Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6922455 \ CV EXPL 18-20592
uitspraak: 22 februari 2019
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[eiser],
wonende te Vlaardingen,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
gemachtigde: mr. B.M. Voogt te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Vlaardingen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. R. Simons te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk [gedaagde] .
1.Het verloop van de procedure
1.1
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
- het exploot van dagvaarding van 15 mei 2018, met de akte overlegging producties met vijf producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met vijf producties;
- het tussenvonnis van 18 juli 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van de op 23 oktober 2018 gehouden comparitie van partijen.
1.2
De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden.
2.De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
2.1
[eiser] is op 1 januari 1994 als schoonmaker bij [gedaagde] in dienst getreden. De arbeids-overeenkomst tussen partijen is geëindigd per 1 juli 2017. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Schoonmaak van toepassing.
2.2
[eiser] was (laatstelijk) tewerkgesteld bij Rotterdam Shortsea Terminal (hierna: RST). Op voorzet van de directeur van RST zijn [eiser] en [gedaagde] in februari 2009 een verhoging van het uurloon van [eiser] overeengekomen. Afgesproken is het (basis)uurloon te verhogen naar (op dat moment) € 16,00 bruto.
2.3
Bij brief van 14 juli 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] , voor zover thans van belang, als volgt bericht:
“[…]
Uit de loonstroken blijkt dat cliënt veel uren werkt met een toeslag van 25 of 50%. In die gevallen wordt echter niet uitgegaan van het uurloon van cliënt, maar van het uurloon van € 10,30. Graag verneem ik of dat juist is. Indien het juist is dan verneem ik ook graag waarom dat juist is en waarom dat bedrag van € 10,30 in de afgelopen vijf jaar nooit is verhoogd. Indien dit onjuist is dan vorder ik het te weinig betaalde salaris verhoogd met de wettelijk rente en de verhoging van artikel 7:625 BW Pro. […]”
2.4
Bij brief van 23 november 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] , voor zover thans van belang, als volgt bericht:
“Cliënt heeft veel overwerk verricht. Op grond van de CAO dient voor dat overwerk het voor de werknemer geldende uurloon verhoogd met een toeslag betaald te worden. U heeft bij de betaling van het overwerk echter niet het voor cliënt geldende uurloon gehanteerd, maar (vijf jaar lang) een uurloon van € 10,30. […] Ik bereken hieronder het te weinig betaalde salaris met ingang van juli 2012 tot en met juni 2017.
[…]
Januari tot en met juni 2014
Het uurloon van cliënt was in deze periode € 17,11. [gedaagde] ging bij de berekening van de overwerkbetaling uit van een uurloon dat (17,11 – 10,30) € 6,81 te laag was. Cliënt werkte (op grond van de loonstroken van februari tot en met juni 2014) in deze periode 480,2 overuren a 125% en 114 overuren a 170%. [gedaagde] heeft over deze periode te weinig betaald (6,81 x 480,2 x 1,25) € 4.087,70 plus (6,81 x 114 x 1,7) € 1.319,78, in totaal derhalve € 5.407,48. Deze berekening moet nog aangevuld worden met de loonstrook van januari 2014.
[…]”
3.Het geschil in conventie
3.1
[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot:
I. betaling van € 78.935,54 bruto ter zake van te weinig betaald maandsalaris met ingang van 1 juli 2012 tot 1 juli 2017, verhoogd met de vakantietoeslag en een verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente over dat bedrag;
II. berekening van het correcte maandsalaris over januari 2014 conform de methode die door de gemachtigde van [eiser] in zijn brief van 23 november 2017 is gehanteerd alsmede tot betaling van hetgeen over die maand te weinig is betaald, verhoogd met de vakantietoeslag, een verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente;
III. het door een deskundige laten berekenen van de eventuele belastingschade en het vergoeden van de aldus geleden schade;
IV. betaling van € 1.543,66 aan buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2
Aan zijn vordering heeft [eiser] naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
Ondanks de afgesproken verhoging van het uurloon van [eiser] , is [gedaagde] voor overwerk het lagere cao-loon van € 10,30 blijven hanteren. Dit bedrag is ook niet conform de cao periodiek verhoogd.
Bij brief van 14 juli 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] het achterstallige loon gevorderd. Bij brief van 23 november 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] de berekening van de vordering doen toekomen. In het bedrag van € 78.935,54 bruto is begrepen het achter-stallige salaris, 8% vakantietoeslag en 10% verhoging ex artikel 7:625 BW Pro. Daarnaast maakt [eiser] aanspraak op de wettelijke rente, die berekend tot 1 januari 2018 € 5.129,73 bedraagt. [eiser] beschikt niet over de loonstrook van januari 2014, zodat de vordering met het achterstallige salaris, de vakantietoeslag en wettelijke verhoging over deze maand moet worden aangevuld.
[eiser] leidt bij toewijzing van de vordering schade doordat hij wegens nabetaling van het salaris ineens veel meer belasting over dit salaris is verschuldigd. Die schade dient [gedaagde] te vergoeden.
3.3
[gedaagde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiser] in zijn vordering, althans afwijzing van de vordering, althans matiging tot nihil, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten waaronder de nakosten, met rente.
3.4
[gedaagde] heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.
In februari 2009 is door de toenmalige directeur van [gedaagde] , de heer [naam] , met [eiser] afgesproken dat voor overwerk het reguliere cao-uurloon van € 10,30 bruto zou blijven gelden. Het hogere uurloon is enkel afgesproken voor de basisuren. Ook vóór deze loonsverhoging lag het basisuurloon overigens boven het cao-loon, maar werd het overwerk conform cao-loon uitgekeerd.
[eiser] heeft in de acht jaar nadien nooit aangekaart dat de loonbetalingen niet zouden kloppen, hetgeen gelet op de gemaakte afspraak ook logisch is. Op elke loonstrook zijn de opbouw en uitbetaling van uren en overuren duidelijk gespecificeerd. Uit de dagvaarding volgt bovendien dat [eiser] het gestelde gebrek in de loonbetaling kende, maar naar zijn zeggen “zijn handen nog niet vrij had”. [gedaagde] beroept zich daarom subsidiair op schending van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW Pro. Daarbij is van belang dat [gedaagde] in geval van een nabetaling aan [eiser] in een nadeliger positie komt te verkeren dan wanneer [eiser] het gebrek tijdig had aangekaart.
Meer subsidiair beroept [gedaagde] zich op rechtsverwerking. [eiser] heeft de loonbetalingen altijd geaccepteerd terwijl hij naar eigen zeggen al jaren van mening was dat er onjuist werd betaald, zonder hiertegen te ageren.
Nog meer subsidiair beroept [gedaagde] zich op verjaring. De vordering ziet op de periode vanaf 1 juli 2012. De brief van 14 juli 2017 - een verzoek om informatie - kan niet worden aangemerkt als een stuitingshandeling. De vordering is pas bij brief van 23 november 2017 geconcretiseerd, zodat [gedaagde] meent dat pas op dat moment de verjaring is gestuit. Gevorderde bedragen van vóór 23 november 2012 zijn derhalve verjaard.
Indien [gedaagde] ondanks haar verweer enig bedrag aan [eiser] is verschuldigd, verzoekt zij de wettelijke rente en -verhoging te matigen tot nihil, omdat [eiser] welbewust heeft gewacht met het instellen van zijn vorderingen.
De vorderingen onder 3.1.II. en 3.1.III. zijn onduidelijk, zodat deze afgewezen dienen te worden.
Tot slot verzoekt [gedaagde] de kantonrechter het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, mede gelet op het restitutierisico.
4.Het geschil in reconventie
4.1
[eiseres] heeft gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te veroordelen tot betaling aan haar van € 35.808,85 voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat het overwerkuurloon € 10,30 mocht bedragen, althans voor het geval de vordering van [verweerder] wordt afgewezen, en € 56.674,85 voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat voor de berekening van het overwerkloon moest worden uitgegaan van het overeengekomen verhoogde basisuurloon, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten waaronder de nakosten, met rente.
4.2
Aan haar vordering heeft [eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
Uit vergelijking van het track&trace systeem van de aan [verweerder] ter beschikking gestelde auto met de door hem ingediende en afgetekende urenlijsten is gebleken dat [verweerder] jarenlang veel meer uren heeft geschreven dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt. Zo schreef [verweerder] nagenoeg structureel 13 uren per dag en uren op dagen in het weekend waarop hij niet heeft gewerkt. Uit de track&trace overzichten is gebleken dat [verweerder] nooit 13 uur bij RST aanwezig is geweest. [eiseres] heeft als gevolg van het voorgaande teveel salaris aan [verweerder] betaald. [eiseres] heeft alle urenlijsten over de afgelopen vijf jaar naast de track&trace overzichten gelegd en het teveel betaalde salaris berekend. [eiseres] vordert thans het onverschuldigd betaalde salaris terug, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.3
[verweerder] heeft tegen de vordering in reconventie aangevoerd dat de geregistreerde uren inderdaad niet helemaal overeenkomen met de daadwerkelijk gewerkte uren, maar dat hij met de heer [naam] had afgesproken dat hij 13 uur per doordeweekse dag en 6 uur in het weekend mocht schrijven. Later is dit bijgesteld naar 10,75 uur per doordeweekse dag, aldus [verweerder] .
5.De beoordeling
in conventie
5.1
In geschil is allereerst de vraag of [gedaagde] de overgewerkte uren conform het cao-uurloon van (in 2009) € 10,30 bruto mocht verlonen, of gehouden was ook voor de betaling van de overuren uit te gaan van het tussen partijen overeengekomen uurloon van (in 2009) € 16,00 bruto. [gedaagde] beroept zich in dit kader op een nadere afspraak tussen partijen, te weten dat de afgesproken loonsverhoging niet geldt voor overuren, welke afspraak door [eiser] wordt betwist. Gelet op die betwisting, draagt [gedaagde] ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast van de gestelde afspraak dat de verhoging van het uurloon van [eiser] niet zou gelden voor overuren. Het bewijs is nog niet geleverd. [gedaagde] wordt daarom conform haar aanbod toegelaten tot bewijslevering, een en ander zoals hierna onder de beslissing vermeld.
5.2
Voor het geval [gedaagde] niet in het bewijs slaagt, gaat de kantonrechter nu reeds in op haar verweer ter zake van de klachtplicht, rechtsverwerking en verjaring.
5.2.1
Op grond van artikel 6:89 BW Pro kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. De bepaling is een toepassing van het leerstuk van de rechtsverwerking. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bedoeling van de klachtplicht is om de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 316-317). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over 'een gebrek in de prestatie' -, artikel 6:89 BW Pro slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531).
5.2.2
Ten aanzien van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW Pro doen zich drie principiële vragen voor die in de jurisprudentie verschillend worden beantwoord. Deze vragen betreffen of de klachtplicht van toepassing is (1) op verbintenissen uit een arbeidsovereenkomst, (2) op verbintenissen tot betaling van een geldsom en (3) bij gedeeltelijke niet-nakoming. Met de kantonrechter te Dordrecht in zijn uitspraak van 6 december 2018 (ECLI:NL:RBROT: 2018:10291) is de kantonrechter van oordeel dat geen aanleiding bestaat om de klachtplicht in het geheel niet van toepassing te verklaren op arbeidsovereenkomsten (zie r.o. 4.6 en de daarin aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 8 februari 2013). Ook volgt de kantonrechter voormelde uitspraak van de kantonrechter te Dordrecht voor wat betreft het oordeel dat geen aanleiding bestaat om als algemene regel aan te nemen dat de klachtplicht niet geldt in geval van (gedeeltelijke niet-nakoming van) verbintenissen tot betaling van een geldsom (zie r.o. 4.8). Evenals in de zaak bij de kantonrechter te Dordrecht, is in de onderhavige procedure echter geen sprake van een geschil over een gebrek in de prestatie, maar over de daaraan ten grondslag liggende verbintenis. Niet de kwaliteit of de kwantiteit van de prestatie staat ter discussie, maar de omvang van de verbintenis die aan de prestatie ten grondslag ligt. Bij een dergelijk geschil over wat partijen zijn overeengekomen, biedt de klachtplicht de schuldenaar naar het oordeel van de kantonrechter geen bescherming.
5.2.3
Niettemin kan nog steeds sprake zijn van rechtsverwerking indien aan de daarvoor gestelde eisen is voldaan. Rechtsverwerking is een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten van de schuldeiser wordt op zichzelf niet voldoende geacht om rechtsverwerking aan te nemen. Voor rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden waardoor hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldenaar zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
5.2.4
Naast het niet ageren door [eiser] , hetgeen [eiser] overigens betwist door aan te voeren dat hij meermaals mondeling heeft geklaagd over de verloning van het overwerk, beroept [gedaagde] zich erop dat zij in geval van een nabetaling aan [eiser] in een nadeliger positie komt te verkeren dan wanneer [eiser] de onjuiste loonbetalingen tijdig had aangekaart. [gedaagde] onderbouwt deze stelling echter op geen enkele wijze, zodat niet duidelijk is waarom [gedaagde] in haar positie onredelijk zou worden benadeeld. Bij gebrek aan bijzondere omstandigheden faalt derhalve het beroep op rechtsverwerking.
5.2.5
Op grond van artikel 3:307 lid 1 BW Pro verjaart een loonvordering vijf jaar na de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Een loonvordering wordt opeisbaar telkens na afloop van het tijdvak waarover het betreffende loon op grond van de arbeidsovereenkomst moet worden berekend (artikel 7:623 lid 1 BW Pro), in casu na afloop van de betreffende maand. Dit betekent dat de loonvordering voor wat betreft de maand juli 2012 verjaart op 2 augustus 2017, de loonvordering over augustus 2012 op 2 september 2017 en zo verder.
5.2.6
Artikel 3:317 lid 1 BW Pro bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.
Aan laatstbedoelde mededeling mag niet de eis worden gesteld dat de vordering, waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt, nauwkeurig wordt omschreven met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR: 2008:BD1494). Wel is voor een voldoende duidelijke waarschuwing noodzakelijk dat het voor de schuldenaar kenbaar is wélke vordering is bedoeld (HR 8 oktober 2010, ECLI:NL: HR:2010:BM9615). Daartoe is in ieder geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven, dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich dus eventueel heeft te verweren.
5.2.7
De brief van de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] d.d. 14 juli 2017 kan, gelet op voormelde overwegingen, naar het oordeel van de kantonrechter als schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW Pro worden aangemerkt. Uit de brief volgt immers voldoende duidelijk dat [eiser] aanspraak maakt op mogelijk te weinig betaald salaris wegens het voor overuren gehanteerde uurloon van € 10,30 in plaats van het voor [eiser] geldende uurloon. Dit betekent dat de verjaring van de loonvordering bij brief van 14 juli 2017, en dus voordat deze is verjaard, is gestuit en dat het beroep op verjaring evenmin slaagt.
5.3
Indien [gedaagde] in het bewijs slaagt, geldt dat [eiser] geen vordering toekomt uit hoofde van het door hem gestelde overeengekomen uurloon. Wél is ter comparitie van partijen gebleken dat [gedaagde] het voor de overuren toegepaste cao-loon niet conform de cao periodiek heeft verhoogd. Derhalve zal [eiser] alsdan in de gelegenheid worden gesteld om zijn loon-vordering opnieuw te berekenen aan de hand van de periodieke verhogingen van het cao-loon, waarna [gedaagde] hierop zal mogen reageren.
5.4
In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
in reconventie
5.5
Door [verweerder] is erkend dat hij meer uren heeft geschreven dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt. [verweerder] beroept zich in dit kader op een afspraak met de heer [naam] dat hij 13 uur per doordeweekse dag en 6 uur in het weekend mocht schrijven, welke afspraak later is bijgesteld naar 10,75 uur per doordeweekse dag. [eiseres] heeft deze afspraak gemotiveerd betwist. Gelet op die betwisting, draagt [verweerder] ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast van de gestelde afspraak. [verweerder] wordt tot bewijslevering toegelaten.
5.6
Afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering, wordt [eiseres] mogelijk nog verzocht te reageren op de stellingen van [verweerder] ter zitting dat hij vaak geen pauze nam en dat hij met een andere auto naar RST ging als de bedrijfsauto van [eiseres] gerepareerd moest worden.
5.7
In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
6.De beslissing
De kantonrechter,
in conventie:
laat [gedaagde] toe tot het leveren van het bewijs, met alle middelen rechtens, van de gestelde afspraak tussen partijen dat het in februari 2009 verhoogde uurloon van [eiser] niet geldt voor overuren, omdat daarvoor het reguliere cao-uurloon zou blijven gelden;
in reconventie:
laat [verweerder] toe tot het leveren van het bewijs, met alle middelen rechtens, van de gestelde afspraak met de heer [naam] dat hij, ongeacht de daadwerkelijk gewerkte uren, 13 uur per doordeweekse dag en 6 uur in het weekend mocht schrijven, welke afspraak later is bijgesteld naar 10,75 uur per doordeweekse dag;
in conventie en in reconventie:
bepaalt dat:
- partijen zich ter rolzitting van
woensdag 27 maart 2019 om 14:30 uurbij akte dienen uit te laten of, en zo ja op welke wijze, zij voornoemd bewijs wensen te leveren;
woensdag 27 maart 2019 om 14:30 uurbij akte dienen uit te laten of, en zo ja op welke wijze, zij voornoemd bewijs wensen te leveren;
- indien partijen voornoemd bewijs wensen te leveren door schriftelijke bewijs-stukken, zij deze dadelijk bij die akte in het geding moeten brengen;
- indien partijen (een) getuige(n) wensen voor te brengen, zij in die akte opgave moeten doen van de naam of de namen van de voor te brengen getuige(n) alsook van de verhinderdata van alle betrokkenen in de periode van april tot en met juni 2019, zodat direct ter zitting een datum voor het getuigenverhoor kan worden bepaald;
- eventuele getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100, gebouw B (het rode gebouw) te Rotterdam, ten overstaan van de hierna genoemde kantonrechter, waarbij partijen de getuige(n) zelf dienen op te roepen;
houdt verder iedere beslissing in dit stadium van het geding aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
673