Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 19/296
uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 februari 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Naam], te [plaats], verzoeker,
gemachtigde: mr. G.P. Roth,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. A.J. Boorsma.
Procesverloop
Verzoeker heeft bij faxbericht van 14 januari 2019 de AFM verzocht om vertaling in de Duitse taal van het aan hem gerichte boetebesluit en publicatiebesluit van 28 december 2018.
De AFM heeft dit verzoek op 15 januari 2019 (het bestreden besluit) afgewezen.
Verzoeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoeker de voorzieningenrechter op 18 januari 2019 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2019.
Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 1] en [naam 2].
Overwegingen
1.1
Met het boetebesluit is aan verzoeker een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000,- wegens het feitelijk leiding geven aan overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht door [naam onderneming] ([onderneming]). Tegen dit boete- en publicatiebesluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt en bij de voorzieningenrechter een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
1.2
Verzoeker heeft de [buitenlandse] nationaliteit en woont in [land]. In het verzoek om vertaling van het boete- en publicatiebesluit geeft hij aan dat hij de Nederlandse taal niet goed machtig is en zich zonder vertaling niet effectief kan verweren tegen de tegen hem ingestelde criminal charge en het daarop voortbordurende publicatiebesluit. Volgens verzoeker levert dit strijd op met artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 48, tweede lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 5:49, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2. Aan het bestreden besluit heeft de AFM ten grondslag gelegd dat verzoeker moet worden geacht te kunnen begrijpen wat er in de procedure gebeurt en in staat wordt geacht een effectieve verdediging te voeren. Door het boete- en publicatiebesluit uitsluitend in de Nederlandse taal beschikbaar te stellen wordt verzoeker volgens de AFM niet in zijn verdediging geschaad. De AFM wijst er op dat verzoeker ruim anderhalf jaar bestuurder en dagelijks beleidsbepaler is geweest van een in Nederland ([plaats]) gevestigde vermogensbeheerder die zich richtte op Nederlandse particuliere cliënten en dat hij in die periode contact hield met die Nederlandse cliënten, met Nederlandse medewerkers en met Nederlandse zakenrelaties. De mondelinge en schriftelijke communicatie tussen de AFM en verzoeker was steeds in het Nederlands zonder dat dit op problemen stuitte. Daarnaast wordt en werd verzoeker bijgestaan door een advocaat die de Nederlandse taal machtig is.
3. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
4. Verzoeker voert aan dat de AFM zich ten onrechte op het standpunt stelt dat hij het 105 pagina’s tellende, juridisch complexe boeterapport voldoende begrijpt om zich effectief te kunnen verweren. Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat hij anderhalf jaar bestuurder en dagelijks beleidsbepaler is geweest van een in Nederland gevestigde vermogensbeheerder die zich richtte op Nederlandse particulieren niets zegt over de mate waarin hij de Nederlandse taal machtig is. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat hij gedurende die tijd contact had met Nederlandse cliënten, medewerkers en zakenrelaties, omdat dit afhankelijk is van de intensiteit van deze contacten en de voertaal. In zijn contacten met de AFM heeft hij gevraagd om de gesprekken met hem in het Duits of desnoods Engels te voeren, omdat hij bang was voor communicatie misverstanden. Dat hij wordt bijgestaan door Nederlandse advocaten maakt niet dat verzoeker zich voldoende adequaat kan verweren. Verzoeker dient zelf te begrijpen wat er in het boetebesluit staat gelet op de ernstige persoonlijke consequenties die dit voor hem mee brengt en om zijn advocaten op de feiten te kunnen instrueren. Van belang is dat het boetebesluit het eerste op verzoeker zelf en niet op de vennootschap betrekking hebbende – punitieve – stuk is.
4.1.
In het verweerschrift heeft de AFM onder verwijzing naar verschillende dossierstukken er op gewezen dat de gesprekken van verzoeker met (toezichthouders van) de AFM, de interne communicatie van [onderneming], rechtshandelingen en brieven van verzoeker aan de AFM en de contacten die verzoeker namens [onderneming] onderhield met Nederlandse en Belgische particuliere cliënten in het Nederlands plaatsvonden. De AFM meent dat uit het dossier en de (veelvuldige) mondelinge en schriftelijke contacten die verzoeker over een periode van ruim drie jaar met de AFM heeft gehad tot de conclusie leiden dat verzoekers standpunt dat hij de Nederlandse taal onvoldoende beheerst niet geloofwaardig is.
4.2.
Artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het EVRM schrijft voor dat eenieder tegen wie een vervolging (ter zake van de oplegging van een punitieve sanctie) is ingesteld, onverwijld, in een taal die zij of hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte dient te wordt gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.
Uit artikel 6, derde lid, onder e, EVRM blijkt dat zij of hij zich tevens kosteloos kan laten bijstaan door een tolk, indien zij of hij de taal ter terechtzitting niet beheerst.
Het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in de zaak Kamasinski tegen Oostenrijk van 19 december 1989 (ECLI:NL:XX:1989:AD0982) beslist dat eenieder die bedreigd wordt met de oplegging van een punitieve sanctie en die de taal van de bevoegde rechterlijke instantie niet machtig is, het recht heeft op kosteloze bijstand van een vertaler voor de vertaling van alle schriftelijke documenten en verklaringen, voor zover het met het oog op het vereiste van een eerlijk proces noodzakelijk is dat deze stukken begrepen worden door haar of hem of toegankelijk worden gemaakt in de taal van deze nationale rechterlijke instantie.
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt met het dossier en alle feiten en omstandigheden voldoende onderbouwd dat de AFM zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat verzoeker de Nederlandse taal voldoende machtig is om in staat te worden geacht het boeterapport te begrijpen en zich daartegen adequaat te verdedigen.
De AFM heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter het volgende van belang kunnen achten.
4.4.
Verzoeker is ruim anderhalf jaar bestuurder en dagelijks beleidsbepaler geweest van een in Nederland ([plaats]) gevestigde vermogensbeheerder die zich richtte op Nederlandse particuliere cliënten. Uit het dossier komt naar voren dat de contacten die verzoeker met de AFM, met de medewerkers van [onderneming] en cliënten had uit hoofde van die functie bijna uitsluitend in de Nederlandse taal plaatsvonden.
4.5.
Het toetsingsgesprek op 17 maart 2016 (stuk 91) met de AFM en DNB vond plaats met verzoeker zonder de aanwezigheid van een derde die voor verzoeker kon tolken. Zoals in het gespreksverslag staat vermeld spraken de medewerkers van de AFM en DNB en verzoeker Nederlands en sprak verzoeker waar nodig Duits. Aangegeven is dat verzoeker goed is te begrijpen als hij Nederlands spreekt. Uit het verslag blijkt dat in het gesprek verschillende (complexe) onderwerpen in detail aan de orde zijn geweest en dat het gebruik van de Nederlands taal daarbij kennelijk geen belemmering is geweest.
Ook tijdens het door de AFM verrichte onderzoek ter plaatse op het kantoor van [onderneming] op 7 december 2016 (stuk 177 en 186) is – zoals blijkt uit het boetebesluit en de ter zitting gegeven toelichting door [naam 1] – in het Nederlands met verzoeker gesproken. Tijdens de gesprekken werd hij telefonisch juridisch bijgestaan door zijn gemachtigde mr. Riekerk en [medebestuurder] fungeerde zo nodig als tolk. Uit de verslaglegging kan worden afgeleid dat betrokkenen elkaar goed hebben begrepen. Dat enkele handgeschreven opmerkingen door (de gemachtigde van) verzoeker op het verslag zijn gemaakt doet daaraan niet af, nu deze slechts summier zijn. Verzoeker correspondeert (zie bijvoorbeeld stukken 172.2 en 231.1) ook in het Nederlands met de AFM.
De wijze waarop verzoeker ter zitting antwoord heeft gegeven betrof een mengeling van Nederlands en Duits. De aanwezige toezichthouder [naam 1] heeft desgevraagd verklaard dat zij tijdens de contactmomenten met verzoeker (zowel telefonisch als tijdens andere gesprekken) altijd in het Nederlands tegen verzoeker sprak. De wijze van communiceren van verzoeker ter zitting herkent zij van tijdens de gesprekken. Als verzoeker een nuance niet begreep stelde ze de vraag op een andere manier aan verzoeker zodat hij het wel begreep. Zij kan zich niet herinneren dat verzoeker zo vaak als ter zitting per vraag vroeg wat er werd gezegd.
Dat verzoeker heeft gevraagd om in het Duits of Engels te worden gehoord tijdens de gesprekken met de AFM is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt. Dit zou, zoals verzoeker ter zitting heeft toegelicht, blijken uit e-mails van
10 december 2015 en 8 november 2018. De e-mail van 10 december 2015 heeft de voorzieningenrechter niet in het dossier aangetroffen. In de e- mail van 8 november 2018 waarin wordt afgezien van een mondelinge zienswijze wordt als reden aangegeven dat het heen en weer reizen uit [land] te belastend is. Met de opmerking dat de taalbarrière voor misverstanden kan zorgen is geen expliciet verzoek gedaan gehoord te worden in de Duitse of Engelse taal. Ook heeft [naam 1] ter zitting verklaard dat verzoeker niet voorafgaand aan de gesprekken heeft gevraagd de gesprekken in een andere taal dan Nederlands te laten plaats vinden.
4.6.
Dat ook intern door verzoeker met zijn medewerkers in het Nederlands werd gecommuniceerd blijkt bijvoorbeeld uit verschillende e-mails (zie onder 2.11 en 2.12 van het verweerschrift) die aan verzoeker in het Nederlands zijn gericht en de (Nederlandse) notulen van de vergadering van 1 juni 2016 (stuk 100) waaruit blijkt dat verzoeker deze voorzat en waar heel verschillende onderwerpen aan de orde kwamen. Voorts zijn er notulen van de algemene vergaderingen van 27 juli 2016, 12 en 20 september 2016 in het dossier (stukken 126) opgesteld in het Nederlands waarbij verzoeker zowel als voorzitter als als notulist is aangewezen. Dat verzoeker zou hebben gevraagd om Duitse vertalingen van de in het Nederlands opgestelde e-mails, zoals hij ter zitting heeft gesteld, blijkt nergens uit en is door de AFM ter zitting weersproken. [Naam 1] heeft ter zitting toegelicht dat door de AFM digitaal onderzoek is gedaan en daarbij geen enkele mail is gevonden waarbij door verzoeker is gevraagd de (interne) Nederlandse e-mails in het Duits te vertalen.
4.7.
Voorts heeft de AFM terecht gewezen op het verslag van het onderzoek ter plaatse (stuk 186) waaruit blijkt dat verzoeker verantwoordelijk is voor het verrichten van transacties voor cliënten van [onderneming] en daarbij beoordeelt of cliënten voldoende zijn geïnventariseerd en het juiste risicoprofiel krijgen toegewezen. De cliëntendossiers zijn voornamelijk in het Nederlands opgesteld (zie bijvoorbeeld het dossier [cliënt], stuk 154.1 en verder). Gelet hierop mocht de AFM er van uit gaan dat de voertaal met cliënten Nederlands was.
4.8.
Daarnaast acht de AFM naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet ten onrechte van belang dat verzoeker al van (ver voor) het begin van deze procedure wordt bijgestaan door een advocaat die de Nederlandse taal machtig is en dat de communicatie met de AFM in het kader van het boetebesluit steeds in het Nederlands is geweest: het beroepschrift, de zienswijze, de verzoeken om voorlopige voorziening en de bezwaren zijn in het Nederlands opgesteld.
4.9.
Zowel uit de interne communicatie als de externe communicatie met de AFM, waarbij in het Nederlands werd gecommuniceerd, komt naar voren dat verzoeker ook de complexere zaken begrijpt en daarom in staat moet worden geacht te begrijpen wat in het boeterapport staat vermeld. De voorzieningenrechter acht het gelet op al wat hiervoor is overwogen volstrekt ongeloofwaardig dat verzoeker - zoals door hem ter zitting is gesteld bij het lezen van de eerste regels van het boeterapport - bijvoorbeeld de woorden ‘leidinggevende’ en ‘beleid’ niet begrijpt.
5. Verzoeker voert aan dat deze zaak zich onderscheidt van de zaken in de door de AFM genoemd jurisprudentie, omdat het hier niet gaat om een vennootschap of onderneming die is beboet, maar om een natuurlijk persoon die wordt aangesproken als feitelijk leidinggevende, waarbij geen sprake is van Nederlands sprekende bestuurders of aandeelhouders.
5.1.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen aanleiding de waarborg om te voorkomen dat een betrokkene zonder vertaling niet kan begrijpen wat in zijn procedure gebeurt en niet voldoende in staat is een effectieve verdediging te voeren, in dit geval anders moet worden uitgelegd dan in de door de AFM vermelde jurisprudentie.
6. Conclusie is dat de AFM het verzoek om vertaling terecht heeft afgewezen.
Verzoeker wordt geacht de Nederlandse taal voldoende machtig te zijn om te begrijpen wat er in de procedure gebeurt en in staat te zijn een effectieve verdediging te voeren tegen het boeterapport, zodat het proces eerlijk verloopt.
Dit betekent tevens dat verzoeker, indien hij tijdens de vervolgzitting(en) gebruik wenst te maken van een tolk, deze op eigen kosten kan meebrengen.
7. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat geen aanleiding.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.
De uitspraak is in het openbaar gedaan op 5 februari 2019.
griffier voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.