Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 18/3568
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 januari 2019 in de zaak tussen
[naam 1], te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. M.C. van Meppelen Scheppink,
en
De Raad van Bestuur van het Universitair Medisch Centrum Rotterdam, Erasmus MC (EMC), verweerder,
gemachtigde: mr. G.G.A.M. van Terwisga-van den Broek.
Procesverloop
Op 18 juli 2017 heeft eiser vervangende loonstroken ontvangen over de maanden april tot en met juli 2017 en later over de maanden oktober en november 2017 waarop een inhouding wegens langdurige ziekte wordt toegepast over de uren waarin hij niet heeft gewerkt (de salariskortingen).
Bij besluit van 13 oktober 2017 (het ontslagbesluit) heeft verweerder eiser op grond van artikel 12.10 van de CAO Universitair Medische Centra (UMC) met ingang van 1 november 2017 eervol ontslag verleend in verband met ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte.
Bij besluit van 24 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen het ontslagbesluit en de salariskortingen ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld door zijn echtgenote. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, [naam 2], eisers leidinggevende bij de Centrale Sterilisatie Afdeling (CSA), en [naam 3], P&O adviseur.
Overwegingen
1.1.
Eiser, geboren op [geboortedatum], was sinds 29 mei 2006 voor 36 uur per week werkzaam in het Erasmus MC, laatstelijk in de functie van medewerker steriele medische hulpmiddelen bij de CSA.
De werkzaamheden in deze functie bestaan uit het reinigen, desinfecteren en steriliseren van medische hulpmiddelen, waaronder endoscopen. De reiniging van de endoscopen bestaat uit twee onderdelen, te weten de voorreiniging in de desinfectieruimte (de vuile kant) en het drogen en verwerken in de gedesinfecteerde ruimte (de schone kant).
1.2.
Op 17 juli 2014 is eiser uitgevallen vanwege psychische en psychosomatische klachten. Bij besluit van 16 juni 2016 heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) de verplichting van het EMC tot doorbetaling van het salaris van eiser verlengd tot 10 juli 2017 en verboden eiser in deze periode te ontslaan, omdat verweerder onvoldoende inspanningen had verricht om hem te re-integreren.
1.3.
Vanaf 19 september 2016 was eiser medisch in staat om zijn functie gedurende zijn volledige arbeidsduur te vervullen met inachtneming van een beperking op het gebied van verrichten van onregelmatige diensten. Deze beperking hield in dat hij niet twee semafoondiensten achter elkaar mocht verrichten. Daarom gold hij nog als 1% arbeidsongeschikt. Op zijn verzoek is hij vanaf die datum toch ingedeeld in een dienstrooster waarin met deze beperking geen rekening werd gehouden.
1.4.
In een gesprek op 16 december 2016 met zijn leidinggevende [naam 4] en een P&O adviseur is met eiser afgesproken dat hij een loopbaantraject gaat volgen en hij per 1 januari 2017 volledig arbeidsgeschikt wordt gemeld.
1.5.
Dat eiser ingaande 1 januari 2017 volledig arbeidsgeschikt was, is door verweerder niet aan het UWV gemeld.
1.6.
Op 9 maart 2017 heeft eiser zich ziek gemeld. Vanaf 30 maart 2017 was hij 50% ziek. Vanaf 4 april 2017 was hij weer voor 4 uur per dag aan het werk en in afwachting van zijn herstel ontheven van verplichtingen voor het loopbaantraject. Op 9 mei 2017 was eiser volledig aan het werk.
1.7.
Van 14 augustus 2017 tot 9 november 2017 is eiser opgenomen geweest en behandeld voor zijn klachten. Met het ontslagbesluit van 13 oktober 2017 is aan eiser met ingang van 1 november 2017 eervol ontslag verleend.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 9 mei 2018, het ontslagbesluit en de salariskortingen gehandhaafd. Volgens verweerder is per 12 januari 2017 de gewijzigde richtlijn Thermolabiele, flexibele endoscopen van de Werkgroep Infectie Preventie (hierna: de richtlijn) van toepassing op de werkzaamheden van eiser. Deze richtlijn houdt in dat het drogen en verwerken van endoscopen in de gedesinfecteerde ruimte voortaan dient te geschieden met alcohol gedesinfecteerde blote handen in plaats van met handschoenen. Eiser moet op medische gronden handschoenen dragen in verband met de open wonden die als gevolg van stress/dwang-klachten aan zijn handen ontstaan. Vanwege deze beperking in inzetbaarheid beschouwt verweerder eiser vanaf 12 januari 2017 opnieuw als gedeeltelijk arbeidsongeschikt zodat het volgens verweerder niet ter zake doet of de hersteld verklaring per 1 januari 2017 al dan niet is gemeld aan het UWV.
De onderbreking van eisers arbeidsongeschiktheid heeft gelet op het voorgaande volgens verweerder geen vier weken, maar slechts 11 dagen geduurd (van 1 januari 2017 tot 12 januari 2017). Hierdoor dienen de perioden van arbeidsongeschiktheid samen te worden genomen en is sprake van een samengesteld ziekteverzuim en daarom van een ononderbroken periode van ziekte van eiser vanaf 17 juli 2014.
Ontslag
3. Eiser voert als beroepsgrond aan dat niet is voldaan aan artikel 12.10, tweede lid, van de CAO UMC. Van een onafgebroken ongeschiktheid van 104 weken wegens ziekte is volgens eiser geen sprake omdat hij per 1 januari 2017 volledig arbeidsgeschikt was en zich pas op 9 maart 2017 opnieuw ziek heeft gemeld. Omdat dit een onderbreking is van langer dan vier weken is van een samengesteld ziekteverzuim geen sprake.
3.1
Op grond van artikel 12.10, eerste lid, van de CAO UMC kan de werkgever de medewerker eervol ontslag verlenen op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.
Op grond van artikel 12.10, tweede lid, van de CAO UMC kan een ontslag als bedoeld in het eerste lid slechts worden verleend indien:
de ongeschiktheid onafgebroken 104 weken heeft geduurd, en;
herstel binnen een periode van zes maanden na deze 104 weken redelijkerwijs niet is te verwachten en;
het na een zorgvuldig onderzoek niet mogelijk is gebleken de medewerker binnen het gezagsbereik van de werkgever andere passende arbeid aan te bieden, dan wel indien de medewerker geweigerd heeft andere passende arbeid te aanvaarden.
Op grond van artikel 12.10, vierde lid, van de CAO UMC worden ter bepaling van de periode van 104 weken bedoeld in het tweede lid perioden van ongeschiktheid voor zijn functie samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen.
Op grond van artikel 12.10, vijfde lid, van de CAO UMC wordt of sprake is van een situatie als bedoeld in het tweede lid, onderdelen a, b en c bepaald op basis van de conclusies van UWV in het kader van de WIA-beoordeling.
3.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiser tot 1 januari 2017 en vanaf 9 maart 2017 (geheel of gedeeltelijk) ongeschikt was wegens ziekte zijn arbeid te verrichten. Weliswaar stelt eiser dat hij vanaf 19 september 2016 bij wijze van proef alle dienstroosters draaide, maar formeel stond hij nog voor 1% arbeidsongeschikt gemeld. Afgesproken was dat eiser per 1 januari 2017 volledig hersteld gemeld zou worden.
3.3.
Verweerder heeft bevestigd dat eiser abusievelijk niet op 1 januari 2017 bij het UWV 100% arbeidsgeschikt is gemeld. De rechtbank is van oordeel dat deze betermelding, gelet op de situatie waarin eiser zich bevond, van cruciaal belang was. De rechtbank stelt vast dat de (latere) besluitvorming van het UWV dus op onvolledige informatie is gestoeld.
3.4.
Daarnaast heeft verweerder niet per brief of officiële mededeling bekend gemaakt dat hij eiser ingaande 12 januari 2017 weer arbeidsongeschikt achtte. Uit de richtlijn in het dossier, met als datum vastgesteld januari 2015 en wijziging januari 2016, blijkt niet dat voor iedereen duidelijk moest zijn dat de aangepaste richtlijn per 12 januari 2017 in werking trad. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de enkele omstandigheid dat eiser eind januari door de coördinator was meegedeeld dat hij niet langer met handschoenen mocht werken aan de schone kant bij het reinigen van de endoscopen, door eiser niet opgevat heeft dienen te worden als een officiële mededeling dat hij met ingang van voornoemde datum als (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt werd beschouwd. Noch het UWV noch de bedrijfsarts was van het, wederom voor eiser relevante, besluit van verweerder op de hoogte. Hierdoor heeft een deskundig oordeel van een arts over deze ziekmelding niet kunnen plaatsvinden. Dat één en ander pas eind maart 2017 met eiser is besproken, dient voor verweerders risico te komen. Eiser heeft immers de vermeende ziekmelding per 12 januari 2017 niet kunnen laten beoordelen. De reden dat de beter- en ziekmelding niet hebben plaatsgevonden was volgens verweerder een fout in het administratiesysteem. Deze fout dient gelet op de belangen die er voor eiser op het spel staan voor rekening en risico van verweerder te komen.
3.5.
De onderbreking van zijn ongeschiktheid heeft gelet op het voorgaande langer dan vier weken geduurd (van 1 januari 2017 tot 9 maart 2017). Van een samengesteld ziekteverzuim is daarom geen sprake. Aan artikel 12.10, tweede lid, aanhef en onder a, van de CAO UMC is niet voldaan, omdat de ongeschiktheid niet onafgebroken 104 weken heeft geduurd. Nu de voorwaarden uit artikel 12.10 cumulatief zijn geformuleerd leidt dit tot het oordeel dat verweerder niet bevoegd was het ontslag te verlenen.
3.6.
De beroepsgrond slaagt.
Uit proceseconomische redenen en met het oog op finale afdoening van het onderhavige geding zal de rechtbank ook de overige beroepsgronden bespreken.
4. Ter zitting heeft eiser bevestigd dat hij zich niet langer op het standpunt stelt dat niet is voldaan aan artikel 12.10, tweede lid, aanhef en onder b, van de CAO UMC.
Het UWV heeft aan eiser bij besluit van 28 augustus 2017 met ingang van 10 juli 2017 een WGA-uitkering verstrekt op grond van de Wet WIA met een arbeidsongeschiktheidspercentage van 63,79%. Bij besluit van 8 januari 2018 heeft het UWV na een herbeoordeling op eisers verzoek het percentage per 4 december 2017 verlaagd naar 33,98% en bij besluit van 19 september 2018 is het percentage vastgesteld op 38,40%. Hieruit blijkt dat eiser niet binnen een periode van zes maanden na de einddatum van de verlengde wachttijd voor een WIA-uitkering is hersteld.
5. Eiser voert verder als beroepsgrond aan dat niet is voldaan aan artikel 12.10, tweede lid, aanhef en onder c, van de CAO UMC.
5.1.
Verweerder heeft toegelicht dat de re-integratie van eiser gericht is geweest op volledige werkhervatting in zijn eigen functie. Per 1 januari 2017 was het doen van semafoondiensten niet langer een belemmering voor eiser. Eiser kon per die datum volledig re-integreren in de eigen functie. De beperking van eiser ligt volgens verweerder ingaande 12 januari 2017 in het dragen van handschoenen bij de reiniging van endoscopen aan de schone kant, wat blijkens de gegeven toelichting slechts een klein deel (een half dagdeel) van eisers werkweek in beslag nam. Ter zitting is gebleken dat geen nader onderzoek is gedaan naar de mogelijkheid om bij deze werkzaamheden (eventueel gedesinfecteerde) steriele handschoenen te dragen. Hoewel hij het beroep op het gelijkheidsbeginsel betreffende de collega met astma heeft laten vallen, heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat een aantal collega’s met dezelfde functie wel de scooptraining heeft gehad, maar de bijbehorende werkzaamheden niet uitvoert. Gelet hierop had verweerder moeten bezien of eiser volledig in zijn functie werkzaam kon zijn zonder de reiniging van de endoscopen aan de schone kant uit te voeren.
Daarnaast zijn de mogelijkheden tot re-integratie in andere passende arbeid bij deze of een andere werkgever niet verder onderzocht.
Nu niet na zorgvuldig onderzoek is gebleken dat het niet mogelijk is eiser binnen het gezagsbereik van verweerder andere passende arbeid aan te bieden, is niet aan de voorwaarde van artikel 10.12, tweede lid, onder c, van de CAO UMC voldaan en is ook op dit punt het bestreden besluit in rechte onhoudbaar.
5.2.
De beroepsgrond slaagt.
Inhouding salaris
6. Op grond van artikel 8.5, eerste lid, van de CAO UMC behoudt de medewerker die wegens ziekte of gebrek geheel of gedeeltelijk verhinderd is zijn arbeid te verrichten gedurende een termijn van 52 weken zijn bezoldiging. Na 52 weken behoudt hij over de ziekteverlofuren 70% van zijn bezoldiging.
6.1.
Gelet op overweging 3.5 is op 9 maart 2017 een nieuwe periode van ziekte gaan lopen. Eiser had mitsdien vanaf die datum gelet op het bepaalde in artikel 8.5, eerste lid, van de CAO UMC gedurende een termijn van 52 weken recht op zijn volledige bezoldiging. Verweerder heeft ten onrechte vanaf april 2017 een inhouding op eisers salaris wegens langdurige ziekte toegepast.
Conclusie
7. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Om het geschil tussen partijen finaal te beslechten ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het ontslagbesluit en de salariskortingen te herroepen en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
Dit betekent dat het dienstverband van eiser met ingang van 1 november 2017 moet worden hersteld en dat de (financiële) gevolgen van de herroepen besluiten moeten worden gerepareerd.
Omdat eiser gelet op de besluitvorming van het UWV nog niet volledig arbeidsgeschikt is en sprake is van enige beperkingen, zullen partijen onderling moeten bezien of herplaatsing in de eigen functie met enige aanpassing mogelijk is of (intern of extern) een andere functie geschikter voor eiser is.
8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2048,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van (sinds 1 januari 2019) € 512,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het ontslagbesluit en de salariskortingen en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 170,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2048,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.
De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 januari 2019.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.