ECLI:NL:RBROT:2019:10448

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8000268 VZ VERZ 19-17159

uitspraak: 31 oktober 2019

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats verzoeker] ,

verzoeker,

gemachtigde: mr. D. Vermaat,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRIEKS MEDITERRAANS RESTAURANT MYTHOS B.V.,

gevestigd te Zuidland, gemeente Nissewaard,

verweerster.

Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” en “Mythos”.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 27 augustus 2019;
de nader overgelegde producties aan de zijde van [verzoeker] .

1.2

De mondelinge behandeling heeft in aanwezigheid van partijen plaatsgevonden op

10 oktober 2019. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3

De beschikking is nader bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

In de onderhavige procedure zal - voor zover van belang - worden uitgegaan van de navolgende vaststaande feiten.

2.1

Mythos exploiteert een Grieks restaurant te Zuidland.

2.2

[verzoeker] volgt een opleiding tot kok aan [naam school] . [verzoeker] is op 16 mei 2019 bij Mythos in dienst getreden in de functie van leerling-kok.

De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van zes maanden op basis van een arbeidsomvang van 32 uur per week.

2.3

In de arbeidsovereenkomst is een brutoloon van € 1.702,83 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag per maand opgenomen op basis van een arbeidsomvang van 38 uur per week.

2.4

[verzoeker] heeft op 30 juni 2019 aan Mythos een WhatsApp bericht gestuurd met de volgende tekst:

“sorry Ronald maar k zit er echt ff doorheen ben moe, ben er gewoon niet zo lekker van geworden dus ik wil echt thuis blijven vandaag ik hoop dat jullie dat wel snappen”.

2.5

In reactie op het bericht van [verzoeker] schrijft Mythos diezelfde dag een WhatsApp bericht met de volgende tekst:

“Ja en nee je bent wel gaan feesten denk ik zo maar wij zijn heel de dag al bezig om vrije dagen te regelen voor je komende week omdat wij ook zien dat het veel werk is. Maar nu Half uur van te voren afzeggen houd in dat we kunnen sluiten vandaag oftewel geen omzet draaien oftewel geen inkomsten en kunnen geen lonen betalen. Dus ja en nee. Dat het niet makkelijk is na een feestje snap ik maar om ons nu met een groot probleem op te zadelen nee!!! En dan je telefoon niet opnemen?”.

2.6

[verzoeker] heeft bij brief van 1 juli 2019 aanspraak gemaakt op betaling van zijn loon over de maand mei en de maand juni 2019.

2.7

Mythos heeft [verzoeker] op 3 juli 2019 (met terugwerkende kracht) ontslagen per 30 juni 2019. In de ontslagbrief is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“Via deze weg laten wij U weten dat U op jl. 30-06-2019 op staande voet ontslagen bent wegens wanprestatie. T.w. het niet tijdig afmelden (30 min voor aanvang werktijd), hierdoor u werkgever in een lastig pakket doen komen, veel gasten weg moeten sturen hierdoor veel omzetverlies geleden. Tevens het na het zgn. afmelden via whatsapp, geen telefoonverkeer mogelijk om collega’s te helpen, c.q. uitleg te geven.

Door deze wanprestatie is er veel omzet verlies geleden en zullen wij ons ook beraden een schadeclaim in te dienen bij U, ea is bij onze bedrijfsadviseur neergelegd (…)”.

3.Het geschil

3.1

Het verzoek van [verzoeker] strekt tot veroordeling van Mythos tot betaling aan hem van een bedrag van € 7.000,00 bruto aan billijke vergoeding en een bedrag van

€ 1.548,67 aan schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. [verzoeker] verzoekt voorts betaling van het achterstallige loon van € 1.433.96 bruto per maand vanaf

16 mei 2019 tot en met 30 juni 2019 onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie, een bedrag van € 438,19 bruto aan overwerkuren alsmede de openstaande vakantiedagen en het pro rata vakantiegeld, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, een en onder verstrekking van een correcte eindafrekening en op straffe van een dwangsom.

3.2

[verzoeker] heeft - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd.

De aan [verzoeker] verweten gedragingen kunnen geen dringende reden opleveren. [verzoeker] heeft zich op 30 juni 2019 per WhatsApp bericht aan Mythos ziekgemeld. Daarmee heeft [verzoeker] geen wanprestatie gepleegd. [verzoeker] heeft tot op het laatste moment geprobeerd naar het werk te gaan, totdat bleek dat het echt niet ging. [verzoeker] betwist dat Mythos schade zou hebben geleden, althans dat die schade verband houdt met zijn ziekmelding. Mythos probeert op een “goedkope” manier van [verzoeker] af te komen door hem ten onrechte op staande voet te ontslaan. Het ontslag is voorts niet onverwijld gegeven, nu Mythos hem op 3 juli 2019 met terugwerkende kracht per 30 juni 2019 heeft ontslagen.

3.3

Sinds zijn indiensttreding heeft [verzoeker] veel overuren in het restaurant gemaakt. [verzoeker] werkte zes dagen per week, zo’n tien uur per dag. Hoewel [verzoeker] was aangenomen als leerling-kok heeft hij, op één week na, als zelfstandig kok in het restaurant gewerkt. [verzoeker] heeft regelmatig aan Mythos aangegeven dat hij de werkdruk te hoog vond. Daarop heeft Mythos geen actie ondernomen. Mythos heeft over de gehele duur van de arbeidsovereenkomst geen loon aan [verzoeker] betaald.

3.4

[verzoeker] ziet een terugkeer bij Mythos niet meer zitten en hij legt zich neer bij het ontslag op staande voet. Nu Mythos heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW maakt [verzoeker] naast een vergoeding wegens onregelmatige opzegging aanspraak op een billijke vergoeding. [verzoeker] meent voorts dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Mythos, doordat hij zich als gevolg van het harde werken ziek heeft moeten melden. Mythos heeft hem zonder pardon op staande voet heeft ontslagen nadat bij om betaling van zijn loon heeft gevraagd. [verzoeker] is daardoor in ernstige financiële moeilijkheden gekomen.

3.5

Het verweer van Mythos strekt tot afwijzing van het verzoek. Daartoe heeft Mythos

- verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Mythos meent dat zij [verzoeker] op terechte gronden op staande voet heeft ontslagen.

[verzoeker] heeft op 30 juni 2019 een half uur voor zijn werktijd een bericht gestuurd dat hij moe en niet lekker was. Mythos heeft vervolgens diverse malen geprobeerd telefonisch contact met [verzoeker] te krijgen, maar hij was niet bereikbaar. [verzoeker] heeft de avond voor 30 juni 2019 al verlof gekregen om te feesten bij een vriend, terwijl hij nota bene niet alles had klaargezet in het restaurant. Mythos heeft als gevolg van de handelwijze van [verzoeker] het restaurant moeten sluiten en klanten naar huis moeten sturen.

3.6

Mythos heeft de afmelding van [verzoeker] niet opgevat als een ziekmelding en zij heeft daarom ook geen bedrijfsarts ingeschakeld. [verzoeker] heeft zich pas op

2 juli 2019 ziekgemeld nadat hij van zijn moeder had gehoord dat hij was ontslagen.

In de daaraan voorafgaande periode heeft [verzoeker] zich ook diverse malen afgemeld of is hij te laat gekomen. Mythos erkent dat zij het loon van [verzoeker] niet betaald heeft. Mythos had het als beginnend bedrijf moeilijk en zij had daarom al de afspraak met [verzoeker] gemaakt dat zijn salaris later zou worden betaald. Mythos is daartoe niet meer overgegaan, omdat partijen het niet eens werden over het aantal gewerkte uren en het feit dat [verzoeker] zich zomaar had afgemeld.

4.De beoordeling

o
ntslag op staande voet

4.1

Nu [verzoeker] heeft berust in het ontslag staat daarmee vast dat de arbeidsovereenkomst door opzegging is geëindigd per 30 juni 2019.

4.2

Op grond van artikel 7:681 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer aan haar ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. De kern van het geschil betreft derhalve de vraag of Mythos [verzoeker] op goede gronden op staande voet heeft mogen ontslaan.

dringende reden

4.3

In artikel 7:671 lid 1 sub c juncto artikel 7:677 lid 1 BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang kan opzeggen vanwege een dringende reden. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling van de vraag of

sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen. Gegeven die maatstaf wordt als volgt overwogen.

4.4

Mythos heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat sprake is van wanprestatie in verband met het niet tijdig (zijnde dertig minuten voor aanvang werktijd) afmelden op 30 juni 2019. Voorop wordt gesteld dat het bericht van [verzoeker] van 30 juni 2019 (“ben er gewoon niet zo lekker van geworden”) niet anders uitgelegd kan worden dan als een ziekmelding. Dat Mythos dit zo had moeten begrijpen volgt ook uit het

WhatsApp bericht van diezelfde datum, waarin is aangegeven dat Mythos bezig was met

het regelen van vrije dagen voor [verzoeker] , omdat zij zelf ook inzag dat het te veel werk voor hem was. Voor zover Mythos van mening was dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid door ziekte had het op haar weg gelegen een bedrijfsarts in te schakelen. Mythos dient immers als werkgeefster een oordeel over de geschiktheid van [verzoeker] aan de bedrijfsarts over te laten. Een ziekmelding levert strikt genomen geen wanprestatie op. Wel dient een werknemer redelijke instructies van zijn werkgever op te volgen met betrekking tot het ziekmelden en het houden aan controlevoorschriften tijdens ziekte. Dat [verzoeker] na zijn ziekmelding van 30 juni 2019 niet meer bereikbaar was en dat hij zijn telefoon niet meer heeft opgenomen, omdat hij “er wel klaar mee was”, heeft ten minste irritatie bij Mythos gewekt. Dit alles neemt in de gegeven omstandigheden niet weg dat van Mythos kon worden gevergd de bedrijfsarts in te schakelen of te volstaan met het treffen van een minder verstrekkende maatregel, zoals het geven van een waarschuwing of het opschorten van het loon. Volgens vaste jurisprudentie levert het enkele feit dat een werknemer weigert de voorschriften omtrent ziekteverzuim op te volgen in beginsel geen dringende reden op, behoudens bijkomende omstandigheden, die in dit geval niet zijn gesteld of gebleken. Dat Mythos als gevolg van de ziekmelding van [verzoeker] klanten naar huis heeft moeten sturen en het restaurant heeft moeten sluiten komt voor haar rekening en risico. Mythos heeft er zelf voor gekozen om nog maar één kok in dienst te houden, nota bene een leerling-kok. Mythos wordt als werkgeefster geacht daarvan vooraf de implicaties te hebben ingezien. Dat [verzoeker] zich ‘zomaar” ging afmelden is, behoudens twee ziekmeldingen die door [verzoeker] zijn erkend, niet gebleken. Mythos heeft daartoe onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.

4.5

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het ontslag op staande voet een te zware sanctie is geweest en dat [verzoeker] niet een zo ernstig verwijt kan worden gemaakt dat dit een ontslag op staande voet - met alle verstrekkende gevolgen - kan rechtvaardigen. Nu geen sprake was van een dringende reden was Mythos dan ook niet bevoegd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onverwijld op te zeggen zoals bedoeld in artikel 7:677 BW.

billijke vergoeding

4.6

Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist. In een geval als bedoeld in dat artikel is reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd. Nu de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig was, is het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding in beginsel toewijsbaar.

4.7

Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie Hoge Raad 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:

1187, New Hairstyle). Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

4.8

In aansluiting op het voorgaande neemt de kantonrechter de volgende omstandigheden in aanmerking bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. Enerzijds is redengevend dat Mythos [verzoeker] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, maar anderzijds kan aan [verzoeker] , door zich telefonisch onbereikbaar te houden voor Mythos na zijn ziekmelding (slechts) een half uur voordat hij met het werk moest beginnen, zelf ook een verwijt worden gemaakt. Voorts wordt in aanmerking genomen dat [verzoeker] , gelet op zijn leeftijd en beroepsgroep, geen ongunstige positie op de arbeidsmarkt heeft. Ter zitting heeft [verzoeker] nader toegelicht dat hij vanaf

1 september 2019 weer een andere baan heeft, zij het dat het loon lager ligt. [verzoeker] zal daarmee geconfronteerd worden met een (tijdelijke) inkomensdaling. Daarbij is wel van belang dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor beperkte duur die in beginsel zou eindigen op 17 november 2019. Zoals hierna zal blijken heeft [verzoeker] bovendien recht op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin [verzoeker] zich thans bevindt wordt ook deze vergoeding betrokken. Compensatie van het loon vindt daarmee - zij het beperkt - al gedeeltelijk plaats. Gelet op de hiervoor genoemde gezichtspunten komt het de kantonrechter al met al redelijk voor dat aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 1.500,00 bruto zal worden toegekend. Andere omstandigheden die zouden moeten leiden tot een hogere of lagere billijke vergoeding zijn niet gesteld of gebleken.

v
ergoeding artikel 7:672 lid 10 BW

4.9

De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd. Vaststaat dat Mythos de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onverwijld heeft opgezegd en dat zij daartoe niet bevoegd was. Daarmee heeft Mythos onregelmatig opgezegd. De in artikel 7:672 lid 10 BW genoemde vergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. De arbeidsovereenkomst zou met inachtneming van de opzegtermijn van één maand bij een opzegging op 30 juni 2019 zijn geëindigd op 1 augustus 2019. Door Mythos is niet weersproken dat de vergoeding over de periode van 30 juni 2019 tot 1 augustus 2019 € 1.548,67 bruto bedraagt. Dit bedrag is dan ook toewijsbaar.

achterstallig loon

4.1

[verzoeker] heeft recht op betaling van het achterstallige loon over de periode van 16 mei 2019 tot 30 juni 2019. Nu de arbeidsovereenkomst immers is geëindigd per 30 juni 2019 is het loon toewijsbaar tot die datum. Voor de hoogte van het loon zal worden aangesloten bij de arbeidsovereenkomst, waarin een loon van € 1.702,83 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag, is opgenomen op basis van een arbeidsomvang van 38 uur. Bij een werkweek van 32 uur zal worden uitgegaan van een bedrag van € 1.433,96 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De door Mythos genoemde slechte financiële omstandigheden vallen geheel in haar risicosfeer en vormen geen rechtvaardiging voor het feit dat Mythos over de gehele periode van het dienstverband nog geen eurocent aan loon heeft betaald, terwijl door [verzoeker] zes dagen per week is gewerkt. Mythos is daarmee ernstig tekortgeschoten in haar verplichtingen als werkgeefster. Voor zover Mythos zich al kon beroepen op een afspraak om het loon later te betalen valt niet in te zien waarom zij niet alsnog na het ontslag op staande voet is overgegaan tot betaling van het achterstallige loon in het kader van de eindafrekening.

overuren

4.11

De gevorderde overuren (totaal 44,08) tot een bedrag van € 438,19 bruto zijn door Mythos niet weersproken en zijn derhalve toewijsbaar.

vakantiegeld/vakantiedagen

4.12

De gevorderde opgebouwde en niet genoten vakantiedagen zijn bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing niet toewijsbaar, nu [verzoeker] aan die vordering geen concreet aantal of bedrag heeft verbonden. Het apart gevorderde pro rata vakantiegeld is evenmin toewijsbaar, nu het vakantiegeld toewijsbaar is over het achterstallige loon, een ander zoals hiervoor onder 4.10 is overwogen.

correcte eindafrekening

4.13

De verzochte correcte eindafrekening zal worden toegewezen. De daaraan verbonden dwangsom zal worden vastgesteld en gemaximeerd op de wijze als in het dictum vermeld.

wettelijke verhoging

4.14

De kantonrechter ziet in de weigerachtige houding van Mythos aanleiding tot toewijzing van de maximale wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW.

wettelijke rente

4.15

Mythos heeft niet tijdig aan haar loonbetalingsverplichtingen voldaan en is de wettelijke rente verschuldigd geworden. De wettelijke rente over de billijke vergoeding is toewijsbaar vanaf twee weken na datum van deze beschikking. De rente over de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging is toewijsbaar vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

proceskosten

4.16

Mythos moet als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en zal in de proceskosten worden veroordeeld. Nu aan [verzoeker] een toevoeging is verleend zijn deze kosten toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.

5.De beslissing

de kantonrechter:

veroordeelt Mythos tot betaling aan [verzoeker] binnen vijf dagen na datum van deze beschikking van een bedrag van € 1.500,00 bruto aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag, te rekenen vanaf twee weken na datum van deze beschikking;

veroordeelt Mythos tot betaling aan [verzoeker] binnen vijf dagen na datum van deze beschikking van een bedrag van € 1.548,67 bruto aan schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf 30 juni 2019;

veroordeelt Mythos tot betaling binnen vijf dagen na datum van deze beschikking van het achterstallige loon van € 1.433,96 bruto per maand over de periode van 16 mei 2019 tot

30 juni 2019, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en het alsdan verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening, een ander onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

veroordeelt Mythos tot betaling aan [verzoeker] binnen vijf dagen na datum van deze beschikking van een bedrag van € 438,19 bruto aan overuren, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en het alsdan verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Mythos aan [verzoeker] binnen vijf dagen na betekening van deze beschikking een correcte eindafrekening te verstrekken, waarin in ieder geval het achterstallige loon (inclusief vakantiegeld) is opgenomen, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag of dagdeel dat Mythos daarmee in gebreke blijft, met dien verstande dat Mythos niet meer dan € 2.000,00 aan dwangsommen zal kunnen verbeuren;

veroordeelt Mythos in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 81,00 aan griffierecht en € 480,00 aan salaris voor de gemachtigde, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

829