ECLI:NL:RBROT:2019:604

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/540577 / HA ZA 17-1163

Vonnis van 16 januari 2019

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

[eiseres],

zetelend te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. E.S. Ebels te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVANZO B.V.,

gevestigd te Moordrecht,

2.
[gedaagde 1],

wonende te Moordrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EMIKO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

4.
[gedaagde 2],

wonende te Hoogvliet-Rotterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEVESKES ENERGY B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden,

advocaat mr. A.C. van der Bent te Rotterdam.

Eiseres zal hierna de provincie genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk als ‘Avanzo’, ‘ [gedaagde 1] ’ ‘Emiko’, ‘ [gedaagde 2] ’ en ‘Heveskes’ worden aangeduid en gezamenlijk als ‘Avanzo c.s.’. Daarnaast zullen Avanzo, [gedaagde 1] , Emiko en [gedaagde 2] gezamenlijk worden aangeduid als ‘ [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s.’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 24 november 2017, met producties 1 tot en met 58,
de conclusie van antwoord, met producties I tot en met XXXV,
de brief van de rechtbank aan partijen van 23 mei 2018, waarin de rechtbank partijen heeft opgeroepen voor een comparitie van partijen,
de ten behoeve van de comparitie overgelegde producties 59 tot en met 66 van de provincie,
de ten behoeve van de comparitie overgelegde productie XXXVI van Avanzo c.s.
het proces-verbaal van comparitie van 27 augustus 2018,
de brief van mr. Ebels van 13 september 2018, met opmerkingen over het proces-verbaal,
de brief van mr. Van der Bent van 17 september 2018, met opmerkingen over het proces-verbaal,
de brief van mr. Ebels van 21 september 2018, in reactie op de brief van mr. Van der Bent.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Avanzo. [gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van Emiko.

2.2.

Avanzo en Emiko waren van 7 februari 2003 tot 1 december 2016 bestuurders van Darwin Business Partners B.V. (hierna: Darwin). De heer [naam 1] is eveneens enige tijd bestuurder van Darwin geweest.

2.3.

Daarnaast waren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] sinds 30 augustus 2010 gezamenlijk bestuurder van Heveskes. Zij hielden tevens via Avanzo respectievelijk Emiko de aandelen in Heveskes. Per 31 december 2016 is [gedaagde 2] als bestuurder van Heveskes teruggetreden. Avanzo is sinds 16 februari 2017 enig aandeelhouder van Heveskes.

2.4.

Darwin heeft op 28 september 2005 bij de provincie een subsidie aangevraagd voor het zogenaamde PRISMa-project. Doel van dit project was – kort gezegd – de ontwikkeling van een vergassingsinstallatie voor de productie van synthesegas uit biomassa. Dit synthesegas zou vervolgens ingezet moeten worden als vervanging van aardgas.

2.5.

Bij besluit van 19 december 2005 heeft de provincie aan Darwin een subsidie van € 504.045,00 verleend. Dit besluit luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Derhalve verlenen wij u (…) een projectsubsidie van maximaal € 504.045,00 voor de uitvoering van de in uw aanvraag genoemde activiteiten, waarbij wij ervan uitgaan dat de door u beoogde prestaties bereikt worden. De subsidie heeft alleen betrekking op materiële investeringen en niet op arbeidsloon of communicatie (…).

De subsidie wordt verleend onder het voorbehoud dat:

- de resterende financiering daadwerkelijk rondkomt;

(…).

Indien aan deze voorwaarden niet wordt voldaan, zal de verlening van de subsidie alsnog worden geweigerd.

(…)”.

2.6.

Bij brieven van 20 december 2007 en 20 februari 2008 heeft Darwin de provincie om een voorschot op de verleende subsidie verzocht. De brief van 20 februari 2008 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Na overleg met mevrouw [naam 2] van de Provincie Zuid-Holland (…) op 20 februari willen wij vragen om het volledige voorschot bedrag uit te keren, 80% van € 504.045,00 = € 403.236,00.

Het project is inmiddels in uitvoering en deze middelen zullen worden ingezet voor o.a. het (laten) uitvoeren van de milieu effect rapportage en engineerings activiteiten.

(…)”.

2.7.

Bij besluit van 27 februari 2008 heeft de provincie Darwin een voorschot op de subsidie verleend van € 403.236,00 (hierna: het voorschot).

2.8.

Naar aanleiding van het besluit van de provincie van 3 december 2012 waarbij de provincie de einddatum van het PRISMa-project heeft vastgesteld op 31 december 2012, heeft Darwin een aanvraag ingediend tot vaststelling van de subsidie. In dat kader heeft Darwin bij brief van 15 augustus 2013 aan de provincie het volgende overzicht verschaft van ten behoeve van het PRISMa-project gemaakte kosten.

[ document overzicht]

2.9.

Bij brief van 26 februari 2014 heeft Darwin de provincie een overzicht verstrekt van de inkomsten betreffende het PRISMa-project.

2.10.

Bij brief van 26 november 2014 heeft de provincie aan Darwin bericht dat zij de subsidie op nihil heeft vastgesteld. Deze brief luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Verzonden voornemen tot vaststelling en ontvangen zienswijze

Op 26 november 2013 (…) hebben wij u naar aanleiding van uw aanvraag tot subsidievaststelling een voornemen tot vaststelling toegezonden. Dit is gedaan omdat wij voornemens waren de subsidie lager vast te stellen dan de maximale subsidie. Het voornemen was om de projectsubsidie vast te stellen op € 43.092,00. Motivering hiervoor was dat het project slechts voor een klein deel uitgevoerd is, waardoor de uiteindelijke kosten aanzienlijk lager zijn dan begroot (…).

U bent in de gelegenheid gesteld om uw zienswijze naar voren te brengen. U hebt van deze gelegenheid gebruik gemaakt . Wij hebben op 26 februari 2014 uw zienswijze ontvangen. Deze zienswijze betrof de inkomstenkant van de financiële verantwoording, die wij eerder nog niet van u hadden ontvangen (…).

(…)

Beoordeling zienswijze

Uw zienswijze hebben wij beoordeeld. Hierin vinden wij grond om de voorgenomen vaststelling te wijzigen in uw nadeel. Ten tijde van het opstellen van het voornemen tot vaststelling, hadden wij geen zicht op de inkomstenkant van het project. De inkomstenkant ontbrak aan de financiële verantwoording. In de beschikking is opgenomen dat de subsidie is verleend onder het voorbehoud dat de resterende financiering daadwerkelijk rondkomt. Uit de informatie die wij op 26 februari 2014 hebben ontvangen, blijkt dat niet aan deze voorwaarde is voldaan. Naast onze subsidie is er nog een subsidie ontvangen van SenterNovem van € 661.514,00 (nu Rijksdienst voor Ondernemend Nederland RVO). Verder zijn er geen cofinanciers, waardoor niet aan het voorbehoud is voldaan dat de resterende cofinanciering rondkomt.

Subsidievaststelling

Op basis van vorenstaande overwegingen en het gestelde in wet- en regelgeving stellen wij de projectsubsidie PRISMA vast op € 0,00 (…). In dit geval heeft u niet aangetoond dat de resterende financiering daadwerkelijk tot stand is gekomen. Omdat niet aan een van de opschortende voorwaarden uit de verleningsbeschikking is voldaan, is de subsidieverlening nimmer tot stand gekomen en wordt deze op nihil gesteld.

Verrekening

U hebt een voorschot ontvangen van € 403.236,00. Het betaalde voorschot is hoger dan het vastgestelde subsidiebedrag. Wij hebben besloten het teveel betaalde bedrag ad € 403.236,00 terug te vorderen. Wij verzoeken u het betreffende bedrag van € 403.236,00 binnen 6 weken na factuurdatum over te maken met bijgaande factuur.

(…)”.

2.11.

Darwin heeft tegen dit besluit van de provincie bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift van 5 januari 2015 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

In 2009 zijn de marktomstandigheden in een korte tijd zodanig verslechterd dat het project in eerst instantie is stil gelegd en vervolgens is afgesloten en dit na een grote inspanning van onze zijde van meerdere jaren.

In 2009, 2010 en 2011 is door ons zeer open gecommuniceerd met medewerkers van de provincie [eiseres] over de ontstane situatie en is geconstateerd dat de marktomstandigheden fundamenteel zijn gewijzigd waardoor een herstart van het PRISMa project onwaarschijnlijk is.

(…)”.

De provincie heeft dit bezwaar ongegrond verklaard.

2.12.

Een brief van Darwin aan de provincie van 3 augustus 2015 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

De liquide middelen van Darwin Business Partners B.V. zijn ontoereikend om het verschuldigde bedrag te voldoen.

Zoals reeds uitvoerig beargumenteerd in de eindrapportage zijn de bevoorschotte subsidiegelden geheel besteed aan het project PRISMa.

(…)”.

2.13.

Darwin is per 1 december 2016 ontbonden wegens gebrek aan baten.

3.Het geschil

3.1.

De provincie vordert bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1) voor recht te verklaren dat Avanzo en Emiko in hun hoedanigheid van bestuurder van Darwin onrechtmatig jegens de provincie hebben gehandeld en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. mede op de voet van artikel 2:11 BW, uit dien hoofde jegens de provincie aansprakelijk zijn voor de schade die de provincie dientengevolge heeft geleden,

2) voor recht te verklaren dat Heveskes onrechtmatig jegens de provincie heeft gehandeld en uit dien hoofde jegens de provincie aansprakelijk is voor de schade die de provincie dientengevolge heeft geleden,

3) Avanzo c.s. te veroordelen tot betaling van € 403.236,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 januari 2015, althans vanaf 7 juli 2017, althans vanaf een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen, althans gedaagden te veroordelen tot betaling van r de schade nader op te maken bij staat,

4) Avanzo c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding, voor wat betreft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de kosten van conservatoire beslaglegging (zowel de kosten van de deurwaarder als één tariefpunt voor het opstellen van het beslagrekest) daarin begrepen, onder de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de daaropvolgende dag wettelijke rente is verschuldigd.

3.2.

De provincie legt aan haar vorderingen – kort gezegd – ten grondslag dat Avanzo c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. De provincie stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s., op het moment dat Darwin het voorschot aanwendde voor andere zaken dan voor materiële investeringen, terwijl de gehele projectfinanciering nog niet rond was, een terugbetalingsverplichting namens Darwin zijn aangegaan waarvan zij wisten of behoorden te weten dat Darwin die niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de provincie daardoor zou lijden. Subsidiair stelt de provincie dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s., door de subsidie aan te wenden voor andere zaken dan voor materiële investeringen, terwijl de gehele projectfinanciering nog niet rond was, hebben bewerkstelligd dat Darwin haar terugbetalingsverplichtingen niet kon nakomen, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat Darwin geen verhaal zou bieden voor de schade die de provincie daardoor zou lijden.

Daarnaast hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. bewerkstelligd dat Darwin haar terugbetalingsverplichtingen niet kon nakomen, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat Darwin geen verhaal zou bieden voor de schade, doordat zij 1) gelden aan Darwin hebben onttrokken, terwijl zij wisten dat (nog) niet aan de subsidievoorwaarden was voldaan, 2) activa om niet aan Heveskes, althans aan derden, hebben overgedragen, en 3) Darwin hebben ontbonden zonder vereffening van de aanwezige activa.

Van dit alles valt Avanzo en Emiko een voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken, waardoor zij op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de schade van de provincie. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn op de voet van artikel 2:11 BW eveneens aansprakelijk.

Voorts heeft Heveskes onrechtmatig jegens de provincie gehandeld door mee te werken aan bovenvermelde onrechtmatige gedradingen. Ook Heveskes is dus aansprakelijk voor de door de provincie geleden schade.

3.3.

Avanzo c.s. concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen van de provincie, althans tot ontzegging van de vorderingen van de de provincie, met veroordeling van de provincie, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, alsmede in de wettelijke rente over de kosten, voor zover deze niet door haar zijn voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en daarbij het nasalaris advocaat te begroten op € 131,00, te verhogen met € 68,00 indien de provincie niet binnen veertien dagen aan het vonnis voldoet en betekening daarvan plaatsvindt.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Verjaring

4.1.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. betreft het beroep op verjaring van de vorderingen van de provincie.

4.2.

Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle terzake dienende omstandigheden.

4.3.

De vraag is dus wanneer de provincie bekend is geworden met het beweerdelijk onrechtmatig handelen en de daaruit voortvloeiende schade. Daarbij moet voorlopig worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen aangaande het onrechtmatig handelen; anders is er ook geen vordering die verjaard kan zijn.

4.4.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. stellen dat de provincie er reeds tijde van het verlenen van het voorschot bekend mee was dat het voorschot zou worden aangewend voor onder andere de milieu effect rapportage en engineering. Indien die besteding in strijd zou zijn geweest met de subsidievoorwaarden, dan was de provincie daar reeds in februari 2008 van op de hoogte. Indien de provincie niet reeds begin 2008 bekend was of moet zijn geweest met de schade, dan geldt dat de provincie dat in elk geval in 2010 was of moet zijn geweest. De provincie wist namelijk in april 2010 al dat het PRISMa-project niet langer haalbaar was en dat er geen concreet perspectief op realisatie meer was.

4.5.

De door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. gestelde bekendheid met de wijze van besteding van het voorschot dan wel met de omstandigheid dat het project niet langer haalbaar was, betekent niet zonder meer dat de verjaringstermijn een aanvang neemt. Het komt er immers op aan of de benadeelde (de provincie) met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon of personen bekend is geworden. De schade waarvan de provincie vergoeding vordert, bestaat erin dat de provincie haar vordering op Darwin tot terugbetaling van het voorschot (wegens het uiteindelijk op nihil stellen van de subsidie) niet kan verhalen op Darwin; zij houdt de bestuurders daarvoor aansprakelijk. Het besteden van het voorschot dan wel het ‘on hold’ zetten van het PRISMa-project, behoefde niet (zonder meer) tot gevolg te hebben dat de provincie op dat moment wist dat Darwin niet aan een eventuele terugbetalingsverplichting zou voldoen en geen verhaal zou bieden. Onbetwist is gesteld dat de provincie pas in 2014 wist dat de projectfinanciering niet is rondgekomen; dat is de grond geweest voor het op nihil stellen van de subsidie. Evenmin hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. betwist dat het eerst op 3 augustus 2015 voor de provincie duidelijk werd dat Darwin niet aan haar terugbetalingsverplichtingen zou kunnen voldoen (zie 2.12). Nu vanaf dat moment tot aan het moment van dagvaarding nog geen vijf jaren waren verstreken, was de vordering van de provincie op het moment van dagvaarding nog niet verjaard. Het beroep op verjaring slaagt dus niet.

Bestuurdersaansprakelijkheid

4.6.

Ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. gaat het in deze zaak om de vraag of zij als (middellijk) bestuurders van Darwin aansprakelijk zijn voor de schade die de provincie heeft geleden doordat Darwin het voorschot op de subsidie niet heeft terugbetaald.

4.7.

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat, indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon in beginsel tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

4.8.

Bij de beoordeling moet een onderscheid gemaakt worden tussen de periode tot 2009 en de periode vanaf 2010. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. hadden er tot 2009 vertrouwen in en mochten er gezien de gestelde en niet betwiste omstandigheden vertrouwen in hebben dat de resterende financiering zou rondkomen en dat het PRISMa-project zou slagen. Niet in geschil is dat Rabobank begin 2008 een indicatief financieringsvoorstel heeft uitgebracht en dat Darwin destijds in gesprek was met diverse financiers en beoogde afnemers (ADM). De provincie heeft ook niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. redelijkerwijs geen reden hadden om aan te nemen dat zij er niet in zouden slagen om de benodigde aanvullende financiering aan te trekken. Tussen partijen is niet in geschil dat Darwin het PRISMa-project in 2010 ‘on hold’ heeft gezet in verband met de financiële crisis. Op dat moment was hoogst onzeker of het project ooit nog zou worden voortgezet en volledig gefinancierd zou worden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. hebben toegelicht dat als gevolg van de slechte economische ontwikkelingen vanaf 2009 de beoogde leverancier van het materiaal voor de vergassingsinstallatie haar scheidingsinstallatie sloot en het vinden van vervangende bronnen zeer moeizaam bleek, mede gelet op de structureel ongunstiger tarieven. Verder stortte de CO2-markt in en verloor ADM haar interesse in de vergassingsinstallatie door de lagere gasprijs. Daarnaast werd het team dat zich bezig hield met de fondsvorming voor het eigen vermogen ontbonden. Hierdoor wijzigde het project in 2009 van winstgevend naar een groot dekkingstekort en leek het project niet meer rendabel. Er was prijsherstel nodig om het project alsnog van de grond te krijgen en het was niet alleen onduidelijk maar ook hoogst onzeker of dat herstel zou optreden. Gelet op de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. gestelde marktomstandigheden ging het ook om niet meer dan hoop op herstel; concrete omstandigheden die wezen op herstel waren er niet, integendeel. Vanaf 2010 moesten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. er dan ook ernstig rekening mee houden dat het PRISMa-project geen doorgang zou vinden.

4.9.

De provincie verwijt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. in de eerste plaats dat Darwin het voorschot in strijd met de subsidievoorwaarden heeft aangewend (voor andere zaken dan voor materiële investeringen, terwijl de projectfinanciering op dat moment niet rond was), terwijl zij op dat moment redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Darwin niet aan haar verplichtingen tot terugbetaling van het voorschot zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Het verwijt richt zich daarbij dus, zo begrijpt de rechtbank, op het (gedeeltelijk)
uitgevenvan het voorschot.

4.10.

Anders dan de provincie lijkt te betogen kan niet in algemene zin worden aangenomen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. reeds aansprakelijk zijn op de enkele grond dat zij het er niet toe hebben geleid dat (conform de afspraken (in de zin van de subsidievoorwaarden)) de onder voorwaarden aan Darwin verstrekte subsidiegelden zijn gereserveerd totdat aan alle voorwaarden was voldaan, en/of dat de voor een specifiek doel verstrekte subsidiegelden (alleen) zijn aangewend voor dat doel. Een en ander leidt weliswaar tot handelen in strijd met de subsidievoorwaarden door de vennootschap, Darwin dus, maar voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders zijn bijkomende omstandigheden nodig. Die zijn wat de (al dan niet gedeeltelijke)
bestedingvan de subsidiegelden betreft niet voldoende gesteld of gebleken. Daarbij wordt nog overwogen dat, gezien het feit dat Darwin in ieder geval tot 2010 meerdere inkomstenbronnen had, niet inzichtelijk kan worden gemaakt op welk moment het voorschot precies is uitgegeven. Door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. is een kostenoverzicht overgelegd waaruit volgt dat in totaal bijna drie keer meer geld aan het project is uitgegeven dan als voorschot door de provincie aan Darwin is verstrekt. Het kan dus niet worden vastgesteld of Darwin het voorschot heeft gebruikt op een moment dat er vanuit mocht worden gegaan dat het project door zou gaan of daarna (vanaf 2010). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. stellen overigens zelf (onder verwijzing naar het kostenoverzicht) dat het geld in 2008-2009 is besteed.

4.11.

Waar de provincie [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. specifiek en onder verwijzing naar inkomsten- en kostenoverzichten verwijt dat het voorschot is uitgegeven aan andere zaken dan “materiele investeringen” overweegt de rechtbank nog dat, mede gelet op het debat dat terzake tijdens de comparitie van partijen is gevoerd, niet vast staat dat het geld niet is besteed aan “materiele investeringen” en – gelet op de discussie die kennelijk kan worden gevoerd over wat wel en wat niet onder “materiele investeringen” valt – al helemaal niet dat dit [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. duidelijk moet zijn geweest. Bovendien was de provincie tevoren door Darwin op de hoogte gesteld van de besteding van (een deel van) het voorschot.

4.12.

De provincie verwijt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. in de tweede plaats dat zij hebben bewerkstelligd dat Darwin haar verplichtingen jegens de provincie niet zou nakomen. Dit verwijt richt zich dus op het
niet terugbetalenvan het voorschot. Dit verwijt valt uiteen in drie subverwijten, die hieronder aan de orde zullen komen.

4.13.

Het betreft ten eerste het verwijt dat verplichtingen zijn aangegaan jegens en betalingen hebben plaatsgevonden aan Heveskes. De rechtbank begrijpt het betoog van de provincie in dat verband aldus, dat zij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. verwijt dat Darwin (vanaf 2010) verplichtingen is aangegaan jegens Heveskes en/of (in dat kader) betalingen aan Heveskes heeft gedaan. Heveskes is opgericht op 30 augustus 2010 en heeft dezelfde bestuurders als Darwin. De bestuurders van Darwin waren bovendien (via hun persoonlijke vennootschap) ook aandeelhouder van Heveskes.

4.14.

Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. Zoals hiervoor aan de orde kwam stond het project vanaf 2010 ‘on hold’ en moesten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. er ernstig rekening mee houden dat het project geen doorgang zou vinden. Zoals zij het zelf hebben verwoord was er vanaf dat moment geen solide basis (meer) voor de business case van het PRISMa-project. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. hebben gesteld dat de voornaamste activiteit van Darwin vanaf 2010 het alsnog van de grond krijgen van het PRISMa-project was en dat er binnen Darwin geen andere activiteiten werden verricht. Dat betekende, gelet op de subsidievoorwaarden, dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. er vanaf dat moment ook ernstig rekening mee moesten houden dat Darwin geen aanspraak kon maken op de subsidiegelden en dat het voorschot dus moest worden terugbetaald. Er was gelet op deze omstandigheden vanaf 2010 geen enkele noodzaak voor Darwin om geld uit te geven aan het PRISMa-project, behalve dan (beperkte) kosten om het project alsnog “van de grond te krijgen”. Nu Darwin (ook) geen andere activiteiten meer ontplooide was zelfs maar de vraag of de vennootschap nog bestaansrecht had. Eerder lag voor de hand dat Darwin vroeg of laat geliquideerd zou worden, wat uiteindelijk ook is geschied.

Verder blijkt uit de overgelegde jaarstukken dat Darwin op dat moment (dus vanaf 2010) een schuldenlast had (inclusief de schuld aan de provincie met het bestaan waarvan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. zoals hiervoor aan de orde kwam ernstig rekening moesten houden) die niet vanuit het actief kon worden voldaan, terwijl evenmin sprake was van een exploitatie waaruit inkomsten werden gegenereerd.

4.15.

Een en ander brengt mee dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. moesten begrijpen dat als zij namens Darwin vanaf 2010 nog verplichtingen zijn aangegaan (jegens Heveskes) die meer inhielden dan beperkte kosten om het project alsnog van de grond te krijgen, en voor die verplichtingen ook is betaald, dit tot gevolg zou hebben dat Darwin haar verplichtingen jegens de provincie niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Dat betekent dat de betalingen aan Heveskes vanaf 2010 in beginsel als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Hieraan doet niet af dat, zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. stellen (en de provincie betwist), de provincie ervan op de hoogte was dat het project ‘on hold’ stond en dat het project zonder prijsherstel geen doorgang zou vinden. Het was gelet op hetgeen hiervoor is overwogen de verantwoordelijkheid van de bestuurders erop toe te zien dat Darwin haar verplichtingen jegens de provincie zou nakomen althans er in ieder geval zorg voor te dragen dat niet onnodig verplichtingen werden aangegaan (jegens Heveskes), waardoor de provincie met een onverhaalbare vordering bleef zitten. Die verantwoordelijkheid kan niet worden afgeschoven op de schuldeiser.

4.16.

De provincie heeft gesteld dat Darwin Heveskes in 2010 € 120.000 heeft betaald voor kennisoverdracht. De provincie betoogt in dat verband dat in de concept-jaarrekening 2010 een lening van € 200.000 aan Heveskes was geboekt, die in de definitieve jaarrekening 2010 nog maar € 80.000 was, terwijl de kostenpost Licensing, engineering en contracting services in de definitieve jaarrekening 2010 met € 120.000 is gestegen ten opzichte van de concept-jaarrekening.

4.17.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. hebben betwist dat deze betaling heeft plaatsgevonden. Zij hebben aangevoerd dat uit de verschillen tussen de concept-jaarrekening en de definitieve jaarrekening niets kan worden afgeleid. De provincie heeft ter comparitie specifiek bewijs aangeboden dat het hier een betaling aan Heveskes betreft voor kennisoverdracht. Dit bewijs zal de provincie worden opgedragen (zie onder 4.28).

4.18.

Als komt vast te staan dat Darwin Heveskes in 2010 € 120.000 heeft betaald voor kennisoverdracht is de rechtbank onder verwijzing naar 4.14 en 4.15 van oordeel dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. in beginsel persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld jegens de provincie. Darwin bestond op dat moment immers alleen nog ten behoeve van het PRISMa-project (Darwin ontplooide geen nieuwe activiteiten meer) en dat project stond on hold. Dan valt niet in te zien waarom het noodzakelijk zou zijn om zich (jegens een gelieerde vennootschap) te verbinden € 120.000 te betalen voor ontwikkelingskosten (en dit bedrag vervolgens ook te betalen). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld bij conclusie na enquête nader uiteen te zetten (voor zover deze betaling komt vast te staan) dat en waarom het hier een verplichting/betaling betreft die op grond van bijzondere omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.

4.19.

Daarnaast heeft de provincie gewezen op betalingen aan Heveskes van in totaal € 145.000. Dit bedrag is opgebouwd als volgt. Darwin heeft in 2010 € 80.000 en in 2011 nog eens € 155.000 uitgeleend aan Heveskes, totaal dus € 235.000. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. hebben onder verwijzing naar bankafschriften betoogd dat daarvan (minimaal) € 90.000 is afgelost door Heveskes. De provincie heeft dat verder niet betwist zodat hiervan zal worden uitgegaan. Van die lening stond dus nog € 145.000 open. Deze lening is afgelost door verrekening van door Heveskes ten behoeve van Darwin gemaakte kosten voor kennisoverdracht, kosten voor werkzaamheden voor de afwikkeling van subsidies en ontwikkelingskosten.

4.20.

Ook het aangaan van deze verplichtingen (en de betaling daarvan in de vorm van verrekening van op grond van aflossing van de leningsovereenkomst door Heveskes te betalen bedragen met door Darwin aan Heveskes te betalen kosten) is gelet op wat onder 4.14 en 4.15 is overwogen in beginsel jegens de provincie onrechtmatig, behoudens door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. te stellen en eventueel te bewijzen omstandigheden waaruit volgt dat het aangaan van deze verplichtingen in dit geval gerechtvaardigd was. Dit is niet anders omdat hier sprake is van verrekening en dus niet van een “feitelijke” betaling, alleen al omdat het gaat om “terugbetalingen” op leningen die in 2010 en 2011 aan Heveskes zijn verstrekt.

4.21.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. hebben gesteld dat het gaat om betalingen voor door Heveskes uitgevoerde werkzaamheden voor de afwikkeling en eindrapportages van de UKP subsidie van RVO en de PRISMa-subsidie van de provincie. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. zijn de daarmee corresponderende bedragen (€ 9.250 plus € 10.730 = € 19.980) terecht door Darwin betaald, nu deze werkzaamheden ten behoeve van (activiteiten van) Darwin zijn verricht. Voorts hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. betoogd dat Heveskes enkele investeringen heeft betaald die deels ook ten behoeve van Darwin zijn gedaan. Het betreft een investering in een in 2013 uitgevoerd onderzoek door TNO naar de mogelijkheden om te produceren syngas zuiverder te maken, waarvan een deel door Heveskes aan Darwin is doorbelast (totale kosten van het onderzoek € 19.000) en een investering in een opdracht aan OESA, die ten behoeve van Heveskes een basic design heeft gemaakt voor een verbeterde technologie van een syngas-installatie. De totale waarde van de opdracht aan OESA was € 166.000; door OESA gemaakte documentatie is overgedragen aan Darwin ten behoeve van het PRISMa-project en Darwin heeft voor die kennisoverdracht betaald, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. De opdracht is uitgevoerd in 2012. Nog afgezien van het feit dat hiermee niet het bedrag van € 145.000 is verklaard, betreft dit geen bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat deze verplichtingen jegens Heveskes zijn aangegaan. Het PRISMa project lag immers stil en het was hoogst onzeker of het ooit nog doorgang zou vinden. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten om aan te nemen dat deze werkzaamheden het project redelijkerwijze zouden kunnen redden (en de werkzaamheden voor het voortbestaan van Darwin dus van groot belang waren). Het betreft dus onrechtmatige betalingen. De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de daardoor door de provincie geleden schade.

4.22.

De rekening-courantverhouding tussen Darwin en Heveskes blijft buiten beschouwing nu deze niet in dit kader aan de vordering van de provincie ten grondslag is gelegd.

4.23.

Voor het bepalen van de omvang van de schade van de provincie als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s., moet een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds de werkelijke situatie na het onrechtmatig handelen en anderzijds de hypothetische situatie waarin dat onrechtmatig handelen wordt weggedacht. Het gaat dus om de schade die is geleden doordat het beschikbare actief van Darwin is aangewend voor het aangaan (en betalen) van onnodige verplichtingen; de provincie moet alsnog worden gebracht in de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als die verplichtingen niet zouden zijn aangegaan en (bijgevolg) de betalingen niet zouden hebben plaatsgehad. Dat betekent niet dat de schade van de provincie gelijk is aan de bedragen die zijn betaald. Darwin had immers meer schuldeisers. Vastgesteld moet dus worden wat de provincie als schuldeiser van Darwin (met inachtneming van de rangorde van alle schuldeisers en overigens naar evenredigheid van hun vordering) zou hebben ontvangen als voornoemd onrechtmatig handelen niet zou hebben plaatsgehad. Het tussen partijen gevoerde debat heeft zich hierop nog niet toegespitst. De rechtbank zal partijen daarom in de gelegenheid stellen hun standpunt over de schade nader te specificeren en te onderbouwen (zie hierna 4.29).

4.24.

De provincie heeft ook hoofdelijke veroordeling van Heveskes tot vergoeding van de schade gevorderd. De provincie stelt dat Heveskes op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de betalingen door Darwin. De rechtbank is van oordeel dat Heveskes onrechtmatig heeft gehandeld jegens de provincie door Darwin verplichtingen jegens haar te laten aangaan en haar daarvoor te laten betalen. Daaraan doet niet af dat Heveskes, zoals zij stelt, een vordering had op Darwin. Waar het om gaat is dat zij erop heeft aangestuurd dat in wezen overbodige verplichtingen zijn aangegaan en zij betalingen daarvoor heeft geaccepteerd, waarbij de wetenschap van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. over het PRISMa-project en de positie van de provincie terzake aan Heveskes moet worden toegerekend.

Aldus is Heveskes aansprakelijk voor de schade die de provincie als gevolg van het handelen van Heveskes heeft geleden. Ter beoordeling van de vraag tot welk bedrag Heveskes kan worden aangesproken, is onder meer van belang welk bedrag aan betalingen (al dan niet via verrekening) Heveskes van Darwin heeft ontvangen. Zoals hiervoor reeds is overwogen staat vast dat Heveskes via verrekening een bedrag van € 145.000,00 van Darwin heeft ontvangen. Ten aanzien van de door de provincie gestelde betaling van € 120.000,00 staat dat nog niet vast (zie onder 4.17). Overigens zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld ten aanzien van de omvang van de schade op dit punt hun stellingen nader te onderbouwen in de conclusie na enquête.

4.25.

De provincie stelt ook dat Darwin, nadat de activiteiten ten aanzien van het PRISMa-project al waren gestaakt, nog studies heeft verricht naar de bouw van eenzelfde (soort) fabriek in Delfzijl, een startnotitie MER heeft uitgebracht en een omgevingsvergunning heeft aangevraagd. Deze activiteiten, althans vermogensbestanddelen zijn vervolgens overgedragen aan Heveskes zonder dat Heveskes hiervoor een vergoeding aan Darwin heeft betaald. Met de overgedragen activa heeft Heveskes vervolgens een subsidie van € 4 miljoen van RVO verkregen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. betwisten de gestelde overdracht van activa om niet. De startnotitie MER vertegenwoordigde een waarde van € 2.750,00, hetgeen een verwaarloosbaar bedrag is. Er is geen omgevingsvergunning aangevraagd en de studies die zijn verricht ten behoeve van de installatie in Delfzijl, zijn in opdracht van Heveskes verricht en ook betaald door Heveskes.

4.26.

Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. had het op de weg van de provincie gelegen haar stellingen ter zake nader te onderbouwen. Dat heeft zij echter niet gedaan. Er kan dus niet worden vastgesteld dat Darwin activa om niet heeft overgedragen aan Heveskes. Aansprakelijkheid van Heveskes op die grond kan dus ook niet aan de orde zijn.

4.27.

De provincie verwijt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. tenslotte nog dat Darwin is ontbonden ex artikel 2:19 lid 4 BW (turboliquidatie), terwijl nog baten beschikbaar waren. Het is de vraag of schade die daarvan het gevolg is niet al is verdisconteerd in de schade als gevolg van het aangaan van verplichtingen (en de betalingen daarvoor) jegens Heveskes. Zo volgt uit de door de provincie overgelegde jaarstukken van Darwin dat de door de provincie gestelde activa van € 190.843,00 grotendeels bestonden uit ontwikkelingskosten die door Heveskes waren doorbelast. Partijen kunnen zich hierover uitlaten bij conclusie na enquête (zie hierna 4.29).

Slotsom

4.28.

Aan de provincie zal het bewijs worden opgedragen zoals vermeld onder 4.17. De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van de provincie (in enquête) en aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum voor de enquête worden gepland als een datum worden gereserveerd voor de contra-enquête. Indien mogelijk zullen de enquête en de contra-enquête op dezelfde dag worden gepland. Dit laat onverlet het recht van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête.

4.29.

Daarnaast mogen partijen zich bij conclusie na enquête uitlaten over hetgeen is vermeld onder 4.18, 4.23, 4.24 en 4.27. Indien de provincie afziet van bewijslevering als bedoeld onder 4.28, zal de rechtbank de zaak de rol verwijzen en mogen partijen een akte nemen over het bovenvermelde.

4.30.

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

draagt de provincie op te bewijzen dat Darwin Heveskes in 2010 € 120.000 heeft betaald voor kennisoverdracht,

5.2.

bepaalt dat, indien de provincie het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. F. Damsteegt-Molier in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125,

5.3.

bepaalt dat de provincie, indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank –
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10555– de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met mei 2019 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,

5.4.

bepaalt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s., indien deze getuigen in contra-enquête willen voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd, bij voorkeur op dezelfde dag als de enquête,

5.5.

bepaalt dat de provincie, indien zij het bewijs niet (slechts) door getuigen wil leveren maar (ook) door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank en aan de wederpartij moet opgeven; in dat geval zal de zaak naar een nader te bepalen rolzitting worden verwezen voor het nemen van een akte met dit doel door de provincie,

5.6.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.7.

bepaalt dat, indien de provincie afziet van bewijslevering, de zaak weer op de rol zal komen voor het nemen van een akte door de provincie over hetgeen is vermeld onder 4.18, 4.23, 4.24 en 4.27, waarna Avanzo c.s. op de rol van vier weken daarna een antwoordakte mogen nemen,

5.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2019.

2083/2148

Bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatig handelen in het kader van subsidieverlening

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Verjaring

5.De beslissing