, waarna ITO met lege handen zou achterblijven. Dit dreigement is in daden omgezet.
Begin 2019 is ITO ermee bekend geworden dat DMK haar hoogovens op 31 mei 2018 heeft verkocht aan PrJSC Dnipro Coke and Chemical Plant (een eveneens aan Metinvest gelieerde partij), waardoor DMK vrijwillig afstand heeft gedaan van haar voornaamste bedrijfsmiddelen. Het faillissement van DMK is aangevraagd door de aan Metinvest gelieerde partij Technobud, die lijkt te zijn opgericht (en vervolgens weer is opgeheven) met als enkel doel om het faillissement van DMK aan te vragen. In het faillissement zal Metinvest Holding LLC als grootste schuldeiser wellicht de controle over de crediteurencommissie krijgen.
Ook IUD betaalt de vordering van ITO niet en zij biedt ook geen verhaal. Anders dan Metinvest suggereert, kan ITO geen verhaal nemen op de gestelde winsten van de dochtervennootschappen van IUD. De door IUD gehouden aandelen bieden ook geen verhaal, aangezien IUD een negatief eigen vermogen heeft en de aandelen in Steelhold zijn verpand.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Ambtshalve stelt de voorzieningenrechter vast dat hij op grond van artikel 705 Rv bevoegd is tot kennisname van dit geschil, aangezien hij op de voet van artikel 700 Rv het verlof voor de beslagen heeft gegeven.
4.2.
Volgens artikel 705 lid 2 Rv wordt een conservatoir beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Volgens vaste jurisprudentie ligt het hierbij op de weg van Metinvest om, met inachtneming van de beperkingen van het kort geding, aannemelijk te maken dat de door ITO gepretendeerde vorderingen ondeugdelijk zijn of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Deze beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Een conservatoir beslag strekt er naar zijn aard toe om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.
Deugdelijkheid vordering
4.3.
ITO stelt schade te lijden ten gevolge van handelingen Metinvest, die onder haar controle staande vennootschappen zou hebben aangezet tot transacties die de verhaalspositie van ITO voor haar vordering op DMK en IUD hebben benadeeld. Tussen partijen staat vast dat op de door ITO gestelde vordering Oekraïens recht van toepassing is. Partijen zijn het er voorts over eens dat Metinvest bij de gestelde rechtshandelingen (de Cessie, de agentuurovereenkomst en de gerechtelijke procedures) geen partij was en dat voor aansprakelijkheid van Metinvest vereist is dat haar een persoonlijk verwijt valt te maken, waarbij het enkele feit dat zij aan het hoofd staat van de Metinvest-Groep onvoldoende is.
4.4.
De gestelde vordering van ITO is omgeven met veel onduidelijkheden. Op grond van de gestelde feiten of omstandigheden kan niet worden vastgesteld of DMK op enig moment na april 2017 in staat was om ITO de door haar vooruitbetaalde staalproducten te leveren, of zij middelen had om het vooruitbetaalde bedrag terug te betalen en daarmee of DMK zonder de gewraakte transacties wel verhaal zou bieden. Voorts is onduidelijk of ITO bij het (aanstaande) faillissement van DMK nog enige betaling kan verwachten. Tot slot is onduidelijk of IUD (als borg) wel verhaal biedt, hetgeen door Metinvest wordt gesteld en door ITO wordt betwist. Tegen deze achtergrond is het onduidelijk of ITO de door haar gestelde schade heeft geleden, nog afgezien van de vraag of Metinvest voor die schade aansprakelijk kan worden gehouden.
4.5.
Desalniettemin valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter op grond van het tussen partijen gevoerde debat bepaald niet uit te sluiten dat ITO een vordering heeft op Metinvest in verband met benadeling door vennootschappen die onder haar controle stonden en waarbij Metinvest op de hoogte was van de benadeling van (de verhaalspositie van) ITO. Redengevend daarvoor is het volgende:
a. De overeenkomsten van Cessie (zie 2.11) waren nadelig voor de verhaalspositie van ITO, aangezien Metinvest Holding LLC daarbij een – naar ITO onweersproken heeft gesteld – oninbare vordering van USD 440 miljoen op AMK heeft overgedragen aan DMK tegen de nominale waarde en vermeerderd met rente en uiteindelijk ook een boete van 50% van de koopsom (zie 2.12). Dit terwijl DMK volgens beide partijen in financiële problemen verkeerde. Zelfs indien DMK de gecedeerde vordering (deels) kon verrekenen met een (groep)schuld aan AMK, valt niet in te zien wat het belang van DMK bij deze transactie was, waarbij bovendien een opvallend korte betaaltermijn is gehanteerd. Deze transactie lijkt veeleer in het belang van Metinvest Holding LLC, die een oninbare vordering omzette in een hogere, wel inbare vordering, waardoor voorts de waarde van DMK en daarmee haar overnameprijs zou dalen. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat DMK inmiddels betrokken is in een insolventieprocedure en dat niet ondenkbaar is dat de cessie heeft bijgedragen aan haar financiële problemen.
Metinvest was betrokken bij deze Cessie. Niet alleen heeft zij hieraan in haar hoedanigheid van aandeelhouder in Metinvest Holding LLC goedkeuring verleend, maar deze cessie stond ook al vermeld in de Term Sheet (zie 2.7), waarbij Metinvest aan tafel zat met DMK in het kader van een voorgenomen overname die niet heeft plaatsgevonden. De voorgenomen overname doet vermoeden dat ook de belangen van Metinvest (en haar dochtervennootschap) een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de Cessie.
Metinvest was in 2017 bovendien direct of indirect betrokken bij de feitelijke gang van zaken binnen DMK. Dit volgt ook uit de Term Sheet (zie 2.7) waarin afspraken zijn gemaakt vooruitlopend op een mogelijke overname van DMK door Metinvest (of een aan haar gelieerde vennootschap) en waarin een Purchasers Appointee is benoemd ( [naam 1] ). [naam 1] , die voorheen werkzaam was voor de Metinvest-Groep werd, naar ITO onweersproken heeft gesteld, werd per 6 juli 2017 enig bestuurder van DMK en mocht niet door DMK worden ontslagen, waarbij Metinvest achteraf aansprakelijk kon worden gehouden voor mogelijk door hem veroorzaakte schade. Aangezien deze bestuurder werd aangesteld door Metinvest met het oog op de overname, is (nog afgezien van zijn voorafgaande werkzaamheden) aannemelijk dat hij (ook) de belangen van Metinvest diende. In de Term Sheet werd zoals gezegd de cessie van de vorderingen op AMK aangekondigd. Het verweer van Metinvest dat zij op geen enkele wijze betrokken is (geweest) bij DMK en dat [naam 1] enkel de belangen van DMK heeft gediend, wordt tegen de achtergrond van het voorgaande niet geloofwaardig geacht.
Metinvest is op de hoogte van en heeft invloed op de activiteiten van (in ieder geval) haar dochtervennootschap Metinvest Holding LLC. Dit volgt uit de statutaire bepalingen (zie 2.3) – die naar ITO onweersproken heeft gesteld voor de hele groep gelden – en uit de dubbelrol van [naam CEO 2] , die van beide vennootschappen bestuurder is.
De tussen juni 2017 en februari 2018 gevoerde onderhandelingen over een te sluiten frame sales agreement (zie 2.9 en 2.10), en zoals ter zitting nader toegelicht door [naam CEO 1] , doen vermoeden dat Metinvest op de hoogte was van de schuld van DMK aan ITO. Het is in ieder geval opmerkelijk dat het bedrag van USD 62 miljoen uit de frame sales agreement overeenkomt met de USD 62 miljoen uit de door ITO voorgestelde schulderkenning (zie 2.9.) [naam CEO 2] was bij deze onderhandelingen betrokken, zodat deze kennis ook kan worden toegerekend aan Metinvest. Daar komt bij dat ook in het kader van de voorgenomen overname van DMK door Metinvest de schuld aan ITO een punt van bespreking zal zijn geweest. Dit klemt temeer nu [naam 3] ter zitting namens Metinvest heeft verklaard dat Metinvest bij de overname van ondernemingen eventuele (externe) schulden in mindering brengt op de koopprijs.
ITO heeft gemotiveerd betwist dat IUD (als borg) wel verhaal biedt voor haar vordering. Vast staat dat IUD tot op heden geen betaling heeft verricht. Voorts is onduidelijk is wat de exequaturprocedure in Cyprus (hierna: 2.19) kan opleveren. Dat IUD zonder meer verhaal biedt en dat ITO daarom geen schade kan hebben geleden door de door haar gestelde benadeling van DMK, is daarom onvoldoende aannemelijk. Evenmin is aannemelijk geworden dat via ISD Polska en/of ISD Dunaferr wel verhaal mogelijk zou zijn.
4.6.
Op grond van het voorgaande valt niet uit te sluiten dat ITO – naar Oekraïens recht wegens persoonlijke aansprakelijkheid – een in de bodemprocedure toewijsbare vordering op Metinvest heeft, omdat zij betrokken was bij de cessie (a tot en met d) en de wetenschap had dat ITO daardoor benadeeld zou worden (e). De vordering waarvoor beslag is gelegd is daarmee niet summierlijk ondeugdelijk. Of Metinvest nu wel of niet betrokken is bij de (procedures over) de agentuurovereenkomst en de (gestelde) wederverkoop van staalproducten van DMK en of zij (feitelijke) controle had over de vennootschappen die de hoogovens hebben overgenomen (Dnipro Coke) en het faillissement van DMK hebben aangevraagd (Technobud), kan hierbij in het midden blijven. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat uit de door ITO naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet zonder meer kan worden afgeleid dat de (mogelijke) benadeling van ITO berust op een vooropgezet plan van Metinvest om de verhaalspositie van ITO te frustreren. Daar staat tegenover dat Metinvest bij de behartiging van haar belang en dat van haar dochtervennootschappen mogelijk (meer) rekening had moeten houden met de belangen van andere schuldeisers van DMK, waaronder ITO.
Onnodigheid beslag
4.7.
Metinvest heeft haar stelling dat het beslag onnodig is, onvoldoende onderbouwd. Zoals hiervoor reeds is overwogen is onvoldoende aannemelijk dat IUD wél verhaal biedt. Voorts blijkt uit niets dat, zo de vordering van ITO in de bodemprocedure zou worden toegewezen, ITO op eenvoudige wijze verhaal kan nemen. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op het eveneens verzochte en verleende bankbeslag van ITO geen doel heeft getroffen en dat Metinvest ook geen zekerheid heeft aangeboden. Uit de stelling van Metinvest dat het beslag haar hindert bij een mogelijke herstructurering volgt dat een vrees voor verduistering kan worden aangenomen, aangezien het onduidelijk is of na zo’n eventuele herstructurering verhaal nog mogelijk zal zijn.
Belangenafweging
4.8.
Nu de vordering niet summierlijk ondeugdelijk is in de zin van artikel 705 Rv en niet aannemelijk dat het beslag onnodig is, heeft ITO bij de beslaglegging ontegenzeggelijk belang. Dit belang weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dan het belang van Metinvest die volgens haar verklaring daardoor alleen tegen ongunstigere voorwaarden de voor haar bedrijfsvoering noodzakelijke financiering kan verkrijgen. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat Metinvest ITO kan aanspreken voor de door de beslaglegging ontstane schade.
Waarheidsplicht van artikel 21 Rv
4.9.
De verplichting van artikel 21 Rv om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, geldt ook voor de procedure voor het verkrijgen van beslagverlof. Zoals staat vermeld in de Beslagsyllabus (versie februari 2019) en de daar vermelde arresten van het Gerechtshof Amsterdam, kan schending van artikel 21 Rv door onvoldoende toelichting de voorzieningenrechter een reden geven om het beslag reeds om die reden op te heffen. Dit zal met name het geval zijn indien moet worden aangenomen dat de voorzieningenrechter op grond van de juiste informatie geen verlof zou hebben verleend.
4.10.
De door Metinvest gestelde onjuistheden in het beslagrekest kwalificeren evenwel niet als onjuistheden die aanleiding geven voor opheffing van het beslag: het betreft enerzijds onvoldoende onderbouwde stellingen die kunnen worden aangemerkt als stemmingmakerij, hetgeen buiten de reikwijdte van artikel 21 Rv valt. Anderzijds betreffen het punten van debat tussen partijen die in het kader van de deugdelijkheid van de vordering van ITO aan de orde zijn gekomen. Zo hebben partijen een verschil van inzicht over de vragen of:
- IUD wel of geen verhaal biedt voor de vordering van ITO en of Metinvest het verhaal op IUD (indirect) belemmert;
- de schuld van DMK aan ITO tijdens de onderhandelingen over de Frame Sales Agreement door Metinvest is erkend of aan de orde is gekomen;
- op welke vennootschappen Metinvest wel of geen (feitelijke) controle uitoefent.
Deze gestelde onjuistheden doen niet af aan de (mogelijke) vordering van ITO op grond van benadeling door Metinvest.
Slotsom en proceskosten
4.11.
Slotsom van het voorgaande is dat de vordering van Metinvest tot opheffing van de beslagen moet worden afgewezen. Er bestaat evenmin grond voor een verbod tot beslaglegging in de toekomst.
4.12.
Metinvest zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ITO worden begroot op:
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.619,00
4.13.
De nakosten zullen worden toegewezen als bepaald in het dictum.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Metinvest in de proceskosten, aan de zijde van ITO tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt Metinvest in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Metinvest niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de proceskostenveroordeling heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.
3077/676