ECLI:NL:RBROT:2019:10517

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 7872557 VZ VERZ 19-14027

uitspraak: 9 oktober 2019

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te [woonplaats verzoekster] ,

verzoekster,

gemachtigde: mr. I.D.C.J. van Driel te Vlaardingen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Antes Zorg B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster,

gemachtigde: mr. E.V.H. van Tricht te Middelharnis (gemeente Goeree-Overflakkee).

Partijen worden hierna ‘ [verzoekster] ’ en ‘Antes’ genoemd.

1.De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

• het verzoekschrift met bijlagen, ontvangen op 1 juli 2019;

• het verweerschrift met bijlagen, ontvangen op 16 september 2019;

• de brief met een aanvullende bijlage van Antes van 18 september 2019;

• de brieven met aanvullende bijlagen van [verzoekster] van 19 en 24 september 2019.

De mondelinge behandeling van de zaak vond plaats op 25 september 2019. [verzoekster] is verschenen met haar gemachtigde mr. I.D.C.J. van Driel. Namens Antes is verschenen de heer [vertegenwoordiger Antes] met de gemachtigde van Antes mr. E.V.H. van Tricht. De gemachtigde van [verzoekster] heeft een pleitnotitie ingediend en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder besproken is.

2.De feiten

Er wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1

[verzoekster] en Antes hebben op 8 augustus 2018 een arbeidsovereenkomst ondertekend. In die arbeidsovereenkomst staat, voor zover nu van belang:

Artikel 1 Dienstverband

De werknemer treedt met ingang van 1 september 2018 in dienst van de werkgever in de functie van
GZ Agogisch Werker MBO IIwaarvan de voornaamste werkzaamheden zijn beschreven in de gelijknamige functiebeschrijving.

Artikel 2 Aard van de arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd tot 1 mei 2019.

(…)

Artikel 9 Opzegging / Tussentijdse opzegging

Deze arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege met voorafgaande opzegging op 30 april 2019. Indien tussentijdse opzegging noodzakelijk blijkt, bedraagt de opzegtermijn voor de werkgever en werknemer 1 maand.

2.2

Antes schrijft op 9 oktober 2018 in een notitie aan [verzoekster] , voor zover nu van belang:

Ik zie dat je nog niet genoeg diensten hebt in november, dit komt doordat je te weinig beschikbare dienstcodes hebt opgegeven. Wellicht ben je niet op de hoogte wat wij van jou vragen qua beschikbaarheid met een contract van 24-32 uur. Vandaar dat ik het hoofdstuk planning uit het boekje werken bij Antes hebt toegevoegd.

2.3

[naam leidinggevende] , leidinggevende op een locatie waar [verzoekster] werkte, schrijft in een e-mail aan Antes van 2 oktober 2018:

Wij (trainingshuis) hebben nu naar mijn weten al 2 x w.s. meer pooler [verzoekster] . Dit is door mij en het team niet bevallen. Lijkt de gegeven info niet te begrijpen, doet het niet of niet goed. Regelmatig dezelfde vragen etc. Ook is er nog een incident geweest met collega. Deze is van de trap gevallen (door som. toestand moeite met trappen lopen). [verzoekster] durfde niet naar de slaapkamers te gaan, vond dit eng. Vandaag pas om 8.30 uur begonnen, ging al om 13.30 uur weg. We zagen haar op de dijk rijden. Haar dienst liep tot 14.00 uur. Deze dame willen we dus niet meer.

2.4

Antes schrijft in een e-mail aan [verzoekster] van 12 november 2018:

Nogmaals mijn verzoek om na te denken over het laten terugbrengen van je contract, aangezien je op deze manier nooit aan je uren gaat komen. Ik snap je beweegredenen, maar we moeten ook realistisch blijven en zoals je er nu voor staat, ga je met meer dan 60 min-uren het jaar 2019 in en dat is geen fijne start. Uiteindelijk zal je die uren op een bepaalde manier moeten compenseren, door middel van vakantie uren, lfb uren of te werken diensten.

2.5

[verzoekster] schrijft in een e-mail aan Antes van 3 december 2018 om 7:38 uur (haar dienst begon om 7:00 uur):

Ik heb me zojuist af moeten melden bij locatie Romanohof. Mijn auto hield er gister avond laat mee op en staat nu in Zwolle. Ik moet zorgen dat hij vandaag voor de deur komt te staan. Morgen ben ik aanwezig op mijn werk.

2.6

Antes schrijft in een e-mail aan [verzoekster] van december 2018 (de exacte datum is niet mee gekopieerd in de als bijlage 6 bij het verweerschrift overgelegde kopie):

Ik begreep vanuit de afdeling dat jij op 07-12 op IBW Romanohof stond ingepland en dat jij pas om 08:00 uur bent gestart zonder dit te overleggen met de afdeling. 31-12 sta jij wederom op die afdeling ingepland. Ik begrijp vanuit de afdeling dat jij geen contact hebt opgenomen om af te stemmen of je later kan beginnen. Weet dat de afdeling er dus vanuit gaat dat je om 07:00 uur start.

2.7

In een interne e-mail van Antes van 14 maart 2019 om 7:44 uur staat:

Kan een van jullie naar IBW Fideliolaan bellen over het afwezig zijn van [verzoekster] . Zij stond ingepland op de Fideliolaan voor de vroege dienst op 14 maart. Graag vernemen wij snel iets.

2.8

Antes, althans haar ‘moeder’ Parnassia Groep’, schrijft in een brief aan [verzoekster] van 25 maart 2019, voor zover nu van belang:

U bent op 1 september 2018 bij ons in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op 1 mei 2019. Door middel van dit bericht bevestig ik u dat uw arbeidsovereenkomst niet verlengd wordt.

2.9

[verzoekster] heeft over het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst een klacht ingediend bij de Klachtencommissie Personeel Parnassia Groep. De commissie schrijft in haar oordeel van 24 mei 2019, voor zover nu van belang:

Naar het oordeel van de commissie komt uit de Richtlijn naar voren dat de werkgever zich actief moet inspannen om de werkzaamheden van de zwangere medewerkster zo in te richten dat optimaal rekening wordt gehouden met haar zwangerschap. De commissie heeft moeten vaststellen dat verweerder aan die zorgplicht geen invulling heeft gegeven. Er is met klaagster geen overleg gevoerd met betrekking tot de door haar uit te voeren werkzaamheden en de risico’s bij het uitvoeren van die werkzaamheden zijn niet expliciet in beeld gebracht. Ook is geen advies gevraagd aan de bedrijfsarts met betrekking tot de inzet van klaagster tijdens haar zwangerschap. Dat er, zeker in een later stadium van de zwangerschap, sprake is geweest van fysieke beperkingen bij klaagster, blijkt, naar het oordeel van de commissie, uit het hiervoor aangehaalde advies van de bedrijfsarts.

Dit betekende dat klaagster min of meer zelf heeft moeten bepalen welke werkzaamheden zij nog wel, en welke zij niet meer kon verrichten in verband met haar zwangerschap. Dit heeft geleid tot onduidelijke situaties op de werkvloer die verweerder steeds ten nadele van klaagster heeft uitgelegd. Hoewel naar het oordeel van de commissie betwijfeld kan worden of klaagster zelf wel voldoende met haar collega’s heeft gecommuniceerd over haar inzetbaarheid en er ook situaties zijn geweest die doen vermoeden dat haar afwezigheid geen verband hield met haar zwangerschap, weegt hier zwaarder dat verweerder zijn regierol in deze niet heeft opgepakt en aldus niet heeft voorkomen dat zich op de werkvloer problemen voordeden met klaagster. Aldus is naar het oordeel van de commissie de beslissing om het tijdelijke arbeidscontract van klaagster niet te verlengen een onzorgvuldige reactie op een situatie die mede door toedoen van verweerder zelf is ontstaan. De commissie is dan ook van oordeel dat de klacht gegrond is.

Naar het oordeel van de commissie is hiermee niet zonder meer gezegd dat aan klaagster opnieuw een tijdelijk arbeidscontract voor de Flexpool moet worden aangeboden. De commissie stelt zich voor dat partijen op basis van dit advies met elkaar in gesprek gaan om de wensen en mogelijkheden over en weer, ook na 1 mei 2019, met elkaar te bespreken.

2.1

[naam planner Antes] van Antes schrijft in een verklaring van 13 september 2019, voor zover nu van belang:

Als planner heb ik [verzoekster] meermalen aan de telefoon gehad. Dat waren vaak geen plezierige gesprekken. Naar ik begrijp stelt zij dat zij ontslagen is vanwege haar zwangerschap. Dat is niet het geval. Voordat [verzoekster] het gesprek had gehad met [vertegenwoordiger Antes] over het niet verlengen van haar contract, heeft zij nooit aangegeven dat haar afwezigheid te maken had met haar zwangerschap. Pas na het gesprek gooide zij haar afwezigheid plotseling op haar zwangerschap.

3.Het geschil

3.1

[verzoekster] verzoekt:

primairveroordeling van Antes tot betaling van (a) een billijke vergoeding van

€ 100.000,00 op grond van artikel 7:681 BW en (b) een bedrag van € 37.635,84 aan loon over de tijd dat de arbeidsovereenkomst nog had voortgeduurd als deze regelmatig opgezegd zou zijn (artikel 7:672 lid 10 BW);

subsidiairveroordeling van Antes tot betaling van een billijke vergoeding van

€ 100.000,00 op grond van artikel 7:673 lid 9 BW;

meer subsidiairveroordeling van Antes tot betaling van € 191.134,40 aan schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad).

3.2

[verzoekster] stelt kort gezegd dat Antes de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW (zonder haar instemming dan wel de toestemming van het UWV) en artikel 7:670 BW (in verband met haar zwangerschap) dan wel dat Antes de arbeidsovereenkomst niet heeft verlengd alleen omdat [verzoekster] in verwachting was.

3.3

Antes voert verweer tegen de verzoeken. Zij voert kort gezegd aan dat de arbeidsovereenkomst zonder opzegverplichting van rechtswege geëindigd is en zij bestrijdt dat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst te maken heeft met de zwangerschap met [verzoekster] .

3.4

Voor zover voor de beoordeling van belang, wordt hierna ingegaan op de stellingen waarmee [verzoekster] en Antes het verzoek en het verweer daartegen (verder) onderbouwen.

4.De beoordeling

verweerschrift

4.1

Het verdient uiteraard de voorkeur een verweerschrift zo lang mogelijk vóór de mondelinge behandeling in te dienen. Dit geeft de wederpartij en de kantonrechter de mogelijkheid daar gedegen kennis van te nemen. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt in artikel 282 lid 1 niettemin dat een verweerschrift tot aan de mondelinge behandeling van een zaak ingediend kan worden. Een op 16 september 2019 ontvangen verweerschrift is gelet op de zitting in deze zaak op 25 september 2019 wettelijk gezien dus ruim op tijd. Er is daarom geen aanleiding het verweerschrift zoals [verzoekster] vraagt buiten beschouwing te laten, te meer niet nu [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling in staat bleek uitgebreid te reageren op de inhoud van het verweerschrift.

primaire verzoek

4.2

De enkele woorden ‘met voorafgaande opzegging’ in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst betekenen naar het oordeel van de kantonrechter niet dat daadwerkelijk overeengekomen is dat de arbeidsovereenkomst alleen beëindigd kon worden met instemming van [verzoekster] , met toestemming van het UWV dan wel door ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. De artikelen 2 en 9 van de arbeidsovereenkomst laten er geen misverstand over bestaan dat de arbeidsovereenkomst acht maanden duurt om vervolgens per 1 mei 2019 van rechtswege te eindigen. [verzoekster] geeft er geen blijk van dit zelf ooit anders begrepen te hebben. De kantonrechter is het met Antes eens dat de woorden ‘met voorafgaande opzegging’ niet anders dan een vergissing kunnen zijn. [verzoekster] kan aan een vergissing geen rechten ontlenen.

4.3

De arbeidsovereenkomst eindigde van rechtswege. Antes hoefde deze dus niet op te zeggen. Omdat Antes de arbeidsovereenkomst niet op hoefde te zeggen, kan geen sprake zijn van een opzegging in strijd met artikel 7:670 BW en/of artikel 7:671 BW. Een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW (omdat is opgezegd in strijd met de genoemde artikelen) is daarom niet aan de orde. Omdat evenmin sprake is van opzegging tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, bestaat ook geen reden voor toewijzing van een vergoeding op grond van 7:672 lid 10 BW. Het primaire verzoek van [verzoekster] is kortom niet toewijsbaar.

subsidiaire verzoek

4.4

De kantonrechter kan aan [verzoekster] een door Antes te betalen billijke vergoeding toekennen, als het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst, nadat deze van rechtswege is geëindigd zoals met de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] is gebeurd, het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Antes (artikel 7:673 lid 9 BW).

4.5

Als Antes haar arbeidsovereenkomst met [verzoekster] niet heeft verlengd omdat zij in verwachting was, is dit ernstig verwijtbaar en is een billijke vergoeding op zijn plaats. Dat de zwangerschap van [verzoekster] dé reden, of zelfs maar een reden, voor het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst was is de kantonrechter echter niet gebleken. [verzoekster] wijst in dit verband op de uitspraak van de Klachtencommissie (zie 2.9). De Klachtencommissie verwijt Antes in die uitspraak weliswaar, overigens in algemene bewoordingen, zonder concrete voorbeelden, haar eigen richtlijn over zwangere medewerksters niet nageleefd te hebben, maar de enkele vaststelling dat dit zo is, rechtvaardigt, anders dan [verzoekster] meent, niet de vergaande conclusie dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst uitsluitend het gevolg is van de zwangerschap van [verzoekster] . [verzoekster] stelt dat Antes erkent dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst verband houdt met haar zwangerschap omdat Antes excuses heeft aangeboden. Die excuses zien echter op de door de Klachtencommissie geschetste gang van zaken. De Klachtencommissie zegt niet dat de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] niet verlengd is omdát [verzoekster] zwanger was. Wel lijkt de Klachtencommissie te vinden dat Antes in de begeleiding van [verzoekster] tekort is geschoten. [verzoekster] heeft echter niet toegelicht waaruit dit tekortschieten blijkt en hoe dit zich verhoudt tot de onder 4.6 te noemen klachten over haar functioneren op de werkvloer. Andere feiten die kunnen doen vermoeden dat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst verband houdt met haar zwangerschap stelt [verzoekster] niet.

4.6

Waarom is de arbeidsovereenkomst dan niet verlengd terwijl dit als er geen contra-indicatie was geweest wél zou zijn gebeurd? Antes zet in haar verweer, toegelicht tijdens de mondelinge behandeling, uitgebreid haar redenen daarvoor uiteen. Die redenen, in het kader waarvan onder de feiten een aantal stukken is geciteerd, komen de kantonrechter niet ‘gezocht’ voor. Hierbij moet bedacht worden dat een (eerste) contract voor bepaalde tijd mede bedoeld is om de werkgever in de gelegenheid te stellen te beoordelen ‘wat voor vlees hij in de kuip heeft’, of de aangenomen werknemer in zijn ogen geschikt is voor zijn bedrijf en voor het werk. Antes is van oordeel dat [verzoekster] niet binnen haar bedrijf past en Antes heeft de vrijheid om dat te vinden. Die vrijheid wordt beperkt door wetgeving om discriminatie (op welke grond dan ook) tegen te gaan, maar de incidenten die Antes in relatie tot [verzoekster] noemt (te laat komen, niet komen, niet aan 24 uur in de week komen) hebben met discriminatie niets van doen. Dat [verzoekster] niet aan de 24 uur in de week kwam omdat anderen de voor een zwangere vrouw geschikte diensten voor haar neus wegkaapten, waardoor er voor [verzoekster] niets geschikts overbleef, stelt zij niet.

4.7

Het subsidiaire verzoek is gelet op het voorgaande ook niet toewijsbaar.

meer subsidiaire verzoek

4.8

Het Burgerlijk Wetboek bepaalt in artikel 7:686a dat in gedingen die op het in, bij of krachtens de afdeling waarin dat artikel staat bepaalde zijn gebaseerd, daarmee verband houdende andere vorderingen met een verzoekschrift ingediend kunnen worden. Het meer subsidiaire verzoek van [verzoekster] kan op grond van dat artikel in behandeling genomen worden.

4.9

Het meer subsidiaire verzoek van [verzoekster] is niet toewijsbaar. Als Antes jegens [verzoekster] handelt in strijd met een wettelijke plicht (het discriminatieverbod in deze zaak) is dit een onrechtmatige daad en is Antes verplicht de schade die [verzoekster] daardoor lijdt te vergoeden. Hiervoor is echter al geoordeeld dat van strijd met anti-discriminatiewetgeving niet is gebleken.

kosten van de procedure

4.1

[verzoekster] is de in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten van de procedure.

uitvoerbaar bij voorraad

4.11

Deze beschikking wordt zoals Antes verzoekt wat de proceskostenveroordeling betreft ‘uitvoerbaar bij voorraad’ verklaard. Dit betekent dat [verzoekster] aan die veroordeling moet voldoen, ook als in hoger beroep wordt gegaan tegen deze beschikking.

5.De beslissing

De kantonrechter:

wijst de verzoeken van [verzoekster] af;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de kant van Antes vastgesteld op € 721,00 aan salaris voor haar gemachtigde;

verklaart deze beschikking wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

686