ECLI:NL:RBROT:2019:48

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 7179989 VZ VERZ 18-19813

Uitspraak: 9 januari 2019

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te Vlaardingen,

verzoekster,

gemachtigde: mr. P.G. Lanser te Capelle aan den IJssel,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOGEFA B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster,

gemachtigde: mr. C.J. Vendel te Ridderkerk.

Partijen worden hierna ‘ [verzoekster] ’ respectievelijk ‘Hogefa’ genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:

het op 31 augustus 2018 ontvangen verzoekschrift, met producties, van [verzoekster] ;
het verweerschrift van Hogefa;
de brief van 26 november 2018, met daarbij een akte houdende een vermindering van het verzochte en producties, van de gemachtigde van [verzoekster] .

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van 5 december 2018. Ter ene zijde zijn toen verschenen [verzoekster] in persoon, vergezeld van haar dochter en bijgestaan door de gemachtigde van [verzoekster] voornoemd. Namens Hogefa is de heer [naam] verschenen met de gemachtigde van Hogefa voornoemd.

1.3

De gemachtigden van partijen hebben ieder het eigen standpunt mondeling toegelicht aan de hand van door hen overgelegde schriftelijke (pleit)aantekeningen. Partijen zelf zijn eveneens in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven. Van hetgeen (overigens) ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden.

1.4

De datum voor deze uitspraak is door de kantonrechter nader bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld danwel blijken uit de overgelegde stukken en anderzijds zijn erkend dan wel niet althans niet (voldoende) gemotiveerd zijn bestreden:

2.1

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 1 januari 1992 in dienst getreden van Hogefa. Het dienstverband gold laatstelijk voor onbepaalde tijd.

2.2

De laatstelijk door [verzoekster] beklede functie was volgens haar die van medewerker verkoopadministratie/sales support en volgens Hogefa die van secretaresse, tegen een bruto maandloon van € 3.899,22, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een (volgens Hogefa onder voorwaarden) 2% gratificatie, bij een 40-urige werkweek.

2.3

J.P. Hersbach B.V., voor 5,56%, en de erfgenamen van de heer [naam] , voor 94,44%, houden samen (via de Stichting Administratiekantoor Hersbach) 100% van de aandelen in J. Hersbach Beheer B.V. J. Hersbach Beheer B.V. houdt op haar beurt 100% van de aandelen in Technische Handelsonderneming J. Hersbach B.V. en in Hersbach Vastgoed B.V. alsook 50% van de aandelen in Technisch Toeleveringsbedrijf Hersbach B.V. De andere 50% van de aandelen in Technisch Toeleveringsbedrijf Hersbach B.V. wordt gehouden door J.P. Hersbach B.V. voornoemd. Technisch Toeleveringsbedrijf Hersbach B.V. houdt op haar beurt 100% van de aandelen in Hogefa Holding B.V., die op haar beurt 100% van de aandelen houdt in Hogefa (verweerster), Hogefa Rental B.V. en Hogefa Vastgoed B.V. Schematisch weergegeven is de constructie aldus:

2.4

De ‘Hersbach-tak’, bestaande uit J. Hersbach Beheer B.V. en haar 100% dochters Technische Handelsonderneming J. Hersbach B.V. en Hersbach Vastgoed B.V., vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (in het schema hierboven: ‘VPB’). Hetzelfde geldt voor de ‘Hogefa-tak’, welke bestaat uit Technisch Toeleveringsbedrijf Hersbach B.V., haar 100% dochter Hogefa Holding B.V. en haar 100% dochters Hogefa, Hogefa Rental B.V. en Hogefa Vastgoed B.V.

2.5

Op 26 januari 2018 heeft Hogefa het UWV toestemming verzocht om de tussen haar en [verzoekster] bestaande arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen om bedrijfseconomische redenen. In die procedure heeft Hogefa het UWV eveneens verzocht een verklaring af te geven waaruit blijkt dat zij voldoet aan de voorwaarden voor de Overbruggingsregeling transitievergoeding.

2.6

Bij beslissing van 6 april 2018 heeft het UWV de door Hogefa verzochte toestemming verleend. Bij brief van diezelfde datum heeft zij Hogefa de eveneens door haar verzochte ‘Verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding’ verstrekt. Daarin schrijft zij:

“(…)

(…) Wij hebben uw verzoek beoordeeld en verklaren hierbij dat u aan de voorwaarden voldoet.

(…)

Wij hebben op basis van de door u toegezonden stukken beoordeeld of u aan de volgende voorwaarden voldoet:

a) U heeft een ontslagaanvraag ingediend vanwege een slechte financiële situatie.

U voldoet aan deze voorwaarde.

b) U bent een kleine werkgever.

U voldoet aan deze voorwaarde.

c) Uw onderneming heeft een negatief nettoresultaat over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming is ingediend.

U voldoet aan deze voorwaarde. (…)

d) Uw onderneming heeft een negatief eigen vermogen aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming is ingediend.

U voldoet aan deze voorwaarde. (…)

e) De waarde van de vlottende activa van uw onderneming is kleiner dan de schulden met een resterende looptijd. (…)

(…)

Omdat u aan de voorwaarden voldoet, hoeft u de periode dat de werknemer in dienst was vóór 1 mei 2013 niet mee te tellen voor de berekening van de transitievergoeding.

Wij baseren deze verklaring op artikel 7:673d BW en artikel 24 Ontslagregeling.

(…)”.

2.7

Bij brief van 9 april 2018 heeft Hogefa aan [verzoekster] medegedeeld de onderhavige arbeidsovereenkomst met gebruikmaking van de door het UWV verleende toestemming op te zeggen. Als gevolg hiervan is deze met ingang van 1 juli 2018 geëindigd.

2.8

Bij diezelfde brief heeft Hogefa [verzoekster] onder verwijzing naar de door het UWV afgegeven Verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding medegedeeld dat zij een transitievergoeding berekend over de periode 1 mei 2013 tot en met 30 juni 2018 aan haar zal uitkeren, zijnde een bedrag van € 7.018,20 bruto, hetgeen zij ook heeft gedaan.

3.Het geschil

3.1

[verzoekster] heeft bij gemeld verzoekschrift verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat Hogefa in dit geval de Overbruggingsregeling ten onrechte heeft toegepast,

Hogefa te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding op grond van de ouderenregeling zoals vermeld onder punt 18 van het verzoekschrift danwel subsidiair, voor het geval de ouderenregeling niet van toepassing mocht zijn, tot betaling van de transitievergoeding zoals vermeld onder punt 22 van het verzoekschrift, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot de dag der algehele voldoening, en

Hogefa te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.106,16 bruto ten titel van uitbetaling van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, althans een in goede justitie door de kantonrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging daarover vanaf 30 juni 2018 althans vanaf een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening,

met veroordeling van Hogefa in de kosten van de procedure.

3.2

Ter toelichting daarop heeft [verzoekster] -samengevat en voor zover thans van belang weergegeven- het volgende naar voren gebracht.

Ad a en b

Ten onrechte heeft Hogefa in dit geval de Overbruggingsregeling van artikel 7:673d BW toegepast. Immers, niet alleen moet een werkgever voldoen aan de daarin gestelde eisen, te weten dat zij in de tweede helft van het aan het kalenderjaar waarin het verzoek om toestemming bij het UWV werd ingediend voorafgaande kalenderjaar minder dan 25 werknemers in dienst had en dat de betrokken arbeidsovereenkomst dient te eindigen wegens omstandigheden die het gevolg zijn van een slechte financiële situatie van de werkgever. Ook moet voldaan zijn aan de voorwaarden van artikel 24 lid 2 van de Ontslagregeling. Daarbij geldt dat op grond van artikel 24 lid 1 van de Ontslagregeling als werkgever wordt beschouwd ‘de groep’ als bedoeld in artikel 2:24b BW waartoe de werkgever behoort, zodat bij het aantal werknemers en de financiële criteria moet worden gekeken naar de groep als geheel.

Ten onrechte heeft het UWV er bij het afgeven van de Verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding geen rekening mee gehouden dat Hogefa behoort tot de groep van vennootschappen waarvan J. Hersbach Beheer B.V. aan het hoofd staat en bij de beoordeling van het aantal werknemers en de financiële criteria niet gekeken naar die groep als geheel. Hogefa heeft het UWV in dit verband ook verkeerd voorgelicht door aan te geven dat de groep nul werknemers in dienst zou hebben. Op basis van een door de gemachtigde van Hogefa aan het UWV gedane mededeling, waarmee [verzoekster] onbekend was en waarop zij in die procedure dus ook niet heeft kunnen reageren, is het UWV ten onrechte uitgegaan van 22 werknemers in de groep.

Hogefa maakt deel uit van een groep van vennootschappen waarvan J. Hersbach B.V. aan het hoofd staat. Dit blijkt ook uit de jaarrekeningen van Hogefa van de jaren 2015 tot en met 2017 (productie 6 bij verzoekschrift), waarin onder ‘Groepsverhoudingen’ staat vermeld dat Hogefa deel uitmaakt “
van een groep, waarvan J. Hersbach Beheer B.V. te Schiedam aan het hoofd staat”. Deze jaarrekeningen zijn samengesteld door een externe accountant, opgesteld door de bestuurder van Hogefa, te weten Hogefa Holding B.V., en vastgesteld door de aandeelhouder van Hogefa, te weten Hogefa Holding B.V., waarvan het bestuur wordt gevormd door J. Hersbach B.V. Daarmee staat vast dat er sprake is van een groep, nu zowel de accountant als het bestuur als de aandeelhouder van Hogefa en voorts J. Hersbach Beheer B.V. zelf van oordeel zijn dat sprake is van een groep van vennootschappen waarvan J. Hersbach Beheer B.V. aan het hoofd staat. Gegeven is daarmee dat ten onrechte van de Overbruggingsregeling transitievergoeding gebruik is gemaakt aangezien in de groep van J. Hersbach B.V. achttien werknemers werkzaam zijn, waarmee het totaal aan werknemers in de groep uitkomt op 40.

Daarnaast is het zo dat er sprake is van een organisatorisch verband en economische verbondenheid. De centrale leiding berust bij de heer [naam] . Bestuurder en aandeelhouder van Hogefa is immers Hogefa Holding B.V., waarvan enig bestuurder J. Hersbach Beheer B.V. is en van die vennootschap is de heer [naam] bestuurder. Daarmee staat vast dat sprake is van centrale leiding door de heer [naam] , die de beslissingen neemt en het beleid bepaalt. Daarbij komt dat Hogefa voor een deel van haar omzet afhankelijk is van opdrachten van de groep, waarvan J. Hersbach Beheer B.V. aan het hoofd staat. Voor opdrachten van de betrokken vennootschappen aan Hogefa hanteert Hogefa al jaren een speciaal tarief dat onder de kostprijs ligt. Ook wordt Hogefa verplicht alle (ruwe) materialen die bij Technische Handelsonderneming J. Hersbach B.V. kunnen worden ingekocht, bij die vennootschap in te kopen. Ook is van belang dat Hogefa voor de omzetbelasting een fiscale eenheid vormt met J. Hersbach Beheer B.V., waardoor de omzetbelasting op de geleverde diensten onderling kan worden verrekend. Voorts vormt Hogefa een fiscale eenheid met Technische Handelsonderneming J. Hersbach B.V., ten blijke waarvan [verzoekster] wijst op de door haar als productie 8 overgelegde factuur.

Indien, zoals had moeten gebeuren, gekeken wordt naar de groep waarvan Hogefa deel uitmaakt, is niet voldaan aan de eisen van artikel 7:673d BW omdat in die groep in de betrokken periode 40 werknemers werkzaam waren, te weten 22 bij Hogefa en achttien bij Technische Handelsonderneming J. Hersbach B.V., zijnde een werkmaatschappij van J. Hersbach Beheer B.V. Daarnaast is dan ook, gelet op de samengestelde jaarrekening van J. Hersbach Beheer B.V. (productie 9 bij verzoekschrift), aan de financiële criteria van artikel 7:673d BW jo. artikel 24 Ontslagregeling niet voldaan.

[verzoekster] concludeert dat zij aanspraak heeft op de transitievergoeding voor oudere werknemers op grond van artikel 7:673 BW jo. 7:673a BW. Rekening houdend met de omstandigheid dat zij direct voorafgaand aan het dienstverband vanaf 1 maart 1991 als uitzendkracht voor Hogefa werkzaam is geweest, haar laatstelijk verdiend maandsalaris, de 8% vakantietoeslag en de 2% gratificatie, gaat het dan om een bedrag van € 81.612,22 bruto. Nu de maximale transitievergoeding € 79.000,- bruto bedraagt en Hogefa ter zake reeds € 7.018,20 bruto heeft voldaan, komt [verzoekster] aan transitievergoeding nog een bedrag van € 71.981,80 bruto toe.

Daarbij merkt zij op dat Hogefa ten onrechte heeft aangevoerd dat artikel 7:673a BW hier toepassing mist omdat zij in de betrokken periode minder dan 25 werknemers in dienst had (en haar dus een beroep toekomt op artikel 7:673a lid 2 BW). Immers, artikel 24 lid 1 Ontslagregeling bepaalt dat artikel 7:673a lid 2 BW niet van toepassing is op een van een groep deel uitmakende werkgever, indien de werkgevers die deel uitmaken van deze groep gemiddeld 25 of meer werknemers in dienst hadden in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin het UWV om toestemming is verzocht en daarvan is in dit geval, blijkens het voorgaande, sprake.

Ad c

Verder is het zo dat Hogefa bij de eindafrekening de door [verzoekster] opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen heeft uitgekeerd op basis van het kale bruto uurloon van € 22,50, terwijl zij daarbij ook rekening had moeten houden met de 8% vakantietoeslag (€ 312,- bruto per maand), de 2% gratificatie (€ 78,- bruto per maand) alsook het werkgeversaandeel in het pensioen (€ 337,94 bruto per maand). Uitgaande van het aldus berekende uurloon van € 26,69 bruto heeft [verzoekster] recht op 264 uur maal € 26,69 bruto per uur, derhalve € 7.046,16 bruto. Rekening houdend met het door Hogefa ter zake reeds betaalde bedrag van € 5.940,- bruto komt [verzoekster] derhalve nog € 1.106,16 bruto toe.

3.3

Hogefa heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat primair strekt tot afwijzing van het door [verzoekster] verzochte. Subsidiair heeft zij verzocht te bepalen dat het haar toegestaan is enig door haar (aanvullend) te betalen bedrag aan transitievergoeding op een termijn van zes maanden, althans een door de kantonrechter te bepalen termijn, te betalen, een en ander, zowel primair als subsidiair, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.

3.4

Op hetgeen Hogefa naar voren heeft gebracht en hetgeen [verzoekster] , mede in reactie hierop, overigens nog heeft aangevoerd, wordt hierna, voor zover althans van belang voor de uitkomst van de procedure, teruggekomen.

4.De beoordeling

4.1

De kantonrechter zal de diverse geschilpunten hierna onderwerpsgewijs behandelen.

Ad a en b (transitievergoeding)

4.2

Vooropgesteld wordt dat bij amendement aan de Wwz (de Wet werk en zekerheid) is toegevoegd de in artikel 7:673d BW vervatte Overbruggingsregeling transitievergoeding. De bedoeling van die regeling is om kleine werkgevers (met minder dan 25 werknemers) die wegens slechte bedrijfseconomische omstandigheden werknemers moeten ontslaan, te ontzien, door de transitievergoeding te berekenen vanaf 1 mei 2013.

4.3

Om in aanmerking te komen voor deze regeling moet de werkgever in ieder geval aan de eisen van artikel 7:673d BW zelf voldoen, te weten dat zij in de tweede helft van het aan het kalenderjaar waarin het verzoek om toestemming bij het UWV werd ingediend voorafgaande kalenderjaar minder dan 25 werknemers in dienst had en dat de betrokken arbeidsovereenkomst dient te eindigen wegens bedrijfseconomische omstandigheden die het gevolg zijn van een slechte financiële situatie van de werkgever.

4.4

Daarnaast moet de werkgever voldoen aan de in artikel 24 lid 2 Ontslagregeling neergelegde voorwaarden, die inhouden dat zij over de drie voorliggende jaren gemiddeld genomen verlies moet hebben gemaakt, dat zij een negatief eigen vermogen moet hebben en dat binnen haar onderneming aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin het UWV om toestemming werd verzocht, de waarde van de vlottende activa kleiner is dan de schulden met een resterende looptijd van hoogstens een jaar.

4.5

Bij dat alles geldt op grond van artikel 24 lid 1 jo. artikel 1 sub e Ontslagregeling dat in het voorkomend geval als werkgever wordt beschouwd de groep als bedoeld in artikel 2:24b BW waartoe de werkgever behoort, zodat voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het aantal werknemers en de financiële criteria de groep als geheel moet worden bezien. Artikel 2:24b BW definieert een groep als een economische eenheid waarin rechtspersonen en/of vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Een en ander brengt met zich dat om van een groep te kunnen spreken, er sprake moet zijn van economische eenheid (waarvoor niet vereist is dat de groep naar buiten toe als eenheid optreedt), van organisatorische verbondenheid (dat wil zeggen dat er integratie in de groepsorganisatie heeft plaatsgevonden) en van centrale leiding (ergo: een hiërarchische organisatiestructuur op grond waarvan een gemeenschappelijke structuur wordt gevoerd).

4.6

Overwogen wordt dat Hogefa in reactie op het door [verzoekster] in het verzoekschrift uiteengezette en met producties, zoals genoemde jaarrekeningen van de jaren 2015 tot en met 2017, onderbouwde betoog dat voldaan is aan de criteria van artikel 2:24b BW en dat Hogefa deel uitmaakt van een groep van vennootschappen waarvan J. Hersbach Beheer B.V. aan het hoofd staat, betwist heeft dat aan die criteria is voldaan, doch enkel met blote stellingen/betwistingen en zonder die op enigerlei wijze te onderbouwen, terwijl dat hier naar het oordeel van de kantonrechter toch bepaald op haar weg had gelegen, niet alleen gegeven genoemde jaarrekeningen van Hogefa waarin nota bene letterlijk staat vermeld dat zij deel uitmaakt van een groep waarvan J. Hersbach Beheer B.V. aan het hoofd staat, maar ook vanwege de daarin opgenomen -en door Hogefa ook juist erkende- mededeling dat zij met J. Hersbach Beheer B.V. een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormt.

4.7

Immers, op grond van artikel 7 lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 kan de fiscus op verzoek maar ook ambtshalve in Nederland gevestigde vennootschappen en/of rechtspersonen die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen, bij voor bezwaar vatbare beschikking als één ondernemer aanmerken. Daartoe hanteert de fiscus de volgende voorwaarden, zo heeft de gemachtigde van [verzoekster] ter zitting onweersproken naar voren gebracht en staat (ook) te lezen op de (voor eenieder toegankelijke) website van de belastingdienst:

van financiële verwevenheid is sprake indien, direct of indirect, meer dan de helft van de aandelen van de betrokken ondernemingen in dezelfde handen is;
indien ondernemingen onder één overkoepelende leiding staan die als eenheid functioneert en waaraan de leiding per onderneming ondergeschikt is, is sprake van organisatorische verwevenheid van ondernemingen;
van economische verwevenheid is sprake indien de ondernemingen in hoofdzaak hetzelfde economische doel hebben (bijvoorbeeld als zij een gemeenschappelijke klantenkring hebben) of indien de ene onderneming voor meer dan 50% aanvullende activiteiten uitoefent voor de andere onderneming (waarvan sprake is als een werkmaatschappij haar producten afzet via een verkoopmaatschappij).

4.8

Hiervan moet uitdrukkelijk worden onderscheiden de in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geboden mogelijkheid een moedermaatschappij samen met een (of meerdere) dochtermaatschappij(en) aan te merken als fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, bij toepassing waarvan de resultaten van de dochteronderneming worden toegerekend aan de moedermaatschappij en de dochteronderneming niet meer zelfstandig belastingplichtig is. Uit het onder 2.3 ingevoegde schema, dat afkomstig is van Hogefa, begrijpt de kantonrechter overigens dat de daarin met onderbroken lijnen omgeven vennootschappen voor die mogelijkheid hebben geopteerd.

4.9

Op basis van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat hier sprake is van zwaarwegende aanwijzingen dat Hogefa deel uitmaakt van een groep (als bedoeld in artikel 2:24b BW) van vennootschappen, waarvan J. Hersbach Beheer B.V. aan het hoofd staat, die door Hogefa niet althans onvoldoende zijn ontzenuwd. Daarom wordt er bij de verdere beoordeling dan ook van uitgegaan dat Hogefa deel uitmaakt van een groep van vennootschappen, waarvan J. Hersbach Beheer B.V. aan het hoofd staat. Het door Hogefa betrokken andersluidende standpunt wordt, als onvoldoende onderbouwd, verworpen. Dat brengt met zich dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

4.1

Niet in geschil is dat voorts dat bij deze conclusie niet voldaan is aan de in artikel 7:673d lid 1 BW neergelegde eis van minder dan 25 werknemers vanwege de nu mee te rekenen (achttien) bij de eveneens onderdeel van de groep uitmakende vennootschap Technische Handelsonderneming J. Hersbach B.V. werkzame werknemers. Reeds hierom komt Hogefa derhalve geen beroep toe op de Overbruggingsregeling transitievergoeding. In het midden kan dan ook blijven of de groep waarvan zij deel uitmaakt, voldoet aan de financiële criteria van artikel 24 lid 2 Ontslagregeling.

4.11

Het voorgaande betekent dat de door [verzoekster] sub a verzochte verklaring voor recht toewijsbaar is. Daarbij merkt de kantonrechter volledigheidshalve op dat, anders dan Hogefa blijkens punt 4.7 van het verweerschrift meent, artikel 7:686a lid 3 BW, het indienen van zo’n (neven)verzoek in een procedure als deze mogelijk maakt.

4.12

Gezien het hiervoor vastgestelde aantal werknemers van de groep waarvan Hogefa deel uitmaakt, komt haar, gelet op artikel 24 lid 1 Ontslagregeling, ook geen beroep toe op (de uitzondering van) artikel 7:673a lid 2 BW. Vanwege haar leeftijd en de lengte van het dienstverband dient [verzoekster] derhalve de in artikel 7:673a lid 1 BW bedoelde transitievergoeding te worden toegekend.

4.13

Hogefa heeft aangevoerd dat bij de bepaling van de hoogte daarvan de gratificatie (2%) niet behoort te worden betrokken omdat het recht op die gratificatie alleen bestaat indien een werknemer op het moment van uitkering (achteraf in de maand april) minimaal twee maanden onafgebroken in dienst is geweest. In dat standpunt kan de kantonrechter haar echter niet volgen. Immers, volgens artikel 3 lid 1 sub c van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding dient bij de vaststelling van de hoogte van de transitievergoeding het loon te worden vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten, zoals hier de -blijkens het door [verzoekster] als productie 12 overgelegde stuk, dat door Hogefa onbetwist is gelaten- 2% gratificatie, verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door 36.

4.14

Met de door [verzoekster] gestelde (maar door Hogefa bestreden) uitzendperiode direct voorafgaand aan het dienstverband wordt geen rekening gehouden, nu deze door Hogefa is bestreden en ook naar aanleiding daarvan door [verzoekster] met niets werd onderbouwd. Overigens heeft [verzoekster] hiervan gesteld dat met al dan niet meerekenen van die periode voor de hoogte van de haar toekomende transitievergoeding niet uitmaakt, vanwege de voor 2018 geldende maximale transitievergoeding van € 79.000,- bruto.

4.15

Uitgaande van een datum indiensttreding van 1 januari 1992, een datum einde dienstverband van 1 juli 2018, het onder 2.2 vermelde laatstverdiende loon, de 8% vakantietoeslag en de 2% gratificatie, leidt toepassing van artikel 7:673b BW tot een bedrag dat de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor 2018 vastgestelde maximum transitievergoeding van € 79.000,- bruto overstijgt. Rekening houdend met het door haar reeds ontvangen bedrag van € 7.018,20 bruto, wordt hierna het door [verzoekster] ter zake nog verzochte bedrag van € 71.981,80 bruto toegewezen.

4.16

Daarbij ziet de kantonrechter geen aanleiding te bepalen, zoals voor dit geval door Hogefa is verzocht, dat het haar overeenkomstig artikel 7:673c lid 2 BW jo. artikel 25 Ontslagregeling is toegestaan de (resterende) transitievergoeding in (hoogstens) zes maandelijkse termijnen te voldoen. Redengevend daarvoor is dat zij niet onderbouwd heeft dat de betaling van dat restant voor de bedrijfsvoering van bedoelde groep van vennootschappen waarvan zij deel uitmaakt, tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

4.17

De door [verzoekster] over het restant aan transitievergoeding verzochte wettelijke rente (in de zin van artikel 6:119 BW) wordt toegewezen, en wel, gezien het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW, vanaf 1 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening.

Ad c (uitbetaling vakantie-uren)

4.18

Vooropgesteld wordt dat Hogefa bij verweerschrift heeft onderkend dat zij ter zake van de uitbetaling van de door [verzoekster] bij het einde van het dienstverband opgebouwde maar niet genoten vakantie-uren ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de 8% vakantietoeslag daarover. Zij heeft daarbij ook gesteld inmiddels tot nabetaling van een door haar berekend bedrag van € 475,20 bruto te zijn overgegaan.

4.19

[verzoekster] heeft bij haar gemelde akte erkend dat bedrag te hebben ontvangen en haar verzoek daarmee verminderd, onder handhaving van haar verzoek ter zake van het restant van € 630,96 bruto alsook de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.

4.2

Partijen worden verdeeld gehouden door de vraag of de 2% gratificatie en voorts het werkgeversdeel pensioenpremie behoren tot het loon bedoeld in artikel 7:641 lid 1 BW.

4.21

Overwogen wordt dat onder loon in vorenbedoelde zin moet worden verstaan het overeengekomen loon, dus inclusief eventuele emolumenten en vergoedingen waarop de werknemer recht heeft, alsmede vaste toeslagen en bonussen, zoals hier de, zo is niet in geschil, bestendige 2% gratificatie. In zoverre is het verzoek van [verzoekster] toewijsbaar.

4.22

Dat geldt naar het oordeel van de kantonrechter echter niet voor het door haar verzochte bedrag aan werkgeversdeel pensioenpremie. Daartoe wordt overwogen dat [verzoekster] gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst nooit aanspraak heeft kunnen maken op uitbetaling van het werkgeversdeel pensioenpremie. Gesteld noch gebleken is voorts dat het werkgeversdeel pensioenpremie in intrinsiek verband staat met het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden door [verzoekster] . Die premie staat meer in verband met het bestaan van de arbeidsovereenkomst als zodanig en daarom dient deze naar het oordeel van de kantonrechter niet te worden meegenomen bij de berekening van de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen bij het einde van het dienstverband. Een andersluidend oordeel zou bovendien in strijd zijn met het doel en de strekking van artikel 7 van ‘Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 4 november 2013 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd’, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie, te weten dat werknemers geen financiële belemmeringen mogen ondervinden om de door die richtlijn toegekende vakantie daadwerkelijk te kunnen genieten. Indien een niet genoten vakantiedag bij het einde van de arbeidsovereenkomst tegen een hogere waarde kan worden verzilverd dan het loon dat door de werkgever tijdens de vakantie moet worden doorbetaald, zou dat immers een perverse prikkel voor de werknemer kunnen zijn om juist geen vakantie op te nemen.

4.23

Het voorgaande betekent dat op dit onderdeel aan [verzoekster] wordt toegewezen (264 uur x 2% x € 22,50, derhalve) € 118,80 bruto en dat het méér verzochte wordt afgewezen.

4.24

De door [verzoekster] over de inmiddels gedane nabetaling en over voormeld bedrag van € 118,80 bruto verzochte wettelijke rente (de rente in de zin van artikel 6:119 BW) en wettelijke verhoging (in de zin van artikel 7:625 BW) worden, als op de wet gegrond en door Hogefa ook niet afzonderlijk bestreden, toegewezen, als hierna gemeld. Daarbij gaat de kantonrechter uit van 1 juli 2018 als datum van verzuim, nu dat de datum is per welke de arbeidsovereenkomst is geëindigd, waarmee [verzoekster] een opeisbare vordering op Hogefa kreeg ter zake van de door haar opgebouwde maar niet genoten vakantie-uren.

4.25

Hogefa wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld.

5.De beslissing

De kantonrechter:

- verklaart voor recht dat Hogefa in dit geval ten onrechte de Overbruggingsregeling transitievergoeding heeft toegepast;

- veroordeelt Hogefa aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 71.981,80 bruto ter zake van (het restant van) de haar toekomende transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW daarover vanaf 1 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Hogefa tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW en de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW over een bedrag van € 475,20 bruto vanaf 1 juli 2018 tot aan de dag waarop de (na)betaling van dat bedrag door [verzoekster] werd ontvangen;

- veroordeelt Hogefa tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 118,80 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW en de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW daarover vanaf 1 juli 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Hogefa in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 476,- aan griffierecht en € 800,- aan salaris voor haar gemachtigde;

- verklaart deze beschikking voor zover het veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

654