ECLI:NL:RBROT:2019:10871

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 6827575 / CV EXPL 18-13620

uitspraak: 8 maart 2019

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

1..[eiser 1] ,

wonende te [woonplaats eiser 1] ,

2. [eiser 2] ,

wonende te [woonplaats eiser 2] ,

3. [eiser 3] ,

wonende te [woonplaats eiser 3] ,

eisers, hierna gezamenlijk aan te duiden als “ [eisers] ” en ieder afzonderlijk als [eiser 1] , [eiser 2] respectievelijk [eiser 3] ,

gemachtigde: mr. R.J.G. Veugelers,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Grindacc B.V.,

gevestigd te Rhoon, gemeente Albrandswaard,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PF Tripple A B.V.,

gevestigd te Delft,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Loart Audit B.V.,

gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel, gemeente Zuidplas,

gedaagden, zijnde vennoten in de maatschap
HLB Den Hartog Accountants & Adviseurs,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden, zowel de vennoten gezamenlijk als de maatschap als zodanig hierna aan te duiden als “Den Hartog”,

gemachtigde: mr. L.R.T. Peeters.

1..Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de exploten van betekening schadestaat van 10 en 11 april 2018 en de schadestaat met bijlagen 1 t/m 11;
de incidentele conclusie van de zijde van Den Hartog tot oproeping in vrijwaring;
de incidentele conclusie van antwoord;
het incidentele vonnis van 6 juli 2018;
de conclusie van antwoord in de schadestaatprocedure met 8 producties;
het tussenvonnis van 31 augustus 2018 waarin een comparitie van partijen is gelast;
de bij akte door [eisers] overgelegde bijlagen 12 t/m 18;
de bij akte door Den Hartog overgelegde productie 9;
het proces-verbaal van de op 28 november 2018 gehouden comparitie van partijen;
de pleitaantekeningen van mr. Veugelers.

1.2

De kantonrechter heeft de datum van de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.

2..Vaststaande feiten

2.1

Het gerechtshof Den Haag heeft op 16 februari 2016 Den Hartog veroordeeld om de schade te vergoeden die [eisers] hebben geleden als gevolg van de schending door Den Hartog van het goed werkgeverschap, als bedoeld in de hieronder geciteerde overweging, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De Hoge Raad heeft (in de hoofdzaak) het cassatieberoep van Den Hartog verworpen. Het arrest van het hof Den Haag is hiermee onherroepelijk geworden.

2.2

In overweging 15 heeft het hof het volgende geoordeeld:

“ Ten aanzien van de inbreng van de waarde van het ten tijde van de overgang naar de pensioenregeling 1999 reeds opgebouwde pensioenkapitaal onder de eindloonregeling is het hof van oordeel dat op dat punt van Den Hartog als goed werkgever gevergd had kunnen worden dat zij [eisers] waarschuwde dat hij hiermee een (te) groot risico nam. Het ging hier om reeds gedurende vele jaren opgebouwde, gegarandeerde pensioenaanspraken, die door de waardeoverdracht kwamen bloot te staan aan de eerder genoemde risico’s. Door ook dit reeds opgebouwde, gegarandeerde pensioen in de nieuwe regeling onder te brengen, zetten [eisers] hun volledige pensioen op het spel, niet alleen een toekomstige pensioenopbouw. Ook al moet [eisers] zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, geacht worden dit hebben begrepen en geweten, toch gold voor Den Hartog als werkgever de plicht [eisers] te beschermen tegen eventuele lichtvaardigheid en ondoordachtheid door hem erop te wijzen dat hiermee ten aanzien van zijn pensioen elke spreiding/beperking van risico werd verlaten.”

3..Het geschil

3.1

De thans aanhangig gemaakte procedure betreft de schadestaatprocedure.

[eiser 3]vordert:

betaling van € 42.355,00 (5 × € 8.471,00) zijnde de schade die hij heeft geleden doordat hij in de periode van 30 maart 2013 tot en met 30 maart 2018 een pensioen ontvangt dat € 8.471,00 per jaar lager is dan indien geen waardeoverdracht had plaatsgevonden. Het bedrag van € 42.355,00 moet nog verhoogd worden met de wettelijke rente vanaf het moment dat [eiser 3] maandelijks dit pensioen zou hebben ontvangen tot aan het moment van betalen van dit bedrag.
dat Den Hartog binnen 14 dagen na heden een polis overlegt van een gerenommeerde pensioenverzekeraar, waaruit blijkt dat hij vanaf 30 maart 2018 gerechtigd is tot een levenslang ouderdomspensioen van € 8.471,00 alsmede een levenslang nabestaandenpensioen van € 5.929,70 voor de partner van [eiser 3] vanaf het moment dat hij overlijdt. Het bedrag van het genoemde pensioen is gelijk aan de schade die [eiser 3] lijdt, doordat hij vanaf 30 maart 2018 een te laag pensioen ontvangt.

[eiser 1]vordert:

- dat Den Hartog binnen 14 dagen na heden een polis overlegt van een gerenommeerde pensioenverzekeraar, waaruit blijkt dat hij vanaf 1 juli 2017 gerechtigd is tot een levenslang ouderdomspensioen van € 8.180,00 alsmede een levenslang nabestaandenpensioen van € 5.726,00 voor de partner van [eiser 1] vanaf het moment dat hij overlijdt. Het bedrag van het genoemde pensioen is gelijk aan de schade die [eiser 1] lijdt, doordat hij vanaf 1 juli 2017 een te laag pensioen ontvangt.

[eiser 2]vordert:

dat Den Hartog binnen 14 dagen na heden een polis overlegt van een gerenommeerd pensioenverzekeraar waaruit blijkt dat hij vanaf pensioendatum gerechtigd is tot een levenslang ouderdomspensioen van € 4.964,00 alsmede een levenslang nabestaandenpensioen van € 3.474,80 voor de partner van [eiser 2] vanaf het moment dat hij overlijdt. Het bedrag van het genoemde pensioen is gelijk aan de schade die [eiser 2] lijdt, doordat hij vanaf zijn pensioendatum een te laag pensioen ontvangt.
dat Den Hartog binnen 14 dagen na het overleggen van een berekening conform bijlage 9 (met een opgave van zijn verzekeraar omtrent de hoogte van het aan te kopen pensioen), een polis overlegt van een gerenommeerde pensioenverzekeraar, waaruit blijkt dat hij vanaf zijn pensioendatum gerechtigd is tot een levenslang ouderdomspensioen zoals berekend conform de genoemde bijlage, alsmede dat Den Hartog binnen 14 dagen na heden zodanige zekerheid verstrekt dat hiermee het genoemde pensioen ook daadwerkelijk kan worden aangekocht bij een verzekeraar.

3.2

[eisers] voeren daartoe het volgende aan. Het hof heeft Den Hartog veroordeeld tot vergoeding van de schade die is ontstaan doordat Den Hartog [eisers] niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van de waardeoverdracht. [eisers] hadden nimmer ingestemd met een waardeoverdracht indien zij op adequate wijze door Den Hartog waren gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s. Daarom bestaat de schade voor [eisers] uit het verschil tussen het pensioen waartoe zij nu gerechtigd zijn en het pensioen waartoe zij gerechtigd zouden zijn, indien geen waardeoverdracht had plaatsgevonden. [eisers] geven elk afzonderlijk een beredeneerde becijfering van hun schade.

3.3

Den Hartog bestrijdt de vordering en concludeert tot afwijzing. Op de verweren zal hieronder afzonderlijk worden ingegaan. Voor zover al enige bedrag toewijsbaar zou zijn, kan het extra levenslang ouderdomspensioen voor [eiser 3] niet hoger zijn dan € 3.668,00 per jaar, voor [eiser 1] € 2.852,00 per jaar en voor [eiser 2] € 853,00 per jaar. In ieder geval dient de termijn waarbinnen de verplichting moet worden ondergebracht op ten minste twee maanden gesteld te worden, zonder oplegging van een dwangsom. Ten slotte verzet Den Hartog zich tegen de verzochte uitvoerbaarheid bij voorraad en verzoekt zij het vonnis in deze zaak aan te houden totdat het hof in de vrijwaringszaak heeft geoordeeld.

4..De beoordeling

4.1

Het hof heeft Den Hartog veroordeeld tot vergoeding van de schade die is ontstaan doordat Den Hartog als werkgever [eisers] niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van de waardeoverdracht bij de wijziging van hun pensioenregeling.

4.2

Den Hartog voert als verweer aan dat het evident is dat [eisers] toch gekozen zouden hebben voor waardeoverdracht, ook als zij op adequate wijze door Den Hartog gewaarschuwd waren voor de daaraan verbonden risico’s. Den Hartog gaat voorbij aan het gegeven dat het hof haar heeft veroordeeld de schade te vergoeden die [eisers] geleden hebben als gevolg van de schending van het goed werkgeverschap. In die veroordeling ligt besloten dat [eisers] schade hebben geleden die vergoed moet worden na vaststelling daarvan in een schadestaatprocedure. Los van het speculatieve karakter van het verweer van Den Hartog, is dit verweer nu niet meer aan de orde. Aan bewijslevering op dit punt komt de kantonrechter dan ook niet toe.

4.3

Ter vaststelling van de schadeomvang moet een vergelijking worden gemaakt tussen het pensioen waartoe [eisers] gerechtigd zouden zijn indien geen waardeoverdracht had plaatsgevonden en het pensioen waartoe zij nu gerechtigd zijn. Over deze berekeningsmethodiek zijn partijen het eens, zij het dat Den Hartog van mening is dat de maatstaf daarbij niet moet zijn het pensioen waartoe zij nu gerechtigd zijn, maar het pensioen waartoe zij nu gerechtigd hadden kunnen zijn. Uitgangspunt moet zijn de daadwerkelijk door [eisers] geleden schade, zodat aansluiting gezocht moet worden met de onweersproken gelaten feitelijke gegevens en geen ruimte is voor het aannemen van een mogelijk hoger pensioen dan feitelijk is gerealiseerd. Dat [eisers] onzorgvuldige of onredelijke beslissingen hebben genomen, waarop Den Hartog geen invloed heeft kunnen hebben, waardoor [eisers] nu een lager pensioen hebben dan redelijkerwijs had kunnen worden gerealiseerd, is onvoldoende onderbouwd.

4.4

Een en ander leidt tot de slotsom dat de door [eisers] gehanteerde berekeningsmethode juist is en zal dienen als basis voor de vaststelling van de schade.

conversiewaarde

4.5

Den Hartog voert aan dat een deel van de schade al vergoed is doordat de conversiewaarden in de periode van 1999 tot en met 2002 zijn opgerent met 4,5%.

[eisers] stellen dat met deze rente al rekening is gehouden en dat in de berekening van Den Hartog ten onrechte de premies voor 1999 tot en met 2002 niet zijn opgenomen waardoor ten onrechte een groter deel van het totale pensioenkapitaal toegerekend wordt aan de periode vóór 1999. De kantonrechter volgt [eisers] in deze opvatting en stelt overigens vast dat de wederzijdse berekeningen van de conversiewaarden praktisch gelijk zijn.

backservice

4.6

Den Hartog voert ook aan dat in de schadeberekening rekening gehouden moet worden met het feit dat een gedeelte van de schade reeds door Den Hartog is vergoed doordat zij het werknemersaandeel, 1/3 van de gestorte backservice voor haar rekening heeft genomen.

[eisers] betwisten dat Den Hartog onverplicht backservice heeft voldaan. [eisers] betwisten dat zij vóór 1999 verplicht waren bij te dragen in de backservice-verplichtingen en verwijst hiervoor naar de als productie 14 overgelegde brief van Den Hartog (waarvan ter comparitie van partijen werd gesteld dat deze dateert uit november/december 1995), waarin als uitgangspunt staat dat reeds bestaande rechten op basis van de huidige pensioenregelingen blijven bestaan. Juist is het standpunt van [eisers] dat het in beginsel toegestaan is om een werknemersbijdrage voor de pensioenpremie in te houden op het loon, maar dat dit dan wel moet zijn overeengekomen en duidelijk moet blijken uit de loonspecificaties. Ter onderbouwing van hun verweer hebben [eisers] twee loonstroken overgelegd (bijlage 15) waaruit inderdaad niet kan worden afgeleid dat enig bedrag aan pensioenpremie is ingehouden. Sterker nog, de beide loonstroken vermelden dat er
aan premie is ingehouden. Tegenover deze weerlegging van het verweer van [eisers] heeft Den Hartog, op wie op dit onderdeel de bewijslast rust, geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan, terwijl de verwijzing naar productie 14 (de brief uit 1995) niet volstaat. Dat ieder jaar pensioenpremie werd ingehouden op de tantième is - voor zover geoorloofd - niet onderbouwd. Dit verweer slaagt dus niet.

beleggingsrendement

4.7

Den Hartog voert tevens aan dat bij beter beleggen het rendement ten minste 4% zou hebben kunnen bedragen, hetgeen voor rekening van [eisers] behoort te komen. [eisers] hebben hierop gesteld dat zij elk voor zich, steeds gezocht hebben naar een optimale mix tussen hoog rendement en zekerheid. Aannemelijk is dat zij dit hebben gedaan omdat dit in hun eigen belang was. Dat [eisers] door verwijtbare of door aan hen toe te rekenen onzorgvuldigheid een beter rendement hadden kunnen verkrijgen dan zij feitelijk behaalden, is ontoereikend onderbouwd. Er is dan ook geen reden om uit te gaan van de door Den Hartog berekende kapitalen en pensioenen.

indexering

4.8

Den Hartog voert daarnaast aan dat de indexeringsgegevens die [eisers] gebruiken onrechtmatig verkregen en onjuist zijn. [eisers] betwisten dat. In het midden kan blijven of de indexeringsgegevens onrechtmatig verkregen zijn - dat volgt niet zonder meer uit de stellingen van Den Hartog - omdat bepalend is of zij juist zijn. [eisers] hebben recht op dezelfde toeslagen als die aan de oud medewerker zijn verleend. Deze verhogingen zijn dan ook terecht in de berekening betrokken.

schadebeperkingsplicht

4.9

Dat [eisers] hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden is onvoldoende onderbouwd. Offertes van Zwitserleven mogen redelijkerwijs gehanteerd worden nu Den Hartog de pensioenregeling destijds zelf heeft laten uitvoeren door Zwitserleven.

4.1

De kantonrechter stelt vast dat partijen dezelfde uitgangspunten en berekeningssystematiek hanteren en slechts op onderdelen van mening verschillen. Op die geschilpunten is hierboven beslist in die zin dat de het standpunt van [eisers] als juist wordt geoordeeld zodat in beginsel de door [eisers] gepresenteerde berekeningen, die gebaseerd zijn op onbetwiste (deels door Lucassen & Boer en deels door Den Hartog aangeleverde) cijfers, als uitgangspunt worden overgenomen.

4.11

Op grond van de berekeningen die in de bijlagen 5 en 6 bij de schadestaat zijn gemaakt, wordt vastgesteld dat de schade van [eiser 1] € 8.180,00 per jaar bedraagt

(€ 17.202,00 minus € 9.022,00).

4.12

Op grond van de gegevens ontleend aan de schadeberekening die als bijlage 2 bij de schadestaat is gevoegd, wordt geoordeeld dat de schade van [eiser 3] € 8.471,00 per jaar bedraagt (€ 16.725,00 minus € 8.254,00).

4.13

[eiser 2] heeft de pensioengerechtigde leeftijd nog niet bereikt. Zijn schade - die mede bepaald wordt door toekomstige gegevens zoals behaald rendement, rekenrente en sterftetafels, laat zich op dit moment niet vaststellen. De hierop gerichte vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar. [eiser 2] heeft er evenwel voldoende belang bij dat te zijner tijd de schade wordt vastgesteld aan de hand van de rekenmethodiek die in dit vonnis is vastgesteld, conform bijlage 9 van de schadestaat (bijgevoegd). Tevens heeft [eiser 2] voldoende belang bij het verkrijgen van zekerheid dat Den Hartog op de pensioendatum van [eiser 2] de daadwerkelijke schade kan vergoeden. Gelet op de aard van de pensioenaanspraak, waarvan wettelijk verlangd wordt dat deze buiten de werkgever wordt zeker gesteld, is er grond voor toewijzing van de verzochte zekerheidsstelling door middel van een bankgarantie.

4.14

Den Hartog verzet zich tegen de oplegging van een dwangsom en voert daartoe aan dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat zij niet aan een veroordelend vonnis zal voldoen. Daarvan uitgaande is er ook geen belang bij haar verweer tegen het opleggen van een dwangsom die gematigd en gemaximeerd zullen worden zoals in het dictum vermeld.

4.15

De kantonrechter ziet geen beletsel in de wet of de aard van de zaak om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van dit vonnis achterwege te laten. Evenmin ziet de kantonrechter aanleiding om dit vonnis aan te houden in afwachting van de uitspraak in de vrijwaringsprocedure. Dit geschil loopt al sinds 2011 en [eisers] hebben er een evident belang bij dat op korte termijn uitvoering wordt gegeven aan dit vonnis.

4.16

Den Hartog wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

Die worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers] vastgesteld op € 3.172,03 (€ 476,00 aan vast recht + € 294,03 aan explootkosten (3 x € 98,01) + € 2.402,00 (2 punten à € 1201,00) aan salaris voor de gemachtigde.

5.De beslissing

De kantonrechter,

veroordeelt Den Hartog tot:

inzake [eiser 3] :

A. betaling van een bedrag van € 42.355,00 aan [eiser 3] , te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de data waarop [eiser 3] de onderscheiden maandelijkse pensioenbedragen, tezamen begroot op voormeld bedrag, zou hebben ontvangen tot aan het moment van betaling van dit bedrag;

B. het onderbrengen, binnen vier weken na het wijzen van dit vonnis, bij een

gerenommeerde pensioenuitvoerder van de verplichting tot het toekennen aan

[eiser 3] van een extra levenslang ouderdomspensioen van € 8.471,00 per jaar vanaf

30 maart 2018, alsmede een extra levenslang nabestaandenpensioen van € 5.929,70

per jaar voor de partner van [eiser 3] vanaf het moment dat hij overlijdt;

C. het overleggen aan [eiser 3] van een polis binnen zes weken na het wijzen

van dit vonnis, waaruit blijkt dat de onder B genoemde verplichting is ondergebracht bij

een gerenommeerde pensioenuitvoerder;

inzake [eiser 1] :

D. het onderbrengen, binnen vier weken na het wijzen van dit vonnis, bij een

gerenommeerde pensioenuitvoerder van de verplichting tot het toekennen aan

[eiser 1] van een extra levenslang ouderdomspensioen van € 8.180,00 per jaar vanaf

1 juli 2017 alsmede een extra levenslang nabestaandenpensioen van € 5.726,00 per jaar

voor de partner van [eiser 1] vanaf het moment dat hij overlijdt;

E. het overleggen aan [eiser 1] van een polis binnen zes weken na het wijzen van dit

vonnis, waaruit blijkt dat de onder D genoemde verplichting is ondergebracht bij een

gerenommeerde pensioenuitvoerder;

inzake [eiser 2] :

F. het verstrekken aan [eiser 2] binnen zes weken na het wijzen van dit vonnis van

een onherroepelijke bankgarantie, die op eerste verzoek van [eiser 2] aan een

gerenommeerde pensioenuitvoerder een betaling voldoet die gelijk is aan de koopsom

voor het onderbrengen van de verplichting tot het toekennen aan [eiser 2] van een

levenslang ouderdomspensioen vanaf het moment dat hij 65 jaar wordt, alsmede een

levenslang nabestaandenpensioen voor de partner van [eiser 2] vanaf het moment dat hij overlijdt, zoals berekend conform de bijlage 9 bij de schadestaat welke bijlage aan dit vonnis is gehecht;

inzake [eiser 3] , [eiser 1] en [eiser 2] :

G. het voldoen aan de verplichtingen, zoals genoemd onder B tot en met F binnen de

vermelde termijnen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag gedurende de tijd dat Den Hartog niet tijdig aan deze verplichtingen voldoet, met een maximum van € 100.000,00;

veroordeelt Den Hartog in de kosten van deze procedure tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers] vastgesteld op € 3.172,03;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

693

Bijlage 9 p. 1

Bijlage 9 p. 2

Bijlage 9 p. 3