ECLI:NL:RBROT:2019:4745

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 7628061 \ HA VERZ 19-31

uitspraak: 7 juni 2019

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verzoekster] ,

gevestigd: [vestigingsplaats] ,

verzoekster,

gemachtigde: mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis,

tegen

[verweerder] ,woonplaats: [woonplaats] ,

verweerder,

gemachtigde mr. T.V. Haster te Dordrecht.

Partijen worden hierna mede aangeduid als [verzoekster] en [verweerder] .

1.Het verloop van de procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 22 maart 2019;
het verweerschrift;
de pleitnota van mr. Dornstedt;
de overgelegde producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 mei 2019. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.

2.De vaststaande feiten

2.1

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 2 april 2013 in dienst getreden bij [verzoekster] . [verweerder] heeft de functie van hulpsteigerbouwer. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.180,80 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag. De arbeidsovereenkomst tussen partijen was aanvankelijk aangegaan voor bepaalde tijd, maar is met ingang van 2 oktober 2014 omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Op deze arbeidsovereenkomst is de cao voor de Bouwnijverheid van toepassing.

2.2

[verweerder] heeft zich op 15 augustus 2017 ziek gemeld wegens psychische klachten.

2.3

Bij brief van 1 augustus 2018 heeft [verzoekster] onder meer het volgende bericht aan [verweerder] :

“
(..) Middels deze brief ontvangt u een schriftelijke waarschuwing in verband met het niet nakomen van uw re-integratie verplichtingen.

Op 31 juli 2018 om 15:00 uur bent u opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts. U bent echter niet verschenen, zonder opgave van reden.

Dit was niet de eerste keer dat u geen gehoor gaf aan een oproep voor het spreekuur. Ook op 24 oktober 2017 bent u zonder opgave van redenen niet verschenen. Volgens de Wet verbetering Poortwachter en het verzuimprotocol van [verzoekster] bent u verplicht afspraken bij de bedrijfsarts na te komen.

(..)

Wij hebben begrip voor uw persoonlijke situatie, maar u dient zich desondanks aan de wetten en regels met betrekking tot ziekteverzuim te houden. (…) In het ergste geval kan het zelfs leiden tot ontslag. (…)”

2.4

Op 10 oktober 2018 heeft [verzoekster] bij brief aan [verweerder] bericht:

“
(…) Op 25 september 2018 bent u gestart met aangepast werk op locatie Dupont te Dordrecht, voor 2 dagen per week, op dinsdag en vrijdag. Op 3 oktober 2018 heeft u contact gehad met mevrouw [naam 1] (Casemanager) over uw re-integratie. U gaf aan dat het werk voor u te zwaar was en u tijdelijk fysieke beperkingen heeft. Op 3 oktober 2018 hebben wij met u afgesproken dat u vrijdag 5 oktober 2018 nog thuis blijft en u op dinsdag 9 oktober 2018 het aangepaste werk bij Dupont hervat. (…)

Vanmorgen ontvingen wij het bericht dat u, zonder tegen bericht, niet op het werk en niet voor het gesprek bent verschenen.

Wij hebben daarop diverse keren getracht telefonisch contact met u op te nemen, maar kregen geen gehoor. Er is geen mogelijkheid om een bericht achter te laten. Op maandag 8 oktober 2018 was u ook al niet bereikbaar voor mevrouw [naam 2] , Arboverpleegkundige van RoosendaalArbo.

(…) Wij concluderen dat u zich niet aan deze verplichting houdt. Conform het geldende sanctiebeleid ontvangt u daarom deze officiële schriftelijke waarschuwing.

Tevens maken wij u erop attent dat wij de loonbetaling aan u per 9 oktober 2018 hebben stopgezet. Wij zullen onze betalingsverplichting aan u hervatten zodra u start met aangepaste werkzaamheden. (…)”

2.5

Bij brief van 24 oktober 2018 heeft [verzoekster] een derde en laatste waarschuwing gestuurd aan [verweerder] , in verband met het niet naleven van het verzuimprotocol. De aanleiding voor deze waarschuwing was dat [verweerder] geen gehoor had gegeven aan de sommatie om telefonisch contact op te nemen met [verzoekster] .

2.6

Bij brief van 18 december 2018 heeft [verzoekster] de inhoud van een gesprek met [verweerder] en zijn vader, dat eerder die dag plaats had, bevestigd. De brief eindigt met:

“
Bij deze bevestigen wij voor de allerlaatste maal dat u uw re-integratie verplichtingen dient na te komen. Bij de eerstvolgende overtreding, in welke vorm dan ook, zijn wij genoodzaakt het dienstverband met u, met onmiddellijke ingang te beëindigen.”

2.7

Op 31 januari 2019 heeft [verzoekster] door middel van een deurwaardersexploot een brief betekend aan [verweerder] . Die brief vermeldt onder meer het volgende:

“
(…) Tijdens telefoongesprekken met mevrouw [naam 1] op 9 januari en mw. [naam 3] op 15 januari 2019 heeft u ons laten weten dat u op eigen initiatief na zo’n 14 dagen op 9 januari 2019 uw opname en behandeling in de Anteskliniek in Poortugaal heeft afgebroken. Met het uit eigen beweging afbreken van een opname en behandeling bent u opnieuw in de fout gegaan, doordat u daarmee uw herstel belemmert en uw re-integratieverplichtingen wederom schendt. Dit is de reden dat mw. [naam 3] u – conform de uitdrukkelijke aanzegging en waarschuwing die u is uitgereikt op 18 december 2018 – heeft verteld tijdens datzelfde telefoongesprek dat in ieder geval uw loonbetaling per 15 januari 2019 is stopgezet. Wij zullen dit nog corrigeren naar een stopzetting met ingang van 9 januari 2019.”

2.8

Bij brief van 16 januari 2019 heeft [verzoekster] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd in verband met een ontslagaanvraag voor [verweerder] .

2.9

De bedrijfsarts van [verzoekster] , drs. [naam 4] , heeft bij brief van 24 januari 2019 onder meer het volgende bericht aan [verzoekster] :

“
Vanuit de medische informatie die ik gehad heb kan ik concluderen dat de indicatie tot opname in de kliniek goed onderbouwd was door zijn behandelaars. Zij probeerden middels deze opname diverse doelen te bereiken.

Mocht betrokkene zelfstandig besloten hebben dat hij de kliniek ging verlaten, kan dat met zekerheid gezien worden als het belemmeren van zijn herstel en derhalve aan het niet meewerken van zijn re-integratie.”

2.1

Op 6 maart 2019 is door het UWV een deskundigenoordeel uitgebracht. Het UWV is op basis van stukken en een gesprek tussen [verweerder] en de arbeidsdeskundige van oordeel dat [verweerder] onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. Van het deskundigenoordeel maakt een arbeidsdeskundig rapport onderdeel uit.

3.Het verzoek

3.1

[verzoekster] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerder] , meer in het bijzonder het niet nakomen van re‑integratieverplichtingen, en subsidiair wegens een (ernstig) verstoorde arbeidsverhouding;
primair en subsidiair: bij het bepalen van de einddatum, in afwijking van artikel 7:671b lid 8 onderdeel a BW, geen rekening te houden met de opzegtermijn, maar de arbeidsovereenkomst onmiddellijk te ontbinden omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerder] (lid 8b);
te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zodat hij geen recht heeft op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onderdeel c BW);
[verweerder] te veroordelen in de proceskosten.

Zij voert ter onderbouwing van haar verzoek – samengevat – het volgende aan.

3.2

[verweerder] komt zijn re-integratieverplichtingen niet na. Reeds bij het opstellen van het plan van aanpak, op 9 oktober 2017, is gebleken dat [verweerder] [verzoekster] niet, althans onvoldoende, had geïnformeerd over zijn situatie. Daarna is hij diverse malen niet bij de bedrijfsarts verschenen. Dit was onder meer het geval op 24 oktober 2017, 9 december 2017, 29 mei 2018, 31 juli 2018, 23 oktober 2018 en 13 november 2018. Ook is hij meerdere keren niet ingegaan op uitnodigingen van [verzoekster] voor een gesprek bij haar op kantoor.

3.3

De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [verweerder] met ingang van 18 september 2018 passend werk kon verrichten. Op 9 oktober 2018 is [verweerder] echter zonder berichtgeving niet verschenen. Hiervoor heeft [verzoekster] een officiële waarschuwing gegeven aan [verweerder] . Ook heeft zij met ingang van 9 oktober 2018 de betaling van het loon opgeschort. Hierna heeft zij nog twee officiële waarschuwingen gegeven aan [verweerder] , maar ook deze hebben niet geleid tot een verandering in het gedrag van [verweerder] .

3.4

Thans is sprake van een situatie waarin kan worden gesproken van het belemmeren van herstel en het niet voldoen aan de op hem rustende re-integratieverplichtingen. Dit wordt door het UWV in zijn deskundigenoordeel bevestigd. [verweerder] heeft geen deugdelijke grond om zijn verplichtingen niet na te komen. Het niet nakomen van re-integratieverplichtingen levert een grond op voor ontbinding. Daardoor is namelijk sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond). Subsidiair is inmiddels sprake van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Deze duurzame verstoring is aan [verweerder] te wijten. Voor toekenning van een transitievergoeding is geen plaats.

3.5

Het opzegverbod is in dit geval niet van toepassing, omdat [verweerder] zonder deugdelijke grond weigert zijn verplichtingen na te komen.

3.6

Gelet op de door [verzoekster] aangevoerde feiten ligt een herplaatsing van [verweerder] niet in de rede.

4.Het verweer

4.1

[verweerder] verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

- de vorderingen van [verzoekster] af te wijzen;

- [verzoekster] te veroordelen om de loonbetalingen vanaf 9 januari 2019 te hervatten, althans de loonsom vanaf 9 januari 2019 als schadevergoeding aan [verweerder] te betalen;

- [verzoekster] te veroordelen aan [verweerder] te betalen de transitievergoeding van € 5.103,07 bruto;

- [verzoekster] in de proceskosten te veroordelen.

Hij motiveert zijn verweer en tegenverzoeken – samengevat – als volgt.

4.2

[verweerder] kampt met psychische of neurologische problemen. Dat hij niet voldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie is te wijten aan die ziekte. Er was geen sprake van onwil. Evenmin is sprake van verwijtbaarheid. [verweerder] meent dan ook dat er geen goede gronden aanwezig zijn voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4.3

[verweerder] betwist dat de arbeidsverhouding is verstoord.

4.4

[verweerder] heeft zich gemeld voor passende arbeid. [verzoekster] is daarom gehouden de betaling van het loon te hervatten. [verzoekster] spreekt van stop zetten van het loon, maar dit moet opschorten zijn. [verzoekster] dient alsnog het loon vanaf 9 januari 2019 te betalen aan [verweerder] .

4.5

[verzoekster] heeft de betaling van het loon stopgezet en vervolgens gedraald met het indienen van het verzoekschrift. Het is in strijd met de redelijkheid om het loon zo lang niet te betalen.

4.6

Aangezien geen sprake is van verwijtbaar handelen, dient [verzoekster] de transitievergoeding te betalen aan [verweerder] . Deze bedraagt € 5.103,07 bruto.

5.De beoordeling van het verzoek

5.1

[verzoekster] vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Een dergelijk verzoek kan pas worden toegewezen wanneer daarvoor een redelijke grond aanwezig is en herplaatsing van de werknemer niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Bovendien kunnen opzegverboden aan de toewijzing van het verzoek in de weg staan.

5.2

In deze zaak is sprake van een opzegverbod. Immers, [verweerder] is arbeidsongeschikt. [verzoekster] stelt echter dat [verweerder] zonder deugdelijke grond zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. Dit levert een redelijke grond voor ontbinding op en heeft tevens tot gevolg dat het opzegverbod niet van toepassing is, aldus [verzoekster] .

5.3

Vooropgesteld wordt dat uit de Memorie van Toelichting kan worden afgeleid dat het (stelselmatig) schenden van re-integratieverplichtingen een redelijke grond kan opleveren voor ontbinding. In dat geval is sprake van verwijtbaar handelen, de e-grond (Kamerstukken II 2014/14 33 818, nr. 3 p. 99). Een verzoek gebaseerd op deze grondslag moet worden afgewezen indien de werkgever de werknemer niet eerst schriftelijk heeft aangemaand om zijn verplichtingen na te komen of de betaling van het loon heeft gestaakt (artikel 7:670a lid 1 BW). Daarnaast dient de werkgever te beschikken over een deskundigenoordeel van het UWV (artikel 7:671b lid 5 BW).

5.4

Uit de overgelegde stukken blijkt dat aan de hiervoor genoemde (formele) vereisten voor het onderhavige verzoek is voldaan (zie bijvoorbeeld hiervoor onder 2.7 en 2.10). Derhalve moet worden bezien of sprake is van het niet naleven van verplichtingen, zonder dat daarvoor een deugdelijke grond aanwezig is. Dit wordt immers door [verzoekster] gesteld en door [verweerder] betwist. Volgens [verweerder] wilde hij wel re-integreren, maar was hij daartoe door zijn ziekte niet in staat.

5.5

Door [verweerder] is niet betwist dat hij, ondanks te zijn opgeroepen, meerdere malen niet bij de bedrijfsarts is verschenen. Dit geldt ook voor een aantal uitnodigingen voor een gesprek met medewerkers van [verzoekster] . Daarnaast werd [verweerder] door de bedrijfsarts in staat geacht om vanaf 18 september 2018 gedurende twee dagen per week te hervatten in aangepast werk. [verweerder] is met dit aangepaste werk gestopt omdat hij vond dat het te zwaar voor hem was. De bedrijfsarts had hier echter een andere mening over. Het had daarom op de weg van [verweerder] gelegen om een deskundigenoordeel op dit punt aan te vragen. Dit heeft hij niet gedaan. Voorts is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat [verweerder] op eigen initiatief - en in strijd met het advies van zijn behandelend psycholoog - met medicatie is gestopt. Op een later moment heeft hij een met klem geadviseerd traject van interne begeleiding (opname) zelf na twee weken beëindigd. Dit laatste is voor [verzoekster] reden geweest om het loon stop te zetten (zie onder 2.7).

5.6

Zowel de bedrijfsarts als de arbeidsdeskundige van het UWV heeft gemotiveerd onderbouwd dat de hierboven weergegeven gang van zaken moet worden aangemerkt als niet meewerken aan re-integratie zonder dat daarvoor een deugdelijke grond aanwezig is. Met andere woorden: zij zijn van oordeel dat het niet meewerken [verweerder] kan worden aangerekend. Dat [verweerder] vanwege zijn psychische klachten een (meer dan) moeilijke tijd heeft gehad staat niet ter discussie. Uit de stukken die thans voorhanden zijn blijkt echter niet dat zijn situatie zodanig ernstig was dat geen enkel contact met de bedrijfsarts of zijn werkgever mogelijk was of dat een opname in een kliniek niet de juiste behandelmethode was. [verweerder] heeft geen rapportages of andere stukken in het geding gebracht, waaruit blijkt dat hij door zijn ziekte niet in staat was om aan de – op zich redelijke – verzoeken van [verzoekster] of zijn behandelende psychologen en psychiaters gehoor te geven. Dit betekent dat zijn verweer moet worden gepasseerd, omdat dit op geen enkele wijze is onderbouwd.

5.7

Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geconcludeerd dat aan de zijde van [verweerder] sprake is van verwijtbaar handelen, waardoor ontbinding gerechtvaardigd is. [verweerder] had geen deugdelijke grond om zijn verplichtingen niet na te komen. Daardoor is het opzegverbod niet van toepassing (artikel 7:670a lid 1 BW). Nu sprake is van verwijtbaar handelen is herplaatsing bovendien niet aan de orde. Een en ander betekent dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden.

5.8

Aangezien het verzoek van [verzoekster] wordt ingewilligd, moet het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt worden bepaald. Daarbij is van belang of het handelen van [verweerder] ook als
ernstigverwijtbaar moet worden aangemerkt. Die vraag wordt, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5 en 5.6 is overwogen, bevestigend beantwoord. Daarbij wordt meegewogen dat de verzoeken van [verzoekster] niet onredelijk waren, [verweerder] gedurende een periode van meer dan een jaar zijn verplichtingen niet of nauwelijks is nagekomen en de maatregelen en sommaties van de zijde van [verzoekster] niet het gewenste effect hebben gehad. De arbeidsovereenkomst wordt dan ook met ingang van heden ontbonden (artikel 7:671b lid 8 sub b BW).

5.9

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit ook voort dat [verzoekster] geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verweerder] . Dit vanwege de omstandigheid dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] (artikel 7:673 lid 7 sub c BW). Dit betekent dat het tegenverzoek van [verweerder] op dit punt zal worden afgewezen.

5.1

[verweerder] heeft als tegenverzoek ook doorbetaling van zijn loon vanaf 9 januari 2019 gevorderd. [verzoekster] heeft met ingang van die datum een tweede loonmaatregel opgelegd. Zij heeft het loon stopgezet omdat [verweerder] zijn herstel heeft belemmerd. Dat [verweerder] zijn herstel heeft belemmerd is bevestigd door de bedrijfsarts in zijn brief van 24 januari 2019. [verzoekster] heeft dus op terechte gronden een loonmaatregel getroffen. Alhoewel [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij inmiddels weer wordt behandeld door een psycholoog, zijn ook daar geen stukken van in het geding gebracht. [verweerder] heeft zich weliswaar gemeld voor re-integratie, maar niet gebleken is op welke wijze hij thans zijn verplichtingen weer nakomt. De enkele mededeling dat hij beschikbaar is, is onvoldoende. De vordering tot doorbetaling van loon wordt daarom afgewezen.

5.11

Alhoewel sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen, wordt geen aanleiding gezien om [verweerder] in de proceskosten te veroordelen. Deze zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Beslissing

De kantonrechter:

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van heden;

bepaalt dat [verzoekster] geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verweerder] ;

compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

wijst de (tegen)verzoeken van [verweerder] af.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

783