ECLI:NL:RBROT:2019:2707

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummers: 7397231 / VZ VERZ 18-25009
en7404026 / VZ VERZ 18-25187

(gevoegd behandeld)

uitspraak: 4 april 2019

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, inzake het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

in de zaken van

[naam verzoekster 1] ,

wonende te [woonplaats verzoekster 1] ,

verzoekster,

gemachtigde: mr. H.J.A. Jansen,

gericht tegen

de besloten vennootschap

Eneco Levering B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster,

gemachtigden: mr. J.H. Even en mr. E.M. Poutsma.

[naam verzoekster 2] ,

wonende te [woonplaats verzoekster 2] ,

verzoekster,

gemachtigde: mr. H.E. Wiechers (Stichting Achmea Rechtsbijstand),

gericht tegen

de besloten vennootschap

Eneco Levering B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster,

gemachtigden: mr. J.H. Even en mr. E.M. Poutsma.

Partijen worden hierna verder aangeduid als respectievelijk “ [naam verzoekster 1] ”, “ [naam verzoekster 2] ” en “Eneco”.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het verzoekschrift van [naam verzoekster 1] , met producties;
het verzoekschrift van [naam verzoekster 2] , met producties;
het verweerschrift, met bijlagen;
de ten behoeve van de mondelinge behandeling overgelegde producties aan de zijde van [naam verzoekster 1] ;
de pleitaantekeningen aan de zijde van [naam verzoekster 1]
de pleitaantekeningen aan de zijde van Eneco.

1.2.

De mondelinge behandeling van de verzoeken is gehouden op 14 maart 2019. De verzoeken zijn gevoegd behandeld door de kantonrechter. [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] zijn verschenen in persoon, bijgestaan door hun gemachtigden. Namens Eneco is verschenen, [naam 1] , lead employee experience HR, bijgestaan door de gemachtigden. Alle partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht waarbij de gemachtigden van [naam verzoekster 1] en Eneco pleitnotities hebben overgelegd. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden.

1.3.

De uitspraak van de beschikking die ziet op beide zaken is bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

In de onderhavige procedure zal van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

[naam verzoekster 1] , geboren op [geboortedatum verzoekster 1] , is op 4 september 1978 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Eneco, laatstelijk in de functie van Employee Sales Support.

2.2.

[naam verzoekster 2] , geboren op [geboortedatum verzoekster 2] , is op 1 december 2006 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Eneco, laatstelijk in de functie van Facturatie Specialist.

2.3.

De Eneco Groep richt zich, kort gezegd, op het leveren van duurzaam gegeneerde energie. [naam bedrijf] , voorheen [naam bedrijf] , begeeft zich op dezelfde markt.

2.4.

De Eneco Groep heeft met ingang van 1 mei 2018 de aandelen in [naam bedrijf] . verkregen. Op 1 mei 2018 zijn [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] daadwerkelijk bij Eneco Levering in dienst getreden. In het koopproces is afgesproken dat de activiteiten en de daarbij behorende werkzaamheden van [naam bedrijf] Levering na een verloop van en periode van zes maanden vanaf 1 mei 2018 van [woonplaats verzoekster 1] naar Rotterdam zouden gaan.

2.5.

In onderhandeling met de vakbonden FNV en CNV Connecties is een Sociaal Protocol overeengekomen en op 10 en 11 april 2018 ondertekend. Het Sociaal Protocol biedt de werknemers de keuze tussen enerzijds het mee overgaan naar Rotterdam met een (nieuwe) arbeidsovereenkomst of anderzijds het opteren van de zogeheten stimuleringsregeling, een voorwaardelijke vrijwillige vertrekregeling voor het geval de betrokken medewerker niet over wil gaan naar Rotterdam. In artikel 23, lid 4 van het Sociaal Protocol is onder meer het volgende vermeld:
“Eneco Levering zal echter bij uitzondering niet positief ingaan op de opgave van interesse, als het vertrek van de betrokken medewerker (met name in het licht van de hoeveelheid ontvangen opgaven van interesse) in strijd komt met het redelijke bedrijfsbelang van Eneco Levering en de Eneco Groep, met name daaruit bestaande dat de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar komt. (…) N.B. uit het voorgaande blijkt eveneens dat het verstrekken van de concept beëindigingsovereenkomst aan de medewerker juridisch niet moet worden gezien als een aanbod maar als een (binnen de grenzen van de stimuleringsregeling) vrijblijvende uitnodiging van aan de medewerker de aangeboden optie in overweging te nemen. (…)”

2.6.

[naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] hebben beide een brief van 29 mei 2018 ontvangen van Eneco met daarin de mededeling dat zij per 1 mei 2018 automatisch zijn overgegaan naar Eneco Levering en de aankondiging dat per 1 november 2018 een standplaatswijziging naar Rotterdam zal plaatsvinden.

Conform de afspraken in het Sociaal Protocol zijn tevens een arbeidsovereenkomst met daarin de functie en geharmoniseerde arbeidsvoorwaarden van Eneco, inclusief toelichting (1) en (2) een concept beëindigingsovereenkomst waarin de stimuleringsregeling uit het Sociaal Protocol is uitgewerkt, bijgevoegd. Ten aanzien van de keuze voor de stimuleringsregeling is in voormelde brief ondermeer het volgende opgenomen:

“In het geval je dit concept tijdig ondertekend retourneert zal Eneco, zoals in het Sociaal Protocol vermeld, eerst het aantal ontvangen ‘opgaven van interesse’ inventariseren. Pas na deze inventarisatie bepaalt Eneco of zij ook instemt met de beëindigingsovereenkomst.

De reden waarom Eneco eerst inventariseert en daarna pas beslist of zij wel of niet instemt met de beëindigingsovereenkomst, is omdat de continuïteit van de bedrijfsvoering en het bedienen van de klanten (kort gezegd: het bedrijfsbelang) in het geding komen bij een grootschalig vertrek van werknemers. Uiterlijk op 23 juli a.s. zal Eneco kenbaar maken of zij positief kan ingaan op de ontvangen opgaven van interesse. Pas na aanvaarding door Eneco van de door jou ondertekende beëindigingsovereenkomst, komt de overeenkomst tot stand. Komt de overeenkomst niet tot stand , dan treedt de eerste optie (standplaatswijziging) in werking en zal jij dus op de in bijlage 2 genoemde voorwaarden bij het aangegeven bedrijfsonderdeel van de Eneco Groep in dienst treden”.

In de brief is voorts medegedeeld dat de functies van [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] op voorhand als ‘bedrijfskritisch’ worden aangemerkt en dat dit betekent dat Eneco de kennis en expertise, die hoort bij hun functies nodig heeft om de continuïteit van de bedrijfsvoering te waarborgen.

2.7.

[naam verzoekster 1] heeft op 20 juni 2018 de bij de brief van 29 mei 2018 bijgevoegde en reeds door Eneco ondertekende beëindigingsovereenkomst ondertekend en geretourneerd aan Eneco.

2.8.

[naam verzoekster 2] heeft op 11 juni 2018 de bij de brief van 29 mei 2018 bijgevoegde en reeds door Eneco ondertekende beëindigingsovereenkomst ondertekend en geretourneerd aan Eneco.

2.9.

Op 18 juli 2018 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Eneco en de vakbonden. De insteek van dit overleg was om tot zogenoemde objectieve criteria te komen op basis waarvan wordt vastgesteld op welke de medewerker wordt geselecteerd van wie de opgave van interesse niet kan worden gehonoreerd. Bij dit overleg waren aanwezig: [naam 2] namens FNV, [naam 3] namens CNV Connectief, en [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] namens Eneco Levering. Als toehoorders waren eveneens aanwezig
[naam 7] en [naam 8] , vanwege hun lidmaatschap van de ondernemingsraad Eneco Zuid-Nederland. Bij deze bijeenkomst is door [naam 6] een PowerPointpresentatie gegeven. Op sheet met nummer 5. Voorstel Objectieve Criteria is ten aanzien de reistijd met OV een middels een * achter OV in een voetnoot onder aan de sheet het volgende opgenomen:

* Dit wordt gemeten op basis van 9292, o.b.v. meest optimale reistraject ( postcode huisadres – Rotterdam Alexander. (…)

Direct na afloop van dit overleg is de PowerPointpresentatie per e-mail verzonden aan de betrokkenen.

2.10.

Op 20 juli 2018 is door [naam 6] een samenvatting gestuurd van het overleg van 18 juli 2018. Op 20 juli 2018 heeft de OR Eneco Zuid-Holland zijn akkoord op de samenvatting gegeven en op 9 augustus 2018 hebben de vakbonden ook hun akkoord gegeven hierop.

2.11.

[naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] hebben op 23 juli 2018 ieder afzonderlijk een mailbericht van Eneco ontvangen waarin staat dat Eneco niet positief kan ingaan op de door hen ondertekende beëindigingsovereenkomsten en zij op grond van de met de vakbonden en OR afgestemde en overeengekomen criteria zijn ‘aangewezen’ om per 1 november 2018 over te komen naar Eneco World.

2.12.

Naar aanleiding van de door [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] tegen de beslissing van Eneco ingediende bezwaarschriften heeft op 10 oktober 2018 de bezwarencommissie hun beroep op de hardheidsclausule (omtrent de toepassing van de stimuleringsregeling) ongegrond verklaard.

2.13.

Op 7 oktober 2018 heeft Eneco schriftelijk contact opgenomen met de vakbonden, waarbij nogmaals in het licht van de bespreking van 18 juli 2018 de rekensystematiek is toegelicht. Op 9 oktober 2018 heeft vervolgens een telefonisch overleg plaatsgevonden tussen Eneco en de representanten van de vakbonden, waarvan een kort verslag per mail is gestuurd dezelfde dag. Tussen partijen is hierbij vastgesteld dat het eindadres – Station Rotterdam Alexander – juist is toegepast.

2.14.

Op 10 oktober 2018 heeft nogmaals een telefonisch overleg plaatsgevonden, om ook de OR Eneco Zuid-Nederland te informeren. Aan dat overleg namen deel: [naam 2] en [naam 3] (namens vakbonden), [naam 9] en [naam 5] (namens Eneco Levering) en [naam 7] en [naam 10] (namens OR Eneco Zuid-Nederland). In dit overleg hebben partijen vastgesteld dat, hoewel de berekeningswijze op 18 juli 2018 explicieter besproken had kunnen worden waardoor ruis zou zijn voorkomen, dit niet afdoet aan de juistheid van de berekeningswijze. De uitkomsten van deze bespreking zijn per e-mail van 15 oktober 2018 bevestigd.

2.15

Per mail van 16 oktober 2018 heeft [naam 3] de uitkomsten, verwoord in de mail van 15 oktober 2018, bevestigd door het antwoord: “goed verwoord”.

3.De verzoeken

3.1

De verzoeken strekken tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, met bepaling van een datum waarop de verzochte getuigen ter terechtzitting zullen worden gehoord.

3.2.

[naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] wensen door middel van het horen van getuigen bewijs te leveren van de volgende feiten en rechten:

1. Dat de vakbonden op 1 en 12 maart 2018 aan medewerkers van [naam bedrijf] expliciet hebben aangegeven dat de door de medewerkers aangeven interesse zou worden gevolgd en dat op basis hiervan door de vakbondsleden binnen [naam bedrijf] goedkeuring is gegeven aan het concept protocol;

2. Dat Eneco tijdens de bijeenkomst van 18 juli 2018 niet heeft besproken dat het criterium ‘van deur tot deur’ was losgelaten en was gewijzigd in het criterium ‘van deur tot station Alexander”;

3. Dat de objectieve criteria zoals deze door Eneco worden gepresenteerd niet in lijn zijn met de afspraken die gemaakt zijn door de vakbonden en de ondernemingsraad en dat deze achteraf eenzijdig door Eneco zijn vastgesteld;

4. Dat Eneco de leden van de OR Zuid-Nederland onder ontoelaatbare druk heeft gezet om hun standpunt ter zake de totstandkoming van de objectieve criteria te wijzigen zodanig dat met de OR zou zijn gesproken over toepasselijkheid van het criterium ‘van deur tot Station Alexander”;

5. Dat bij de berekening van de reistijd uitgegaan moet worden van een berekening van deur tot deur en niet van een berekening van een woonadres naar station Rotterdam Alexander;

6. Dat [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] niet vallen onder een van de door Eneco geformuleerde criteria zoals genoemd in de ‘objectieve criteria’ en dat het criterium b. het dichts in de buurt komt van de feitelijke situatie zodat [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] vallen onder dat criterium.

7. [naam verzoekster 2] heeft één aanvullende vraag te weten:

Dat indien thuiswerken niet mogelijk is de gemiddelde reistijd niet verminderd mag worden en gekeken moet worden naar de feitelijke reistijd.

3.3.

[naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] verzoeken de volgende personen als getuige te horen:

1. Mevrouw [naam getuige 1] , in haar hoedanigheid van HR medewerkster bij Eneco;

2. De heer [naam getuige 2] , in zijn hoedanigheid van vakbondsbestuurder van CNV Connectief;

3. De heer [naam getuige 3] , in zijn hoedanigheid van vakbondsbestuurder van het FNV;

4. Mevrouw [naam getuige 4] , in haar hoedanigheid van voorzitter van de ondernemingsraad van Eneco Zuid-Nederland;

5. Mevrouw [naam getuige 5] , in haar hoedanigheid van vicevoorzitter van Eneco Zuid-Nederland;

6. De heer [naam getuige 6] , in zijn hoedanigheid van voorzitter van de ondernemingsraad van Uniper.

3.4.

Aan de verzoeken is -kort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd.

[naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] overwegen om een procedure aanhangig te maken tegen Eneco om een verklaring voor recht te vragen dat het aanbod van de functie in Rotterdam door Eneco niet passend is, vanwege het feit dat de reistijd voor [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] zodanig is dat hen een beroep op de afvloeiingsregeling toekomt. [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] stellen in dit verband dat de objectieve criteria waarop de overplaatsing is gebaseerd niet voldoen aan de vereisten zoals in de rechtspraak omschreven alsmede niet op de juiste gronden tot stand zijn gekomen.

3.5.

Tijdens de eerste bijeenkomsten op 1 en 12 maart 2018 is door de vakbonden uitleg gegeven aan de medewerkers van [naam bedrijf] over het concept sociaal protocol dat tot stand was gekomen, waarbij expliciet is aangegeven dat de door de medewerkers aangegeven interesse met betrekking tot het al dan niet willen aanblijven bij Eneco gehonoreerd zouden worden. Aan [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] wordt ook een getekende vaststellingsovereenkomst opgestuurd. Zij zijn dan ook van oordeel dat zij, mede gezien de informatie die eerder op de genoemde bijeenkomsten aan hen is verstrekt, gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat hun keuze voor de afvloeiingsregeling zou worden gehonoreerd. Dit is echter niet het geval. Op grond van de vastgestelde objectieve criteria komen zij volgens Eneco niet in aanmerking voor de afvloeiingsregeling en dienen zij over te gaan naar Rotterdam.

3.6.

Het is de totstandkoming van deze objectieve criteria waarbij [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] hun vraagtekens zetten. Deze zijn niet deugdelijk tot stand gekomen. In hun beleving was in de gehele voorfase het uitgangspunt voor de berekening van de reistijd het van ‘deur tot deur’ principe, dus van huisadres met postcode tot aan het adres van Eneco World in Rotterdam. Echter blijkt het gehanteerde criterium op enig moment te zijn gewijzigd in van ‘deur tot station Rotterdam Alexander’.

Deze wijziging is volgens [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] op enig moment eenzijdig zonder overleg door Eneco besproken. [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] worden gesterkt in hun standpunt wegens het feit dat zij van leden van de OR Eneco Zuid-Holland hebben vernomen dat zij in de onderhandelingen altijd zijn uitgegaan van het van ‘deur tot deur’ principe en niet van ‘deur tot Rotterdam Alexander”. Ook de heer [naam 3] van vakbond CNV heeft in een Whatsapp bericht bevestigd dat hij uitging van het van ‘deur tot deur’ principe.

Eneco heeft tijdens een bijeenkomst op 18 juli 2018 weliswaar in een PowerPoint presentatie in een voetnoot de berekeningswijze van ‘deur tot Rotterdam Alexander’ genoemd, maar dit is als zodanig niet tijdens deze bijeenkomst besproken. Daarbij is tijdens deze bijeenkomst ook een Excelsheet overgelegd waarop stond te lezen dat de OV reistijd een reistijd is van ‘deur tot deur’. Bij de betrokkenen kon dan ook geen twijfel bestaan over het gehanteerde criterium van ‘deur tot deur’. Dit criterium wordt overigens ook in het handboek van Eneco als geldend beschreven.

Pas eind augustus 2018 wordt [naam verzoekster 1] geïnformeerd dat de reistijd van ‘deur tot Rotterdam Alexander’ wordt berekend. Pas nadat er veel commotie is ontstaan zijn de vakbonden, al dan niet onder druk van Eneco, zich op het standpunt gaan stellen dat er wel degelijk overeenstemming is bereikt over het ‘van deur tot Rotterdam Alexander’ criterium. [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] hebben vernomen dat de leden van OR en de vakbonden onder druk zijn gezet door Eneco om zich achter het door Eneco eenzijdig gewijzigde criterium te scharen. Gelet op de geschetste gang van zaken in het verzoekschrift en de onverklaarbare wijziging van 180 graden in het standpunt van vakbonden, kan dit ook niet anders. Door middel van het horen van de opgegeven getuigen willen zij hier duidelijkheid over krijgen.

3.7.

Eneco heeft verder geen duidelijk kader geschetst over het in mindering brengen van de thuiswerkdag op de reistijd. Niet duidelijk is hoe de ‘gemiddelde reisafstand’ dan moet worden uitgelegd. Eneco heeft hierover geen duidelijkheid geschept en de bestaande onduidelijkheid dient voor rekening en risico van Eneco te komen. Zowel [naam verzoekster 1] als [naam verzoekster 2] vallen niet onder een van de categorieën van de objectieve criteria zoals die worden omschreven. Zij dienen daarom ondergebracht te worden in de categorie waar zij het dichts bij in de buurt komen, zijnde b, waarmee zij alsnog onder de werking van de afvloeiingsregeling komen te vallen.

4.Het verweer

4.1.

Eneco stelt voorop dat gelet op de inhoud van het Sociaal Protocol, dat in onderhandeling met de vakbonden FNV en CNV Connectief tot stand is gekomen en op 10 en 11 april 2018 is ondertekend, een gehouden informatiesessie op 9 mei 2018 en de aan de werknemers verstuurde informatie op 29 mei 2018, [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] er niet gerechtvaardigd op konden vertrouwen dat hun opgave van interesse voor beëindiging per definitie zou worden gehonoreerd.

4.2.

Het verzoek tot het horen van de getuigen voldoet niet aan de vereisten die de wet daaraan stelt en dient daarom te worden afgewezen. De te entameren procedure en de te beantwoorden vragen lenen zich immers niet voor getuigenbewijs.

In de bodemprocedure zal het Sociaal Protocol door de rechter uitgelegd moeten worden aan de hand van de cao-norm. In het licht van die cao-norm hebben [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] niet voldoende duidelijk gemaakt dat en op welke wijze een getuigenverhoor zou kunnen bijdragen aan de beoordeling van een geschil in de bodemprocedure. Zo maakt de vraag over de wijze waarop het Sociaal Protocol tot stand is gekomen, geen verschil voor de vraag of dit Sociaal Protocol op [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] van toepassing is. [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] hebben dan ook geen rechtens te honoreren belang bij het houden van een voorlopig getuigen verhoor.

4.3.

Het komt Eneco voor dat het voorlopig getuigenverhoor met name moet worden gezien als een actie om Eneco onder de druk te zetten. De door [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] genoemde vragen zijn namelijk irrelevant of al in de stukken beantwoord.

Ten aanzien van vraag 1 doet het er niet toe wat door de vakbonden hebben aangegeven nu een mededeling van de vakbond Eneco niet kan binden en ook niet omdat een dergelijke mededeling irrelevant is voor de uitleg van het Sociaal Protocol.

Vraag 2 doet er ook niet toe nu moet worden vastgesteld wat is afgesproken en niet wat is besproken. Gelet op de e-mails van 9 en 15 oktober 2018 zijn de gemaakte afspraken tussen partijen helder. Of deze afspraken juridisch stand zullen houden is een juridische vraag, waarvoor een getuigenverhoor niet geschikt is.

Vraag 3 dient geen juridisch te respecteren doel of belang nu uit de Powerpoint presentatie van 18 juli 2018, waarin het criterium van ‘deur tot Rotterdam’ specifiek wordt genoemd, al volgt dat Eneco dit criterium niet pas achteraf en eenzijdig heeft vastgesteld.

Ook vraag 4 is irrelevant nu de objectieve criteria tot stand zijn gekomen in overleg met de vakbonden en niet met de OR Eneco Zuid-Holland. Daarnaast wordt door [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] niet geconcretiseerd om welke ontoelaatbare druk het zou gaan, zodat deze vraag zonder enige toelichting neerkomt op een fishing expedition van de zijde van verzoeksters.

De vragen 5, 6 en 7 betreffen wederom juridische vragen waarop het antwoord door de getuigen niet op basis van uit eigen waarneming bekende feiten gegeven kan worden.

4.4.

De verzoeken tot het horen van de getuigen dienen te worden afgewezen omdat zij ook vallen in de door de Hoge Raad genoemde uitzonderings categorieën. Een voorlopig getuigenverhoor mag niet tot een ‘fishing expedition’ leiden en daar is in de onderhavige zaken wel sprake van volgens Eneco. De objectieve criteria staan vast en ook het proces dat deze criteria heeft geleid. [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] hebben dan ook onvoldoende belang aangetoond bij hun verzoeken.

4.5.

Daarnaast is er ook sprake van misbruik van recht en dan in het bijzonder misbruik op grond van het doelcriterium. Het voorlopig getuigenverhoor wordt immers gebruikt voor het bewijzen van feiten en rechten die vallen buiten de rechtsstrijd van het voorlopig getuigenverhoor, nu zij de getuigen willen verleiden tot het doen van juridische kwalificaties. Het voorlopig getuigenverhoor is hiervoor niet bedoeld.

4.6.

Ook zijn de verzoeken in strijd met de goede procesorde. Het houden van een getuigenverhoor op deze schaal en ten aanzien van vragen die niet relevant zijn voor een voorlopig getuigenverhoor, is verre van efficiënt. Mocht in de bodemprocedure al blijken dat getuigenbewijs noodzakelijk is dan is het efficiënter om op een concrete vraag een kleinschaliger en gerichter getuigenverhoor te houden.

5.De beoordeling

5.1

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten, evenals op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen aanleiding een dergelijk verzoek onttrokken te achten aan de in artikel 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.

5.2.

Uit de wet en het hiervoor verwoorde toetsingskader voor een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor volgt derhalve dat [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] in beginsel recht op een dergelijk verhoor hebben (behoudens de daar geformuleerde afwijzingsgronden) en dat aan de rechter ter zake dus geen discretionaire bevoegdheid toekomt. Ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder b Rv dient het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de feiten of rechten die men wil bewijzen in te houden. Het verhoor strekt ook en vooral ertoe om de verzoekende partij bij een eventueel naderhand aanhangig te maken procedure de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (haar wellicht nog niet precies bekende) feiten en haar aldus in staat te stellen haar positie beter te beoordelen.

5.3.

[naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] hebben aangevoerd dat zij belang hebben bij het horen van de door hen opgegeven getuigen over onder meer de totstandkoming van de objectieve criteria, een en ander met het oog op het voeren van een bodemprocedure waarin zij een verklaring voor recht willen vragen dat – kort gezegd – het aanbod van Eneco van hun functie in Rotterdam vanwege de reistijd niet passend is en dat hen zodoende een beroep op de stimuleringsregeling toekomt. De objectieve criteria zijn naar hun mening op onrechtmatige wijze tot stand gekomen en om dat te achterhalen dienen zij noodzakelijke informatie te vergaren over de wijze van totstandkoming van deze criteria.

5.4.

De kantonrechter stelt voorop dat gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd het Sociaal Protocol het resultaat is van de onderhandelingen tussen de vakbonden en Eneco. Ook de daarop volgende vaststelling van de objectieve criteria is een resultaat van onderhandelingen tussen de vakbonden en Eneco waarbij de OR eveneens is gehoord. Dat er in een fase van onderhandelingen aanvankelijk verschillende standpunten gebezigd worden, die uiteindelijk leiden tot het vaststelling van de objectieve criteria zoals deze er thans liggen, is daarom niet onlogisch te noemen. [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] stellen zich echter op het standpunt dat die objectieve criteria niet op de juiste gronden tot stand zijn gekomen. Zij menen op grond van de door hen geschetste gang van zaken dat Eneco ontoelaatbare druk heeft uitgeoefend op de leden van de OR Zuid-Holland en de vakbondsleden van FNV en CNV connect.

5.5.

De kantonrechter overweegt dat de verzoeken, ondanks de uitvoerige toelichtingen, op dit punt uitsluitend zijn gebaseerd op vermoedens en speculaties aan de zijde van [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] . Zij stellen immers dat ‘het volstrekt ongeloofwaardig is’ dat de vertegenwoordigers van de vakbonden hun standpunt in oktober 2018 ineens 180 graden hebben gewijzigd ten opzichte van het door hen eerder gecommuniceerde standpunt. Ook zijn ‘zij ervan overtuigd, op basis van de informatie die zij hebben gekregen van de OR leden’ over de stevige druk die door Eneco op hen is uitgeoefend dat Eneco de vertegenwoordigers onder druk heeft gezet, althans anderszins ertoe heeft bewogen om hun standpunt ter zake te wijzigen. [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] hebben ook van betrokken medewerkers van de OR Eneco Zuid-Nederland ‘signalen ontvangen’ dat door Eneco onevenredig veel druk is uitgeoefend op de leden van de OR en de vakbonden om hun standpunt te wijzingen. Zij ‘hebben vernomen’ dat de leden van OR en de vakbonden onder druk zijn gezet door Eneco om zich achter het door Eneco eenzijdig gewijzigde criterium te scharen, dat het onder druk zetten op de onverklaarbare wijziging van 180 graden in het standpunt van vakbonden, ‘ook niet anders kan’, ‘dat dit wel zo moet zijn’ en dat zij ‘van diverse kanten hebben vernomen’ dat de objectieve criteria eenzijdig door Eneco zijn opgesteld en zij deze heeft opgelegd aan de andere partijen.
Hiermee wordt door [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] over onevenredig veel druk en ontoelaatbare druk gesproken zonder dat door hen hieraan enige concrete invulling wordt gegeven. Niet is gesteld door wie druk zou zijn uitgeoefend, en op wie, om wat voor soort druk het zou gaan, en op welke wijze dit is gedaan, of door wie of op welke wijze dit [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] kenbaar is gemaakt. Al deze vragen blijven onbeantwoord. Door [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] zijn dan ook geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die zouden maken dat deze vermoedens zodanig gerechtvaardigd zijn dat het horen van getuigen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor toewijsbaar is. Bij deze stand van zaken zou toewijzing van het verzoek louter leiden tot een ‘fishing expedition’ waarvoor het voorlopig getuigenverhoor niet is bedoeld. Daarbij komt dat de overgelegde stukken geen enkele steun bieden aan het standpunt van [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] . Integendeel, blijkens de hiervoor in r.o. 2.15. weergegeven mail van 16 oktober 2018 heeft [naam 3] (CNV) de uitkomsten
van een overleg van 10 oktober 2018 tussen vertegenwoordigers van Eneco, de vakbonden
( [naam 2] en [naam 3] ) en de OR Eneco Zuid-Nederland) waarin is vastgesteld dat, hoewel de berekeningswijze op 18 juli 2018 explicieter besproken had kunnen worden waardoor ruis zou zijn voorkomen, dit niet afdoet aan de juistheid van de berekeningswijze

bevestigd door het antwoord: “goed verwoord”.

5.6.

Daarbij komt dat er geen aanknopingspunten zijn gevonden voor de juistheid van de stelling van [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] dat zij uitsluitend middels het doen horen van getuigen duidelijk kunnen maken hoe de feitelijke gang van zaken bij de totstandkoming van de objectieve criteria is geweest. Door [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] is niet weersproken dat de gehele gang van zaken in de stukken is opgenomen en dat de signalen die zij hebben ontvangen ook op schrift gesteld zouden kunnen worden door hierom te vragen bij de betreffende perso(o)n(en). Dat, zoals namens hen ter zitting is verklaard, zij de voorkeur geven aan een verklaring onder ede betekent dus niet dat zij niet op andere wijze vooraf opheldering kunnen krijgen omtrent de hen nog niet precies bekende feiten.

5.7.

Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat en waarom getuigen zouden moeten worden gehoord over hetgeen is besproken in de aan de vaststelling van de objectieve criteria voorafgegane onderhandelingen. Derhalve is niet gebleken dat [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] op de door hen aangevoerde gronden belang hebben als bedoeld in artikel 3:303 BW bij het voorlopig getuigenverhoor dat vragen betreft omtrent de (totstandkoming van de) objectieve criteria.

5.8.

Voorgaande laat onverlet dat in een eventuele bodemprocedure door de kantonrechter een oordeel kan worden gegeven over de juistheid van de toegepaste objectieve criteria. Dit zou dan een juridisch oordeel betreffen, voor de beantwoording waarvan een getuigenverhoor niet is bedoeld. Op grond van artikel 163 Rv kan een getuigenverklaring immers slechts als bewijs dienen, voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten. In het licht van dit artikel valt ook niet in te zien hoe de getuigen uit eigen waarneming zouden kunnen verklaren dat [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] niet vallen onder de door Eneco geformuleerde criteria zoals genoemd in de objectieve criteria en dat criterium b. het dichts in de buurt komt van de feitelijke situatie. Dit geldt ook voor de overige vragen die [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] beantwoord wensen te zien en waarover zij de getuigen willen doen horen.

5.9.

Al het voorgaande in samenhang bezien brengt de kantonrechter tot het oordeel dat niet is gebleken dat [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] op de door hen aangevoerde gronden belang hebben als bedoeld in artikel 3:303 BW bij het voorlopig getuigenverhoor, zodat de verzoeken dienen te worden afgewezen.

5.10.

[naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Eneco vastgesteld op € 400,00. Nu de zaak op verzoek van Eneco gevoegd is behandeld en door haar maar één verweerschrift is ingediend voor beide zaken, zal de kantonrechter de kosten verdelen, in die zin dat [naam verzoekster 1] en [naam verzoekster 2] beide zullen worden veroordeeld tot betaling van € 200,00.

6.De beslissing

de kantonrechter,

wijst af het verzoek van [naam verzoekster 1] ;

veroordeelt [naam verzoekster 1] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eneco vastgesteld op € 200,00 aan salaris voor de gemachtigde;

wijst af het verzoek van [naam verzoekster 2] ;

veroordeelt [naam verzoekster 2] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eneco vastgesteld op € 200,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

32107