Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 7930286 / VZ VERZ 19-15646
uitspraak: 24 december 2019
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats verzoeker] ,
verzoeker,
gemachtigde: mr. M. Koot,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
gemachtigde: mr. L. van de Vrugt.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” respectievelijk “ [verweerster] ”.
1.Het verloop van de procedure
Van de volgende processtukken is voorafgaand aan en tijdens de mondelinge behandeling kennisgenomen:
- het verzoekschrift ex artikel 7:671c BW met producties, ontvangen op 24 juli 2019;
- de bij brief van 22 augustus 2019 in het geding gebrachte productie aan de zijde van [verzoeker] ;
- het verweerschrift ex artikel 7:671c BW met producties, ontvangen op 18 oktober 2019;
- de bij brief van 22 oktober 2019 in het geding gebrachte producties aan de zijde van [verzoeker] ;
- de bij brief van 23 oktober 2019 overgelegde akte houdende vermeerdering van verzoek aan de zijde van [verzoeker]
- de bij brief van 25 oktober 2019 overgelegde productie aan de zijde van [verweerster] ;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen
aan de zijde van [verzoeker] ;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verweerster] .
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2019. [verzoeker] is in persoon ter zitting verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door zijn gemachtigde. Aan de zijde van [verweerster] zijn ter zitting verschenen dhr. [naam 1] en dhr. [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van [verweerster] . Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
Bij brieven van 18 november 2019 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of partijen, en zo ja in hoeverre zij hun standpunten wensten te wijzigen naar aanleiding van de prejudiciële uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 ECLI:NL:HR:2019:1734.
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de in reactie op deze brieven ontvangen akte van uitlating aan de zijde van [verzoeker] en de akte aan de zijde van [verweerster] .
De kantonrechter heeft vervolgens de uitspraak van deze beschikking nader bepaald op heden.
2.De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
[verweerster] houdt zich bezig met detachering van haar personeel in zeven branches, te weten olie, gas, petrochemie, bouw & civiel, machinebouw, maritiem & offshore, installatietechniek, IT en chemie en voeding en farma.
2.2
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum verzoeker] , is op 6 maart 1989 bij een rechtsvoorganger van [verweerster] in dienst getreden. Laatstelijk oefende hij op grond van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] bij een opdrachtgever van [verweerster] de functie van Elektrotechnisch designer uit.
2.3
Het loon van [verzoeker] bedroeg laatstelijk €6.932,00 bruto per maand inclusief vakantietoeslag, te vermeerderen met emolumenten.
2.4
In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is het volgende opgenomen:
“1.1 Werknemer treedt met ingang van 6 maart 1989 in dienst van werkgever (…) en verbindt zich alle werkzaamheden, welke hem door of namens werkgever redelijkerwijze kunnen worden opgedragen naar beste vermogen te verrichten en zich daarbij te gedragen naar de aanwijzingen, welke hem door of namens werkgever zullen worden verstrekt.
1.2
Werknemer verbindt zich tevens om op verzoek van werkgever zijn werkzaamheden elders dan op het kantoor van werkgever te verrichten en is derhalve bereid gedetacheerd te worden.”
2.5
[verzoeker] is vanaf zijn indiensttreding bij verschillende opdrachtgevers van [verweerster] gedetacheerd geweest.
2.6
Op 2 december 2009 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.
2.7
Nadat in november 2009 discussie was ontstaan over de vraag of [verzoeker] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had bij [verweerster] , heeft [verweerster] bij brief van
3 december 2009 aan [verzoeker] bericht dat zij bereid was [verzoeker] in zijn standpunt te volgen dat sprake was van een contract voor onbepaalde tijd.
2.8
Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over onder meer de vraag of [verzoeker] al dan niet arbeidsongeschikt was, waarna tussen partijen mediation heeft plaatsgevonden, die succesvol is afgerond.
2.9
[verzoeker] meldde zich eind 2010 beter.
2.1
Vanaf 18 januari 2011 tot 25 februari 2011 is [verzoeker] door [verweerster] bij [naam bedrijf 1] gedetacheerd in de functie van E&I Autocad Tekenaar.
2.11
Met ingang van 28 maart 2011 is [verzoeker] gedetacheerd bij [naam bedrijf 2] . Deze detachering duurde tot 17 juni 2016 en werd beëindigd vanwege het einde van de betreffende opdracht van [naam bedrijf 2] aan [verweerster] .
2.12
In de periode die op laatstgenoemde detachering volgde vroeg [verweerster] van [verzoeker] om op haar kantoor te verschijnen om daar op zoek te gaan naar werk.
2.13
[verzoeker] werd door de regiodirecteur bij [verweerster] dhr. [naam 3] (hierna: [naam 3] ) uitgenodigd voor een POP-gesprek op 17 oktober 2016. Op 17 oktober 2016 vond een beoordelingsgesprek plaats tussen [naam 3] en [verzoeker] . Het functioneren van [verzoeker] is daarbij door [naam 3] als “onvoldoende” beoordeeld. In het beoordelingsverslag is onder meer het volgende opgenomen.
“(…)
4. Samenvattend oordeel
(…)
Ga gesprekken aan en vertel al je kennis en kunde en kom dan pas met het verhaal Isoper EN een bijpassende oplossing. Kwantiteit is erg laag. Elke dag meld je gezocht op Linkedin en je noemt één klant. Zoals meerdere keren aangegeven is dat erg weinig. Wees hierin veel actiever. Met jou jarenlange kennis in de engineering en dan met name de IT hoek is het op z’n minst opmerkelijk dat je aangeeft geen enkele kennis te hebben hoe te zoeken naar openstaande funkties op Google en hoe andere Multimedia werkt
5. Doelstellingen komende beoordelingstijdvak
(…)
Wees actiever met het zoeken naar een passende job. Bel met klanten of mogelijkheden die zich aanbieden in de markt. Bel 4 mogelijke funkties na per dag en solliciteer minimaal op 2 funkties per week.
Bel en solliciteer op minimaal 4 andere funkties per week. Dit kunnen funkties zijn die raakvlakken hebben of functies die je uit kunt voeren met jou huidige kennis en opleiding. Denk daarbij aan document control, brandwacht, industrieel reiniger, etc.
Vertrouw Isoper op al het goede. Plak geen lens af op je computer omdat je denkt dat wij dan mee kunnen kijken.
Sta open voor andere funkties en werk mee naar een oplossing die voor alle partijen positief zullen zijn.
(…)
2.14
[verzoeker] heeft op deze (onderdelen van de) beoordeling als volgt gereageerd:
“(…)
Samenvattend oordeel
4.1
Oneens, “Het verhaal Isoper” brengt de klant ter sprake.
Jouw stelling, dat ik zou hebben aangegeven geen enkele kennis te hebben hoe te zoeken naar openstaande functies op Google is bizar.
Ik vindt het buitengewoon vervelend dat je mij steeds opnieuw tracht te kleineren.
Doelstelling komende beoordelingstijdvak
5.1
Ik ben actief aan het zoeken, als er 4 mogelijke functies zijn per dag bel ik ze zeker na.
5.2
Ik ben heel breed aan het zoeken, ik zoek op alles wat enigszins raakvlak heeft. Brandwacht en industrieel reiniger is niet in redelijkheid te verlangen.
5.3 “
Vertrouw Isoper op al het goede. Plak geen lens af op je computer omdat je denkt dat wij mee kunnen kijken.” Over vertrouwen gesproken zie 3.2. Vertrouwen komt van 2 kanten, als ik in de conferentie ruimte van zitplaats verander en mijn vaste internetverbinding even loskoppel ontvang ik a la minute een email dat ik het WIFI netwerk niet mag gebruiken. Dat is op zijn minst opmerkelijk te noemen…
5.4
Ik heb bij herhaling aangegeven ook andere functies te willen vervullen, ik zet mij onder de gegeven omstandigheden volledig in, ik wil graag aan het werk.
2.15
Bij e-mail van 20 oktober 2016 heeft [verzoeker] als volgt bericht aan [naam 3] :
“(…)
Onze relatie is op dit moment zo verstoord, ik sta stijf van de stress, heb al dagen niet geslapen. Ik denk dat op dit moment mediation de enige oplossing is.
Ik wil morgen graag onbetaald verlof opnemen.
(…)”
2.16
Op deze e-mail heeft [naam 3] als volgt gereageerd:
“(…) Jij vind dat de arbeidsrelatie verstoord is maar die mening kan ik niet delen. Ik vind je niet correct functioneren en daarover hebben we een gesprek gehad om daar verbeter punten in aan te brengen. Ik hoop ook dat je deze punten ter harte neemt en dit positief oppakt. Je verzoek voor onbetaald verlof voor a.s. vrijdag is akkoord.
(…)
2.17
Op 20 oktober 2016 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Sindsdien heeft [verzoeker] zich niet beter gemeld en inmiddels, sinds 3 december 2018, is sprake van een zogenoemd slapend dienstverband tussen partijen. [verzoeker] geniet sinds laatstgenoemde datum een
WIA- uitkering
2.18
In de periode van 20 oktober 2016 tot 3 december 2018 hebben zich tussen partijen onder meer de volgende gebeurtenissen - verkort en zakelijk en voor zover mogelijk in chronologische volgorde weergegeven - voorgedaan:
- Op 16 november 2016 werd [verzoeker] gezien door bedrijfsarts dhr. O. Kaya (hierna: Kaya) van Concept Plus, een bedrijf dat arbodienstverlening verricht. Kaya achtte [verzoeker] voor de duur van 4 weken volledig arbeidsongeschikt en na deze vier weken arbeidsgeschikt voor zijn eigen functie. Kaya adviseerde dat werkgever en werknemer na deze vier weken de forse arbeidsgerelateerde problemen en duurzame oplossingen zouden bespreken.
- Vanaf 14 december 2016 achtte [verweerster] [verzoeker] arbeidsgeschikt. Hij verscheen op die datum niet op het werk, waarop [verweerster] een loonstop heeft toegepast.
- Op 23 december 2016 oordeelde Kaya dat sprake was van klachten/beperkingen bij [verzoeker] als gevolg van arbeidsgerelateerde zaken en niet als gevolg van ziekte. Kaya adviseerde om een mediator in te schakelen omdat [verzoeker] aangaf dat diverse gesprekken met de werkgever om tot een oplossing te komen zijn gestrand.
- Op 13 januari 2017 is de divisiedirecteur van [verweerster] dhr. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) met [verzoeker] en zijn gemachtigde in gesprek gegaan.
- Op 3 januari 2017 heeft [verzoeker] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over zijn arbeids(on)geschiktheid. Op 13 februari 2017 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] zijn werk op 14 december 2016 niet kon doen.
- Kaya heeft op 31 maart 2017 geoordeeld dat sprake was van zowel een arbeidsconflict als van ziekte en geadviseerd de inzet van een mediator te overwegen.
- In de rapportage van 28 april 2017 heeft Kaya bericht dat er sprake was van een verslechtering in de beperkingen van [verzoeker] en dat hij [verzoeker] in dat stadium niet in staat achtte een gesprek met de werkgever te voeren, dit omdat het het herstel naar verwachting negatief zou beïnvloeden.
- [naam 2] heeft op 4 mei 2017 een deskundigenoordeel aangevraagd bij UWV ter beantwoording van de vraag of [verweerster] als werkgeefster genoeg deed om [verzoeker] aan het werk te helpen. Aanvullend en onderliggend wenste [verweerster] een oordeel of [verzoeker] in staat kon worden geacht om een gesprek aan te gaan met [verweerster] in het kader van de
re-integratie en/of het bespreken van het conflict. [verweerster] vroeg zich af of de bedrijfsarts geen re-integratieblokkerend advies heeft gegeven.
- Het naar aanleiding hiervan gegeven deskundigenoordeel van UWV van 4 juli 2017 hield in dat de re-integratie-inspanningen van [verweerster] voor [verzoeker] voldoende waren geweest. Volgens de arbeidsdeskundige van het UWV waren er geen benutbare mogelijkheden voor [verzoeker] en was die situatie niet toe te schrijven aan het ontbreken van juiste sociale begeleiding. Verder achtte de arbeidsdeskundige niet aannemelijk dat er door adequatere begeleiding daadwerkelijk een andere belastbaarheid met re-integratiemogelijkheden mogelijk zou zijn geweest.
- [verweerster] heeft op 3 mei 2017 een andere bedrijfsarts, de heer Heijstek van Incentivo, een arbeidsdeskundig en medisch adviesbureau, ingeschakeld.
- Die bedrijfsarts heeft een huisbezoek aan [verzoeker] afgelegd en vervolgens op 23 mei 2017 geconcludeerd dat van geen benutbare mogelijkheden in de zin van het Schattingsbesluit geen sprake was, maar van sterk verminderde mogelijkheden én dat van [verzoeker] kon worden verwacht dat hij samen met zijn advocaat met [verweerster] in gesprek zou gaan over de stagnatie van zijn re-integratie en zijn toekomst bij zijn werkgever;
- de bedrijfsarts Kaya heeft op 16 juni 2017 geadviseerd “conform deskundigenoordeel UWV”.
- [verweerster] heeft [verzoeker] in de maand juni 2017 uitgenodigd voor een gesprek. [verzoeker] is op deze uitnodigingen niet ingegaan, waarop [verweerster] een loonstop heeft toegepast;
- [verzoeker] is een kort geding gestart tegen [verweerster] , waarin hij betaling van het achterstallige loon vorderde, zich op het standpunt stellend dat de loonstop onterecht was toegepast. De vordering van [verzoeker] is toegewezen door de kantonrechter.
- Eind maart 2018 heeft een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. De arbeidsdeskundige had drie tweede spoor re-integratiebureaus voorgesteld. Aan [verzoeker] werd om toestemming gevraagd om zijn NAW-gegevens aan één van die drie re-integratiebureaus, PDCA, door te geven. [verzoeker] had in de tussentijd een deskundigenoordeel aangevraagd en wilde dat afwachten. Op 19 april 2018 heeft [verweerster] een loonstop toegepast.
- Het deskundigenoordeel van 4 mei 2018 dat door [verzoeker] was aangevraagd hield in dat [verzoeker] vanaf 30 april 2018 conform het advies van de bedrijfsarts geschikt te achten werd om te starten met geleidelijke activering in een vertrouwde omgeving en daarna re-integratie via een arbeidsdeskundig persoon in spoor 2 met geleidelijke re-integratie tot volledige hervatting binnen een jaar.
- Omdat volgens [verweerster] op 17 mei 2018 nog geen contact was opgenomen door [verzoeker] met PDCA is wederom een loonstop opgelegd.
- [verzoeker] heeft een afspraak gemaakt met PDCA voor een gesprek dat heeft plaatsgevonden. Zijn gemachtigde heeft hierover aan [verweerster] teruggekoppeld dat er volgens [verzoeker] geen klik was, het voorgestelde programma niet aansloot bij de persoon van [verzoeker] en PDCA niet gespecialiseerd was op het relevante werkterrein.
- [verzoeker] stelde via zijn gemachtigde aan [verweerster] een ander re-integratiebureau voor. [verweerster] wilde daar niet in meegaan. Op 19 juni 2018 werd weer een loonstop toegepast.
- In het kader van de WIA-aanvraag door [verzoeker] kreeg [verweerster] bij besluit van 27 juli 2018 een loonsanctie opgelegd, inhoudende dat zij het loon van [verzoeker] maximaal 52 weken, te weten tot uiterlijk 17 oktober 2019 moest doorbetalen. De reden van deze loonsanctie was dat [verweerster] volgens UWV een kans heeft gemist om een tweede spoor traject succesvol te kunnen laten starten, omdat zij de door [verzoeker] aangedragen re-integratiebureaus geen kans heeft gegeven en geen argument heeft gegeven waarom die re-integratiebureaus ongeschikt zouden zijn.
- [verweerster] heeft er vervolgens mee ingestemd dat het door [verzoeker] gekozen
re-integratiebureau [naam bureau] werd ingeschakeld en de kosten daarvan betaald.
- UWV heeft vanwege dit feit de loonsanctie beperkt, in die zin dat zij heeft beslist dat [verweerster] het loon van [verzoeker] moest doorbetalen tot 2 december 2018.
2.19
[verweerster] heeft in maart 2019 aan [verzoeker] voorgesteld om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, onder betaling van onder meer de transitievergoeding, tegen finale kwijting. [verzoeker] was niet bereid een beëindigingsovereenkomst te sluiten tegen finale kwijting.
In de door [verweerster] aan [verzoeker] voorgelegde concept vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Na de Beëindigingsdatum zal een correcte eindafrekening worden opgesteld. Onderdeel van de eindafrekening zal zijn uitbetaling van de transitievergoeding en de opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen ter hoogte van € 14.734,81 bruto. (…)”
3.Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en tot veroordeling van [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding van
€ 81.000,00, de billijke vergoeding van € 719.909,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, het gemiste salaris tijdens ziekte van € 68.992,74, de advocaatkosten van € 14.334,14, de kosten van het inschakelen van de deskundige van
€ 4.389,60, de vergoeding ter zake van de niet opgenomen vakantiedagen van € 14.734,81 te vermeerderen met de vakantietoeslag daarover van € 1.178,78 en de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
3.2
[verzoeker] heeft aan dit verzoek naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd.
3.2.1
[verzoeker] wenst de banden met [verweerster] te verbreken en de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
3.2.2
[verweerster] heeft jegens [verzoeker] ernstig verwijtbaar gehandeld door:
- de wijze waarop [verweerster] zich, nadat [verzoeker] in het verleden lange tijd ziek was geweest als gevolg van de arbeidsomstandigheden, tegenover [verzoeker] heeft opgesteld in de periode vanaf 20 juni tot oktober 2016;
- het vervolgens door de divisiedirecteur aangaan van het gesprek met [verzoeker] , daarin de indruk wekken dat er begrip is voor de ziekmakende situatie en vervolgens achter de rug van [verzoeker] ongevraagd niet met [verzoeker] besproken onwaarheden tegenover UWV verkondigen om [verzoeker] in een kwaad daglicht te stellen en het deskundigenoordeel op negatieve wijze te beïnvloedden, waarmee de divisiedirecteur de deur naar een normale, veilige werksituatie dichtgooit;
- het negeren van het advies van de eigen bedrijfsarts en het beïnvloeden van diens rapportage en het naast het vragen van een deskundigenoordeel aan UWV inschakelen van een bevriende arboarts die bereid is geweest een schriftelijk advies te geven dat haaks staat op hetgeen hij met [verzoeker] heeft besproken;
- het zonder reden en in strijd met de belangen van [verzoeker] vasthouden aan deze dubieus tot stand gekomen adviezen nadat UWV een gemotiveerd afwijkend deskundigenoordeel heeft gegeven en daarmee [verzoeker] noodzaken een gerechtelijke procedure te starten om zijn loon te krijgen;
- het traineren van de loonbetaling nadat de kantonrechter de vordering heeft toegewezen;
- het tot vijf keer toe ten onrechte opleggen van een loonstop bij een werknemer met ernstige psychische problemen;
- het weigeren in te gaan op een redelijk voorstel van [verzoeker] inzake de inschakeling van een re-integratiebureau zonder zelfs de moeite te nemen die beslissing te motiveren totdat UWV een loonsanctie oplegt.
[verweerster] is hiermee de op haar rustende verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst grovelijk niet nagekomen als gevolg waarvan niet alleen een volstrekt verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan, maar [verzoeker] bovendien ernstig en langdurig ziek is geworden.
3.2.3
[verzoeker] stelt zich primair op het standpunt dat [verweerster] de transitievergoeding verschuldigd is aan hem omdat [verweerster] jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Subsidiair meent [verzoeker] dat [verweerster] op grond van goed werkgeverschap gehouden is tot betaling van de transitievergoeding aan [verweerster] , zonder daaraan de voorwaarde van finale kwijting te verbinden.
3.2.4
Doordat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] is zij ook de billijke vergoeding aan hem verschuldigd geworden. Een deskundige heeft vastgesteld dat er sprake is van een ernstige depressieve stoornis en dat hij geen reden ziet te veronderstellen dat die depressie ook had kunnen ontstaan indien geen sprake was geweest van de aan de orde zijnde werksituatie.
3.2.5
[verweerster] is verantwoordelijk voor het ontstaan van de ziekte van [verzoeker] . [verzoeker] is in een slechtere financiële situatie gebracht doordat [verweerster] in het eerste ziektejaar 70% van het overeengekomen loon en in het tweede ziektejaar 70% van het maximum dagloon aan hem betaalde. Daardoor heeft hij financiële schade geleden in de vorm van gederfd salaris. De hoogte daarvan bedraagt € 68.992,74.
3.2.6
Als gevolg van het tekortschieten door [verweerster] was [verzoeker] genoodzaakt advocaatkosten te maken. Deze kosten van in totaal € 14.334,14 dienen volledig voor rekening van [verweerster] te komen.
3.2.7
[verzoeker] wenst ook de kosten voor het inschakelen van de deskundige, die in redelijkheid zijn gemaakt, vergoed te zien. Hij heeft de deskundige geraadpleegd om het verband tussen zijn ziekte en de werksituatie te onderzoeken en vast te stellen ter onderbouwing van zijn verzoek.
3.2.8
Voorts maakt [verzoeker] bij het einde van de arbeidsovereenkomst aanspraak op een vergoeding van € 14.734,81 bruto ter zake van de opgebouwde, maar niet opgenomen, vakantiedagen en op de vakantietoeslag over dit bedrag van € 1.178,78.
4.Het verweer
4.1
Het verweer strekt primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair, in het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, tot afwijzing van de gevorderde vergoedingen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
4.2
[verweerster] heeft hiertoe naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd.
4.2.1
[verzoeker] wil de banden met [verweerster] niet verbreken wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte termijn dient te eindigen, maar om aanspraak te kunnen maken op een aantal vergoedingen.
Sinds 3 december 2018 bestaat de arbeidsovereenkomst tussen partijen alleen nog maar op papier. Partijen hebben uit hoofde van die arbeidsovereenkomst niets meer met elkaar te maken. Van omstandigheden die tot een verdere verstoring van de arbeidsverhouding zouden kunnen leiden is daarom geen sprake.
4.2.2
[verweerster] is bereid mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en om een transitievergoeding aan [verzoeker] te betalen, maar is niet bereid de overige gevorderde vergoedingen te betalen aan hem. Zij meent evenwel dat de grondslag voor betaling van de transitievergoeding niet is dat zij ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld jegens [verzoeker] of dat er sprake zou zijn van een schending van het goed werkgeverschap.
4.2.3
[verzoeker] vordert subsidiair een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding in plaats van de transitievergoeding. Deze vordering moet bij dagvaarding in plaats van verzoekschrift worden ingediend.
4.2.4
[verweerster] betwist dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] , als gevolg waarvan zij een billijke vergoeding en een transitievergoeding aan hem zou moeten betalen.
[verweerster] wilde met [verzoeker] in gesprek blijven en heeft zich daar sterk voor gemaakt.
[verweerster] heeft alle adviezen van de door haar ingeschakelde deskundigen opgevolgd en daarbij tevens de Regeling Procesgang Eerste en Tweede Ziektejaar en de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter in acht genomen.
[verweerster] heeft haar eigen verantwoordelijkheid genomen en daar waar nodig aanvullende actie ondernomen, bijvoorbeeld door het inschakelen van een andere bedrijfsarts. UWV heeft de inspanningen van [verweerster] beoordeeld. Volgens UWV had [verweerster] [verzoeker] direct zijn zin moeten geven bij het kiezen van een re-integratiebureau, maar heeft [verweerster] verder wel het juiste gedaan. Er is geen enkele reden om aan de objectiviteit van dhr. Heijstek te twijfelen. Van dubieus tot stand gekomen adviezen is geen sprake.
Dat [verzoeker] uiteindelijk niet heeft kunnen re-integreren valt te betreuren, maar levert geen ernstige verwijtbaarheid van [verweerster] op.
4.2.5
De vordering tot betaling van gederfd loon houdt verband met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] en is geen met het einde van de arbeidsovereenkomst verband houdende vordering als bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW.
Bovendien is er geen grondslag voor toewijzing van die vordering. [verweerster] is niet verantwoordelijk voor het ontstaan dan wel voortbestaan van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . [verweerster] heeft alles gedaan wat van haar als goed werkgever verwacht kan en mag worden.
4.2.6
Waarom de advocaatkosten zouden zijn veroorzaakt door een handelen of nalaten in strijd met goed werkgeverschap heeft [verzoeker] niet, althans onvoldoende, toegelicht, laat staan aangetoond. Ook is niet gesteld waarom deze kosten de dubbele redelijkheidstoets als bedoeld in artikel 6:96 BW zouden kunnen doorstaan. [verzoeker] heeft bovendien al een proceskostenvergoeding ontvangen in het kort geding
Verder geldt dat een deugdelijke specificatie van de gestelde advocaatkosten ontbreekt.
4.2.7
Ook voor de kosten voor het inschakelen van een deskundige geldt dat [verzoeker] niet heeft gesteld dat deze kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan.
4.2.8
[verzoeker] kreeg iedere maand zijn vakantietoeslag uitbetaald. [verzoeker] heeft alleen wettelijke vakantiedagen en feestdagen opgebouwd. Voor de feestdagen is [verzoeker] al uitbetaald. Op grond van artikel 7:640a BW vervalt de aanspraak op wettelijke vakantiedagen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin ze zijn verworven. De aanspraak op vakantiedagen is voor [verzoeker] dan ook komen te vervallen.
5.De beoordeling
ontbinding arbeidsovereenkomst
5.1
Ingevolge artikel 7:671c BW kan op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbonden worden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
Die omstandigheden kunnen bestaan uit een dringende reden en/of een verandering in de omstandigheden. In de onderhavige casus is duidelijk dat tussen partijen een ernstig verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en inmiddels al langere tijd voortduurt. Aan [verweerster] kan worden toegegeven dat in ieder geval niet alle omstandigheden die volgens [verzoeker] beëindiging van de arbeidsovereenkomst op korte termijn billijken, recent zijn ontstaan, maar de kantonrechter is van oordeel dat dit niet in de weg staat aan toewijzing van het ontbindingsverzoek.
Kennelijk is [verzoeker] pas recent tot de conclusie is gekomen dat hij de banden met [verweerster] definitief wenst te verbreken vanwege de ernstig verstoorde arbeidsverhouding.
Gelet op het fundamentele (grond)recht van vrije arbeidskeuze alsmede het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen inmiddels een lege huls is én gelet op het bestaan van de ernstig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen, zal het ontbindingsverzoek worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst zal ontbonden worden met ingang van 1 februari 2020.
Indien juist is dat [verzoeker] dit ontbindingsverzoek heeft ingesteld om bepaalde vergoedingen te kunnen vorderen, zoals [verweerster] in dit kader heeft aangevoerd, brengt dit niet mee dat om die reden het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen.
Toewijzing van het ontbindingsverzoek betekent immers niet dat daarmee [verzoeker] recht heeft op de door hem gevorderde bedragen. Het al dan niet bestaan van de door [verzoeker] gestelde aanspraken zal hieronder beoordeeld worden.
transitievergoeding
5.2
Met betrekking tot het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van de transitievergoeding ad € 81.000,00 wordt als volgt overwogen. De primaire grondslag voor dit verzoek is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Op deze grondslag is de transitievergoeding niet toewijsbaar, omdat, zoals uit de rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4 van deze beschikking volgt, de kantonrechter niet van oordeel is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] .
De subsidiaire grondslag van dit verzoek is dat [verweerster] op grond van goed werkgeverschap gehouden is tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding. Uit de recente prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 8 november 2019 ECLI:NL:HR:2019:1734 volgt dat als is voldaan aan de vereisten voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als uitgangspunt geldt dat de werkgever gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning aan de werknemer van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding.
In het onderhavige geval vindt geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaats vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer (met wederzijds goedvinden), zodat voornoemde uitspraak niet volledig toepasbaar is op de onderhavige casus.
Evenwel is de kantonrechter van oordeel dat uit deze uitspraak volgt dat [verweerster] , die bereid was mee te werken aan de beëindiging van het slapende dienstverband met [verzoeker] , die langdurig arbeidsongeschikt was, onder betaling van de transitievergoeding onder de voorwaarde van finale kwijting, in strijd met het goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW heeft gehandeld door die voorwaarde te stellen. Hieruit vloeit voort dat [verweerster] aan [verzoeker] een vergoeding verschuldigd is ter hoogte van de transitievergoeding.
Partijen zijn het erover eens dat dit bedrag even hoog is als de maximale transitievergoeding van € 81.000,00. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. Hoewel dit bedrag strikt genomen niet de transitievergoeding als bedoeld in de wet is, brengt dit niet mee dat dit bedrag bij dagvaarding had moeten worden gevorderd, zoals [verweerster] heeft aangevoerd, omdat het verzoek tot betaling van dit bedrag te beschouwen is als een met het einde van de arbeidsovereenkomst verband houdende nevenvordering als bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW.
billijke vergoeding
5.3
Ten aanzien van het verzoek tot toekenning van de billijke vergoeding wordt als volgt overwogen. Ingevolge artikel 7:671c lid 2 aanhef en sub b BW kan de kantonrechter in het geval van toewijzing van het verzoek van de werknemer tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Blijkens de parlementaire geschiedenis alsmede de jurisprudentie ten aanzien van toekenning van een billijke vergoeding ten laste van de werkgever als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door die werkgever zal niet snel sprake zal zijn van ernstig verwijtbaar handelen door een werkgever, doch zal slechts in uitzonderingsgevallen daar sprake van zijn. In de parlementaire geschiedenis is een aantal voorbeelden genoemd van gedrag dat als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden gekwalificeerd, waaruit naar het oordeel van de kantonrechter het uitzonderlijke karakter hiervan blijkt. In casu is van een dergelijke uitzonderlijke situatie geen sprake. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.
5.4
In de verwijten die door [verzoeker] worden gemaakt aan [verweerster] - zoals hiervoor opgesomd - ligt een zekere intentie tot het ziek maken en wegpesten van [verzoeker] besloten. Indien vast zou komen te staan dat in het handelen van [verweerster] vanaf 20 juni 2016 tot en met het einde van 2018 de intentie heeft bestaan tot het ziek maken en wegpesten van [verzoeker] , dan zou de kantonrechter tot het oordeel komen dat de ontbinding die uitgesproken wordt het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Gelet op al hetgeen tussen partijen vaststaat over voornoemde periode alsmede het verweer van [verweerster] dat zich richt tegen deze verwijten, kan er in rechte echter niet van uitgegaan worden dat de verwijten die [verzoeker] [verweerster] maakt terecht zijn en dat [verweerster] [verzoeker] ziek wilde maken en/of weg wilde pesten. Wellicht kan van bepaalde handelingen van [verweerster] gezegd worden dat deze onhandig zijn en/of niet de schoonheidsprijs verdienen, maar geen van deze handelingen acht de kantonrechter ernstig verwijtbaar aan [verweerster] , ook niet in onderlinge samenhang bezien. Hoewel [verzoeker] een (algemeen) bewijsaanbod heeft gedaan, heeft hij niet aangeboden ten aanzien van bepaalde handelingen van [verweerster] in het verleden de slechte intentie van [verweerster] daarin te bewijzen. Het bewijsaanbod van [verzoeker] wordt dan ook gepasseerd.
[verzoeker] heeft zijn verzoek tot toekenning van de billijke vergoeding deels onderbouwd met een psychiatrisch rapport van prof. Dr. H.J.C. van Marle (hierna: Van Marle), dat als productie 39 is overgelegd. Van Marle heeft daarin geconcludeerd dat [verzoeker] lijdende is aan een recidiverende depressieve stoornis, die zich op grond van de anamnese en ter beschikking staande stukken heeft ontwikkeld als gevolg van chronische conflicten op de werkvloer en dat de druk die de werksituatie op [verzoeker] legde een effectieve behandeling in de weg stond. [verweerster] heeft over de rapportage gesteld dat daaruit niet anders geconcludeerd kan worden dan dat eerder gestelde diagnoses door het continueren van de stresserende werksituatie zijn verergerd in een depressieve stoornis én onder verwijzing naar de door haar overgelegde reactie op deze rapportage van bedrijfsarts Wieringa gesteld dat [verzoeker] er mede debet aan is dat de situatie is ontstaan en is blijven voortbestaan.
De kantonrechter is (met [verweerster] ) van oordeel dat uit de psychiatrische rapportage, die ook inzicht geeft in de persoonlijkheidsstructuur van [verzoeker] , niet geconcludeerd kan worden dat de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] is veroorzaakt door verwijtbaar gedrag van [verweerster] . De kantonrechter stelt hieromtrent het volgende voorop.
[verweerster] is er in de periode vóórdat deze procedure aanhangig werd gemaakt niet bekend mee geweest dat [verzoeker] een persoon was die gevoelig was voor het ontwikkelen van psychische (verergerende) klachten als gevolg van conflictsituaties, zodat zij daar redelijkerwijs geen rekening mee kon houden. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] dit soort informatie, al dan niet via de bedrijfsarts of het UWV, heeft gedeeld met [verweerster] .
Verder overweegt de kantonrechter hieromtrent het volgende.
[verzoeker] neemt [verweerster] kwalijk hoe zij met hem is omgegaan in de periode vanaf 20 juni 2016 tot 20 oktober 2016, maar een objectieve kijk naar wat er tussen partijen in die periode is voorgevallen leidt tot de conclusie dat [verweerster] in het kader van de detachering heeft gedaan wat van haar verwacht mocht worden. Inherent aan de arbeidsverhouding tussen partijen, op grond waarvan [verzoeker] gedetacheerd werd aan opdrachtgevers van [verweerster] , is dat zowel [verweerster] als [verzoeker] zich, in het geval van een einde van een detachering, dienen in te spannen om een nieuwe opdracht voor [verzoeker] te verkrijgen. Omdat er sprake was van detachering, was het dus redelijk om van [verzoeker] te vragen op kantoor naar werk te zoeken, toen de detachering van [verzoeker] door [verweerster] in juni 2016 eindigde. Tussen partijen is ten aanzien van de inspanningen van [verzoeker] een discussie ontstaan, waartegen [verzoeker] klaarblijkelijk niet bestand was, hetgeen – naar nu blijkt uit de psychiatrische rapportage – voortvloeit uit de persoonlijkheidsstructuur van [verzoeker] , maar vanwege het feit dat [verweerster] hiervan niet op de hoogte was en kon zijn, had [verweerster] niet anders met [verzoeker] hoeven om te gaan dan zij heeft gedaan.
[verzoeker] neemt [verweerster] ook kwalijk hoe zij met hem is omgegaan vanaf 20 oktober 2016, de dag dat hij zich ziek heeft gemeld, tot 3 december 2018. De kantonrechter volgt [verweerster] in haar standpunt dat zij in het kader van de re-integratie van [verzoeker] al hetgeen van haar verwacht mocht worden heeft gedaan, zulks met uitzondering van het kiezen van een re-integratiebureau. Zij heeft immers over het algemeen steeds gehandeld conform adviezen/oordelen van onafhankelijke bedrijfsartsen en UWV. Ten aanzien van het kiezen van het re-integratiebureau heeft zij wel de verkeerde keuze gemaakt, maar alleen dit gegeven kan niet tot het oordeel leiden dat [verweerster] zich hiermee jegens [verzoeker] ziekmakend of ziekteverergerend heeft gedragen. Ook voor wat betreft deze periode geldt dat niet nu achteraf geoordeeld kan worden dat [verweerster] zich anders had moeten gedragen jegens [verzoeker] vanwege de constatering dat hij weer een depressieve stoornis heeft ontwikkeld als gevolg van een arbeidsconflict, omdat [verweerster] simpelweg niet op de hoogte was en hoefde te zijn van de psychische gesteldheid van [verzoeker] .
De kantonrechter acht aldus aannemelijk dat, zoals ook te lezen is in de psychiatrische rapportage, [verzoeker] (mede) door de verslechterende verhoudingen op de werkvloer psychische klachten heeft ontwikkeld, maar dat betekent niet dat [verweerster] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen jegens [verzoeker] . Kortom, van ernstig verwijtbaar gedrag of nalaten door [verweerster] , waardoor de arbeidsovereenkomst tussen partijen ernstig verstoord is geraakt, zoals bedoeld in de parlementaire geschiedenis, is niet gebleken. De kantonrechter houdt het er dan ook voor dat er sprake is van een ernstige verstoring van de arbeidsverhouding als gevolg van een vertrouwensbreuk, zonder dat van het ontstaan van die verstoorde arbeidsverhouding een ernstig verwijt aan [verweerster] kan worden gemaakt.
vergoeding gederfd loon
5.5
[verzoeker] heeft zijn vordering tot vergoeding van gederfd loon tijdens zijn ziekteperiode gebaseerd op de stelling dat [verweerster] verantwoordelijk is voor het ontstaan van zijn ziekte. Het verweer dat deze vordering geen vordering is die verband houdt met het einde van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW en om die reden in deze procedure niet behandeld zou moeten worden, wordt verworpen. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet voornoemde bepaling ruim worden uitgelegd ter voorkoming van een dubbele rechtsgang. Gelet hierop acht de kantonrechter geen enkele reden aanwezig om de vordering tot vergoeding van gederfd loon niet als nevenvordering te behandelen in deze procedure. Ter zitting heeft [verzoeker] ter onderbouwing van deze vordering verwezen naar de hiervoor genoemde psychiatrische rapportage van Van Marle. Mede in het licht van het verweer van [verweerster] op dit punt bezien, alsmede omdat naar het oordeel van de kantonrechter uit die rapportage niet zonder meer een (duidelijk) causaal verband tussen het handelen van [verweerster] en de ziekte van [verzoeker] afgeleid kan worden, acht de kantonrechter door [verzoeker] onvoldoende gesteld voor de conclusie dat [verweerster] de ziekte van [verzoeker] heeft veroorzaakt en daarom op grond van artikel 7:658 BW of artikel 7:611 BW een schadevergoeding aan hem verschuldigd zou zijn. De kantonrechter verwijst voor een nadere motivering van dit oordeel naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.4 is opgenomen, waaruit volgt dat niet geconcludeerd kan worden dat de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] is veroorzaakt door (verwijtbaar) gedrag van [verweerster] . Deze vordering wordt dan ook afgewezen.
kosten deskundigenonderzoek
5.6
Ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor het deskundigenonderzoek en de psychiatrische rapportage door Van Marle wordt als volgt overwogen. Ingevolge artikel 6:96 lid aanhef en onder b BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. Deze bepaling biedt geen zelfstandige grondslag voor vergoeding van de kosten voor het door [verzoeker] geëntameerde deskundigenonderzoek, maar veronderstelt dat er een wettelijke vergoeding tot schadevergoeding bestaat. Gelet op het feit dat er niet van kan worden uitgegaan dat [verweerster] jegens [verzoeker] aansprakelijk is, komen de kosten die [verzoeker] voor het deskundigenonderzoek en de daaruit voortvloeiende rapportage aan Van Marle verschuldigd is niet voor vergoeding door [verweerster] in aanmerking.
vakantietoeslag en vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen
5.7
Als niet, althans onvoldoende, weersproken is vast komen te staan dat de vakantietoeslag maandelijks aan [verzoeker] tegelijk met het loon aan hem werd uitbetaald. De vordering tot betaling van de vakantietoeslag is dan ook niet toewijsbaar.
Ingevolge artikel 7:640a BW vervalt de aanspraak op het minimum aantal vakantiedagen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Uit de door beide partijen aangehaalde en door [verweerster] overgelegde concept vaststellingsovereenkomst, die door [verweerster] aan [verzoeker] in maart 2019 is voorgelegd, kan, mede omdat gesteld noch gebleken is dat [verweerster] op een ander (eerder) moment duidelijk aan [verzoeker] heeft medegedeeld dat zijn aanspraak op vakantiedagen vervallen zou zijn, naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat [verweerster] er in maart 2019 niet van uit ging dat de aanspraak van [verzoeker] op vakantiedagen vervallen zou zijn.
De kantonrechter begrijpt uit het standpunt ter zitting van [verzoeker] hieromtrent dat hij meent dat hij vanwege zijn ziekte redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen gedurende de gehele periode vanaf zijn ziekmelding in oktober 2016. De kantonrechter acht dit aannemelijk. Bovendien heeft [verweerster] in reactie hierop niet gesteld dat [verzoeker] in die periode redelijkerwijs wel in staat was vakantiedagen op te nemen. Van verval van de aanspraak op de vakantiedagen kan dan ook niet worden uitgegaan. Dit brengt mee dat [verweerster] gehouden is de vergoeding voor de niet op genomen vakantiedagen aan [verzoeker] te betalen bij het einde van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft deze vergoeding in deze procedure onweersproken gesteld op het bedrag van € 14.734,81 bruto, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.
wettelijke rente
5.8
De wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen wordt toegewezen vanaf 1 februari 2020.
intrekkingsmogelijkheid
5.9
Nu aan [verzoeker] een vergoeding wordt toegekend die lager is dan het totaal van de door hem verzochte bedragen aan transitievergoeding en billijke vergoeding, zal aan [verzoeker] op grond van artikel 7:686a lid 6 BW een termijn worden geboden om het verzoek in te trekken.
proceskosten en vergoeding advocaatkosten
5.1
Er worden geen termen aanwezig geacht om de ene partij de proceskosten van de andere partij te laten vergoeden, zodat bepaald zal worden dat iedere partij de eigen kosten draagt, zulks voor het geval [verzoeker] het ontbindingsverzoek niet intrekt. Indien [verzoeker] het ontbindingsverzoek intrekt, dient hij de proceskosten van [verweerster] te vergoeden.
De afzonderlijk door [verzoeker] gevorderde vergoeding van zijn advocaatkosten komt niet voor vergoeding in aanmerking, daar, gelet op de uitkomst van deze procedure, daarvoor geen deugdelijke grondslag geacht wordt te zijn.
6.De beslissing
De kantonrechter:
stelt [verzoeker] in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op dinsdag 14 januari 2020 te 10:00 uur ter griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
veroordeelt in dat geval [verzoeker] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 961,00 aan salaris voor de gemachtigde;
en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1februari 2020;
kent aan [verzoeker] ten laste van [verweerster] een vergoeding toe van € 81.000,00 bruto en veroordeelt [verweerster] om dit bedrag aan [verzoeker] te betalen en tot betaling aan [verzoeker] van
€ 14.734,81 bruto aan vergoeding ter zake van de niet opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 februari 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;
bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt;
verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte/gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
757