ECLI:NL:RBROT:2018:8748

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/553461 / KG ZA 18-718

Vonnis in kort geding van 24 september 2018

in de zaak van

[naam eiseres],

wonende te [woonplaats eiseres] ,

eiseres,

advocaat mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam gedaagde 1],

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.J. Degenaar te Utrecht,

2. naamloze vennootschap

[naam gedaagde 2],

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. C. te Blanken te Den Haag.

Eiseres wordt hierna [naam eiseres] genoemd. Gedaagden worden hierna afzonderlijk aangeduid als [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties;
de producties van [naam gedaagde 1] ;
de producties van [naam gedaagde 2] ;
de mondelinge behandeling gehouden op 10 september 2018;
de pleitnota van [naam eiseres] ;
de pleitnota van [naam gedaagde 1] ;
de pleitnota van [naam gedaagde 2] .

1.2.

[naam eiseres] heeft [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] aanvankelijk doen dagvaarden om op 11 juli 2018 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij brief van 10 juli 2018 heeft [naam eiseres] verzocht de zaak aan te houden om een minnelijke regeling te beproeven. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. Hierop is de mondelinge behandeling bepaald op 10 september 2018. Vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

[naam eiseres] was de echtgenote van de begin 2015 overleden heer [naam echtgenoot eiseres] .

2.2.

In 2013 heeft [naam gedaagde 1] , een tussenpersoon, een verzekeringsportefeuille overgenomen waarvan een (oud regime) lijfrenteverzekering van [naam echtgenoot eiseres] onderdeel uitmaakte. In verband met het aflopen van deze verzekering in 2013 heeft [naam gedaagde 1] contact opgenomen met [naam echtgenoot eiseres] , waarna zij op verzoek van [naam echtgenoot eiseres] de looptijd van de verzekering met één jaar heeft doen verlengen.

2.3.

In verband met het vervolgens aflopen van de lijfrenteverzekering heeft [naam echtgenoot eiseres] zich eind 2013 gemeld bij [naam gedaagde 1] . Het vrijkomende bedrag bedroeg € 248.740,25 (bruto). Na contacten met de heer [naam 1] ), die als ZZP-er voor [naam gedaagde 1] werkzaam was, heeft [naam echtgenoot eiseres] met het vrijgekomen bedrag een zogenoemde Direct Ingaande Lijfrenteverzekering (hierna: DIL) afgesloten bij [naam gedaagde 2] . De DIL is afgesloten op de levens van [naam echtgenoot eiseres] en [naam eiseres] en heeft een duur van 15 jaar. Ten tijde van het afsluiten van de DIL waren [naam eiseres] en [naam echtgenoot eiseres] allebei 73 jaar oud.

2.4.

Voorafgaand aan de totstandkoming van de DIL heeft [naam 1] bij brief van 10 januari 2014 aan [naam echtgenoot eiseres] onder meer het volgende geschreven:

“
(…) Zoals besproken zou ik voor u de uitkering van de verzekering berekenen. Bijgaand treft u de offerte, algemene voorwaarden en dienstverleningsdocumenten aan. Zoals afgesproken is er wel een honorarium, echter deze heb ik verlaagd naar € 300,-.

Naar aanleiding van uw situatie zend ik u hierbij een berekening voor de uitkering van de lijfrenteverzekeringen waarvan een kapitaal ad € 248.740,25 zal vrijkomen:

- De berekening voor de uitkerende lijfrente gaat uit van een uitkering gedurende 20 jaar waarbij de uitkering bruto per kwartaal € 5.021,16 bedraagt. Bij deze uitkering heb ik aangegeven dat er rekening moet worden gehouden met de aftrek van de basis en aanvullende aftrek van belasting.

- Voor de verzekering geldt dat de uitkering wordt voortgezet bij uw overlijden van 100% aan mevrouw [naam eiseres] en vice versa.

- Verder heb ik alle verzekeraars vergeleken. Hierbij heb ik de hoogste aanbieders genomen. [naam gedaagde 2] kwam hier het beste uit de bus. (…)”

2.5.

De offerte van 10 januari 2014 voor de DIL vermeldt voor zover relevant het volgende:

“
Uitkering van uw Direct Ingaande Lijfrenteverzekering

De begunstigde ontvangt uiterlijk tot 1 februari 2029, als tenminste een van de verzekerden op de uitkeringsdatum leeft, een bruto-uitkering van € 5.021,16 per kwartaal;
Zijn verzekerde 1 en verzekerde 2 voor 1 februari 2029 allebei overleden? Dan stopt de uitkering.
(...)”

2.6.

Na ontvangst van een door [naam echtgenoot eiseres] ondertekend opdrachtformulier en een door [naam echtgenoot eiseres] en [naam eiseres] ondertekend dienstverleningsdocument, heeft [naam gedaagde 1] de aanvraag gedaan bij [naam gedaagde 2] .

2.7.

Op 20 maart 2014 heeft [naam gedaagde 2] de polis verstrekt aan [naam echtgenoot eiseres] . Op het polisblad is onder meer het volgende vermeld:

“
Verzekerde uitkering(en)

Uitkering van uw Direct Ingaande Lijfrenteverzekering

• De begunstigde ontvangt uiterlijk tot 12 maart 2019, als verzekerde 1 en verzekerde 2 op de uitkeringsdatum leven, een bruto uitkering van € 4.939,35 per kwartaal of

• De begunstigde ontvangt uiterlijk tot 12 maart 2029, als alleen verzekerde 1 op de uitkeringsdatum leeft, een bruto uitkering van € 4.939,35 per kwartaal of

• De begunstigde ontvangt uiterlijk tot 12 maart 2029, als alleen verzekerde 2 op de uitkeringsdatum leeft, een bruto uitkering van € 4.939,35 per kwartaal.

• Zijn verzekerde 1 en verzekerde 2 voor 12 maart 2029 allebei overleden ? Dan stopt de uitkering.

• Leeft of leven verzekerde 1 en/of verzekerde 2 op 12 maart 2029? Dan stopt na deze datum de uitkering.

(…)

Geen recht op afkoop

U kunt deze verzekering niet afkopen.

Opzegtermijn

U kunt deze verzekering binnen 30 dagen na afgifte van polis stopzetten. De verzekering vervalt dan per de ingangsdatum. U betaalt daarvoor geen kosten. We storten de betaalde koopsom terug.”

2.8.

Met ingang van maart 2014 heeft [naam gedaagde 2] uitkeringen gedaan op de DIL.

2.9.

Op het moment van de offerte en de aanvraag was [naam echtgenoot eiseres] al ernstig ziek. [naam echtgenoot eiseres] is begin 2015 overleden. [naam eiseres] is erfgenaam van [naam echtgenoot eiseres] . Na het overlijden van [naam echtgenoot eiseres] zijn de rente-uitkeringen overgegaan op [naam eiseres] , die daartoe een door haar ondertekend formulier heeft geretourneerd aan [naam gedaagde 2] .

2.10.

Vanaf juni 2016 heeft mevrouw [naam 2] namens [naam eiseres] met [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] gecorrespondeerd over de mogelijkheid om de DIL ongedaan te maken en het in 2014 vrijgevallen bedrag (alsnog) ineens uit te keren. Aan dit verzoek heeft [naam 2] (die de in 2.2. bedoelde portefeuille aan [naam gedaagde 1] had verkocht) ten grondslag gelegd dat [naam echtgenoot eiseres] mogelijk verkeerd geadviseerd is. In een e-mail van 25 april 2016 aan [naam gedaagde 1] heeft [naam 2] onder meer het volgende geschreven:

“
Hoe is er geadviseerd (is er ook gesproken over afkoop en heeft de heer [naam echtgenoot eiseres] hier bewust afstand van gedaan en heeft hij bewust gekozen voor een uitkering van 15 jaar (terwijl hij wist dat hij ziek was ) en de belangrijkste vraag is ‘kunnen we de polis nu alsnog afkopen’. (...)”

“Er is immers € 250.000,= vermogen afgelost terwijl dat niet nodig was (zij kon immers de hypotheekrente met gemak betalen) en de polis had haar veel meer vrijheid gegeven dan deze uitkering tot haar 95e levensjaar terwijl zij dat financieel niet nodig heeft.

Kortom, ik zet toch echt vraagtekens bij een aantal zaken.”

2.11.

Bij e-mail van 15 juni 2016 heeft [naam gedaagde 1] met betrekking tot de DIL het volgende geschreven aan [naam gedaagde 2] :

“
Onlangs heb ik met een collega van u gesproken inzake bovengenoemd polisnummer. Ik heb het verzoek neergelegd om de gehele transactie die heeft geleid tot de totstandkoming van de polis terug te draaien. Het blijkt mij en de klant dat het advies beter had gekund en er nauwelijks een belang voor de klant is om de polis (oud regime lijfrente) op deze manier in een maandelijkse uitkering om te laten zetten.”

2.12.

Bij e-mail van 21 juni 2016 heeft [naam gedaagde 2] aan [naam 2] laten weten dat zij slechts de rol van aanbieder heeft, dat zij geen aanleiding ziet om tegemoet te komen aan het verzoek om de DIL terug te draaien en dat zij ook niets voor haar kan betekenen.

2.13.

Bij brieven van 8 en 22 september 2016 heeft de advocaat van [naam eiseres] aan [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] voorgesteld om in verband met de gestelde fout bij de advisering van [naam echtgenoot eiseres] het in 2014 vrijgevallen bedrag alsnog ineens uit te keren onder inhouding van de reeds ontvangen bedragen, de bijkomende kosten en eventuele schade aan de zijde van [naam gedaagde 2] (welke schade volgens het voorstel dan door [naam gedaagde 1] gedragen zou moeten worden).

2.14.

Bij e-mail van 12 september 2016 heeft [naam gedaagde 1] aan de advocaat van [naam eiseres] geantwoord dat aan [naam echtgenoot eiseres] destijds geen advies is gegeven, omdat dat pertinent door [naam echtgenoot eiseres] was geweigerd. In deze e-mail schrijft [naam gedaagde 1] voorts dat “
hetgeen is afgesloten om veel redenen prima is geweest”.

2.15.

Bij brief van 29 september 2016 heeft [naam gedaagde 2] aan de advocaat van [naam eiseres] meegedeeld dat [naam gedaagde 2] slechts aanbieder was, dat haar niets te verwijten valt en dat zij geen oplossing kan bieden in het geschil tussen [naam eiseres] en [naam gedaagde 1] . In die brief schrijft [naam gedaagde 2] dat [naam eiseres] slechts tweede verzekerde was een ook geen partij bij het bewuste adviesgesprek. Daarom zou het, aldus [naam gedaagde 2] , goed mogelijk kunnen zijn dat het advies dat [naam gedaagde 1] aan [naam echtgenoot eiseres] heeft gegeven, wel degelijk conform zijn wens is geweest.

2.16.

In maart 2017 heeft [naam eiseres] bij de geschillencommissie van het KiFiD een klacht ingediend tegen [naam gedaagde 1] en betaling gevorderd van € 88.435,- te vermeerderen met rente. De grondslag van deze klacht is dat [naam gedaagde 1] te kort geschoten is in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst van opdracht en dat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. De vordering is gebaseerd op het verschil tussen de financiële situatie die had kunnen ontstaan indien het vrijgekomen kapitaal ineens was uitgekeerd en zou zijn aangewend ter aflossing van de hypotheek van [naam eiseres] en de financiële situatie die na een uitkeringsperiode van 15 jaar op basis van de kwartaaluitkeringen uit de DIL zou kunnen ontstaan.

2.17.

[naam gedaagde 1] heeft verweer gevoerd in de hiervoor bedoelde klachtprocedure. Zij heeft daarbij een verklaring van [naam 1] overgelegd en een door hem opgesteld gespreksverslag van 10 januari 2014. Daarnaast heeft [naam gedaagde 1] uitvoerig verweer gevoerd tegen de begroting van de door [naam eiseres] gestelde schade.

2.18.

In de door [naam 1] ondertekende en op 14 september 2016 gedateerde verklaring heeft hij over de dienstverlening aan [naam echtgenoot eiseres] – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:

“
In 2014 belde cliënt met de mededeling dat hij ziek was en niet wist hoe lang hij nog te leven had. Hij wilde nu wel de uitkering, hij werkte nu niet meer en wilde vooral dat het kapitaal omgezet werd in een langdurige uitkering zodat in een inkomen voor hem en zijn vrouw werd voorzien. Ik heb toen opnieuw aangegeven wat de mogelijkheden waren m.b.t. de uitkering van het kapitaal. Zolang meneer geen inzage wilde verschaffen in de inkomenssituatie van hem, zijn vrouw en eventuele kinderen, met de nadruk op het nabestaandenrisico, is het voor mij onmogelijk om een advies te geven. Cliënt hield ook nu stevig vast aan zijn behoefte voor privacy en liet mij geen ruimte om hier verder over te discussiëren. Uiteindelijk heb ik op basis van een eenmalige dienst (execution only) een paar varianten voorgesteld, uitkering in één keer met betaling van 52% belasting, uitkerende bankspaar rente of een direct ingaande lijfrente met een contraverzekering.

Cliënt heeft de keuze gemaakt voor de direct ingaande rente van [naam gedaagde 2] . Hij wilde een uitkering die zorgde dat zijn vrouw voldoende financiële middelen zou hebben voor een lange periode. Deze keuze maakte hij zonder contraverzekering omdat deze rente het hoogst was en ook voor 100% over kon op zijn partner. Ik heb hierbij uitgelegd dat dit kwam door de sterftewinst die verzekeraar verwacht te maken als gevolg van eerder overlijden voor de einddatum. In eerste instantie wenste cliënt een uitkering voor een periode van 20 jaar, welke ik na overleg met cliënt naar 15 jaar heb teruggebracht gezien de hoge leeftijd. Wederom heb ik gewezen op het feit dat advies niet mogelijk was omdat de overige consequenties voor mij niet in te schatten waren en het om veel geld gaat.

(...)

Ik heb ook aangegeven dat ik zeker wilde weten dat zijn partner op de hoogte is van het geheel. Dat was volgens meneer het geval, het zou geheel duidelijk zijn en zij heeft ook meegetekend. (…)”

2.19.

In het gespreksverslag van 10 januari 2014 heeft [naam 1] het volgende verklaard:

“
De heer [naam echtgenoot eiseres] gesproken en nogmaals gewezen op de mogelijkheden. Cliënt geeft aan een uitkering te wensen die na zijn overlijden in een bestendige uitkering voor zijn partner voorziet. Hij hoeft geen uitkering ineens. Er is voldoende. Ik heb aangegeven niet te kunnen zien hoe die situatie dan zal zijn en hem om informatie gevraagd van hem en zijn partner t.a.v. het pensioen.

(…) Cliënt geeft aan zeer op zijn privacy gesteld te zijn. Ik heb hem gevraagd of hij de situatie met zijn partner heeft doorgesproken omdat ik die niet spreek. Hij zegt dat dit allemaal in orde is.

De offertes vergeleken en verzonden aan cliënt.”

2.20.

In de geschillenprocedure heeft op 31 januari 2018 een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.21.

Bij uitspraak van 28 mei 2018 – in de vorm van een niet-bindend advies – heeft de geschillencommissie de vordering van [naam eiseres] afgewezen. Met verwijzing naar onder meer de hiervoor weergegeven verklaringen van [naam 1] heeft de geschillencommissie geconcludeerd dat niet is komen vast te staan van [naam gedaagde 1] toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen tegen [naam eiseres] ,

2.22.

Bij brief van 24 april 2018 heeft de advocaat van [naam eiseres] aan [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] geschreven dat [naam eiseres] ernstig ziek is en dat zij nog maar beperkt te leven heeft. In deze brief verzoekt hij [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] om onderling in overleg te treden en om een concreet en passend voorstel te doen.

2.23.

In antwoord hierop heeft [naam gedaagde 2] bij e-mail van 9 mei 2018 aan de advocaat van [naam eiseres] meegedeeld dat zij het verzoek nogmaals heeft bekeken, maar dat het voorstel niet tot de mogelijkheden behoort. In deze e-mail schrijft [naam gedaagde 2] onder meer dat een direct ingaande lijfrenteverzekering met een duur van 15 jaar op het leven van twee verzekerden een gebruikelijke constructie was voor de aankoop van een lijfrente. Voorts schrijft [naam gedaagde 2] dat zij niet op de hoogte was van de gezondheidstoestand van [naam echtgenoot eiseres] en dat zij daar ook niet naar mocht vragen. Volgens [naam gedaagde 2] was het voor haar bij het afsluiten van de DIL dan ook niet voorzienbaar dat het geldbedrag grotendeels aan haar zou toevallen.

3.Het geschil

3.1.

[naam eiseres] vordert, samengevat:

primair: [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] , hoofdelijk, te veroordelen aan [naam eiseres] te voldoen € 88.435,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;

subsidiair: [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] te veroordelen binnen een week na rechtsgeldige betekening van dit vonnis te starten met de onderhandelingen met [naam eiseres] over een mogelijke oplossing die in ieder geval voldoet aan de in de dagvaarding onder 16 opgenomen randvoorwaarden, zulks op straffe van een dwangsom;

primair en subsidiair met veroordeling van [naam gedaagde 1] c.s. in de proceskosten.

3.2.

Aan deze vordering legt [naam eiseres] het volgende ten grondslag.

Na afloop van de lijfrentepolis in 2014 waren er voor [naam echtgenoot eiseres] andere, voordeliger, mogelijkheden dan het afsluiten van de DIL bij [naam gedaagde 2] . Het is kraakhelder dat een uitkering ineens dan wel het afsluiten van een contragarantie voor [naam echtgenoot eiseres] (die toen al ernstig ziek was) en [naam eiseres] (die toen 73 was) een veel betere optie was geweest. [naam echtgenoot eiseres] en [naam eiseres] hadden en hebben de maandelijkse uitkering niet nodig en zij hadden (ook vanuit fiscaal oogpunt) meer gehad aan een vrij te besteden bedrag. Indien het vrijgekomen bedrag was aangewend ter aflossing van de hypotheekschuld, dan had dat ten opzichte van het huidige product met volledige looptijd een (netto)voordeel van € 88.435,- opgeleverd. [naam gedaagde 1] heeft [naam echtgenoot eiseres] terzake niet goed geadviseerd, hetgeen zij ook ruiterlijk heeft erkend. Er is sprake van een beroepsfout van [naam gedaagde 1] en zij is aansprakelijk voor de door [naam eiseres] geleden schade. [naam eiseres] kan zich niet verenigen met de uitspraak van de geschillencommissie, aangezien die grotendeels gebaseerd is op een achteraf door [naam 1] opgestelde verklaring.

[naam gedaagde 2] was ten tijde van de aanvraag op de hoogte van alle relevante feiten en zij is desalniettemin, en in strijd met haar zorgplicht, overgegaan tot afgifte van de polis. Hoewel [naam gedaagde 2] vervolgens fors aan de afgesloten verzekering heeft verdiend, neemt zij ondanks de fout van haar tussenpersoon [naam gedaagde 1] , geen enkel initiatief om mee te denken over een voor alle partijen redelijke oplossing. Daar komt bij dat [naam eiseres] thans ernstig ziek is en nog maar beperkt te leven heeft. Na haar overlijden zal de gehele overgebleven inbreng (die nog zeer substantieel is) toevallen aan [naam gedaagde 2] en niet aan haar kinderen. Dat is voor [naam eiseres] onverteerbaar. Op grond van de redelijkheid en billijkheid zijn [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] gehouden om met [naam eiseres] in overleg te treden.

Gelet op de gezondheidsproblemen van [naam eiseres] , heeft zij bij haar vorderingen een spoedeisend belang.

3.3.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] concluderen ieder voor zich tot afwijzing van de vorderingen van [naam eiseres] .

3.3.1.

[naam gedaagde 1] heeft – verkort weergegeven – het volgende aangevoerd.

De vordering van [naam eiseres] mist spoedeisend belang, aangezien zij een eerder kort geding niet heeft doorgezet. Mede gelet op de uitspraak van de geschillencommissie is een bodemprocedure aangewezen, die bij onverhoopt overlijden van [naam eiseres] door haar erfgenamen kan worden voortgezet. De dienstverlening aan [naam echtgenoot eiseres] heeft plaatsgevonden op basis van ‘execution only’, waarvoor ook slechts beperkte kosten in rekening zijn gebracht. Aan [naam echtgenoot eiseres] zijn meerdere opties voorgehouden, maar hij wist wat hij wilde en hij heeft bewust gekozen voor de DIL zonder contragarantie. [naam echtgenoot eiseres] hechtte aan zijn privacy en in de contacten met [naam gedaagde 1] was hij erg terughoudend. Hij heeft geen informatie gegeven over hemzelf, zijn echtgenote en hun eventuele nabestaanden. Inhoudelijk overleg, laat staan advisering was niet mogelijk. Pas in juni 2016 heeft [naam gedaagde 1] inzage gekregen in de financiële situatie. Ook met die informatie was de keuze van [naam echtgenoot eiseres] niet onverklaarbaar of onlogisch. [naam gedaagde 1] heeft geen fout gemaakt en de e-mail waarin zij schrijft dat het advies beter had gekund, is geen erkenning van aansprakelijkheid. Nadat in 2016 bleek dat [naam eiseres] niet tevreden was met de DIL heeft [naam gedaagde 1] [naam gedaagde 2] verzocht alsnog mee te werken om de DIL ongedaan te maken. [naam gedaagde 2] heeft goede redenen om dit niet te doen en [naam gedaagde 1] kan niet anders dan zich daarbij neer te leggen.

[naam gedaagde 1] betwist voorts de door [naam eiseres] gestelde schade. Het is onzeker of zij na uitkering ineens tot aflossing van de hypotheek zou zijn overgegaan en wat dan de rente zou zijn geweest. Indien [naam eiseres] de uitkering zou schenken aan haar kinderen, dan zou haar eigen schade nihil zijn. Voorts dient een eventuele schadevergoeding te worden gematigd in verband met de beperkte kosten die [naam gedaagde 1] voor haar dienstverlening in rekening heeft gebracht.

3.3.2.

[naam gedaagde 2] heeft – verkort weergegeven – het volgende aangevoerd.

[naam gedaagde 2] is niet tekortgeschoten. Zij was enkel aanbieder van de DIL. Zij was geen partij bij de advisering van [naam echtgenoot eiseres] en zij was ook niet op de hoogte van de achtergrond, wensen, gezondheidstoestand en financiële situatie van [naam echtgenoot eiseres] . Eventuele kennis, handelingen en wetenschap van [naam gedaagde 1] , die zelfstandig tussenpersoon is, worden naar vaste jurisprudentie ook niet aan [naam gedaagde 2] toegerekend. Voor [naam gedaagde 2] bestond geen reden voor extra onderzoek en de ingediende aanvraag gaf daartoe ook geen aanleiding. Een DIL met periodieke uitkering over een periode van 15 jaar op twee levens – man en vrouw van op dat moment beide 73 jaar oud met een 100% overgang op de langstlevende – is ook niet ongebruikelijk.

De DIL heeft ook twee jaar gelopen voordat er klachten kwamen.

[naam gedaagde 2] betwist de door [naam eiseres] gestelde schade. Deze is niet met stukken onderbouwd en volstrekt arbitrair omdat geen rekening is gehouden met alle relevante factoren.

De DIL is niet af te kopen. Dat is expliciet op het polisblad en in de afgegeven bescheiden vermeld en [naam echtgenoot eiseres] was daarmee bekend. Mede gelet op het verzekeringsprincipe kan [naam gedaagde 2] voor [naam eiseres] – hoe betreurenswaardig haar gezondheidssituatie ook is – geen uitzondering maken. Het maken van een uitzondering schept precedenten en is ook niet uit te leggen aan andere klanten in een vergelijkbare positie. Daar komt bij dat in de premiestelling en bij de uitkeringen geen rekening is gehouden met afkoopkansen. Ten slotte is het ook niet zo dat [naam gedaagde 2] bij overlijden van [naam eiseres] voor het einde van de looptijd van de DIL een voordeel geniet. De portefeuille is opgebouwd op basis van het gemiddelde (overlijdens)risico. [naam gedaagde 2] kan niet verplicht worden om mee te werken aan de door [naam eiseres] gewenste oplossing.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In deze procedure ligt voor of [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] het door [naam eiseres] gevorderde voorschot moeten betalen en subsidiair of zij gehouden zijn met [naam eiseres] in onderhandeling te treden over de door haar gewenste oplossing.

4.2.

Gelet op de ernstige ziekte van [naam eiseres] is voldaan het voor deze procedure vereiste spoedeisende belang. De suggestie van [naam gedaagde 1] dat een eventuele bodemprocedure ook door de erfgenamen van [naam eiseres] kan worden voortgezet doet uiteraard niet af aan het belang van [naam eiseres] om haar vordering zelf voor te leggen.

4.3.

Bij de beoordeling zal onderscheid gemaakt worden tussen de primaire en subsidiaire vorderingen en tussen de vorderingen tegen [naam gedaagde 1] en die tegen [naam gedaagde 2] , aangezien [naam eiseres] [naam gedaagde 1] een ander handelen verwijt dan [naam gedaagde 2] .

Geldvordering

4.4.

Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden. Dit betekent dat de geldvordering van [naam eiseres] alleen kan worden toegewezen indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden geoordeeld dat [naam gedaagde 1] en/of [naam gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de door [naam eiseres] gestelde schade.

[naam gedaagde 1]

4.5.

Anders dan [naam gedaagde 1] meent, maakt de afwijzing van de vordering van [naam eiseres] door de geschillencommissie niet dat het beoordelingskader in dit kort geding beperkt is tot die van executiegeschil. De uitspraak van de geschillencommissie betreft immers een niet-bindend advies. Dit neemt niet weg dat het voor de hand ligt dat [naam eiseres] ingaat op het oordeel van de geschillencommissie en op de in die procedure door [naam gedaagde 1] gevoerde verweren.

4.6.

De voorzieningenrechter merkt op dat de keuze voor de DIL (zonder contragarantie) achteraf bezien – gelet op de ontstane gezondheidssituatie van [naam eiseres] – een ongelukkige is. Dit staat tussen partijen ook niet ter discussie. Daaruit volgt evenwel niet zonder meer dat destijds een verkeerde keuze is gemaakt en/of dat [naam gedaagde 1] tekortgeschoten is de uitvoering van haar opdracht. De dienstverlening van [naam gedaagde 1] dient te worden beoordeeld op basis van de omstandigheden destijds. Naar voorlopig oordeel kan de e-mail van 15 juni 2016 (zie 2.11), waarin [naam gedaagde 1] aan [naam gedaagde 2] schrijft dat het advies beter had gekund, niet worden aangemerkt als een erkenning van aansprakelijkheid. De mededeling dat het advies beter had gekund houdt niet zonder meer in dat het advies in de gegeven omstandigheden ook beter had gemoeten.

4.7.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is aannemelijk geworden dat het afsluiten van de DIL is gebeurd op initiatief van [naam echtgenoot eiseres] en dat [naam eiseres] hiermee geen inhoudelijke bemoeienis heeft gehad. Aangezien uit de vastlegging van de dienstverlening door [naam gedaagde 1] niet kan worden afgeleid of [naam gedaagde 1] is nagegaan of [naam echtgenoot eiseres] over voldoende kennis en ervaring beschikte om zonder advies een DIL af te sluiten en of hij zich voldoende bewust was van de nadelen en risico’s die zijn keuze meebrachten, zoals het (mogelijk) beperkte fiscale voordeel, de onmogelijkheid van afkoop en het risico van voortijdig overlijden, is het goed voorstelbaar dat [naam eiseres] daarover vragen heeft. Dit gegeven is evenwel onvoldoende om te komen tot de door [naam eiseres] gestelde aansprakelijkheid. Hierbij is het volgende van belang.

4.8.

Zoals hiervoor is overwogen is de DIL afgesloten op initiatief van [naam echtgenoot eiseres] . Partijen zijn het erover eens dat het hierbij zijn wens was om [naam eiseres] na zijn overlijden zo goed mogelijk verzorgd achter te laten. Voorts is mede gelet op het in rekening gebrachte honorarium aannemelijk dat de dienstverlening door [naam gedaagde 1] aan [naam echtgenoot eiseres] heeft plaatsgevonden op basis van ‘
execution only’ en dat dus geen (volledige) advisering heeft plaatsgevonden. [naam eiseres] heeft niet weersproken dat [naam echtgenoot eiseres] stellig kan zijn geweest in zijn contacten met [naam gedaagde 1] en dat hij geen informatie heeft verstrekt. Het tegendeel, dat [naam echtgenoot eiseres] wél advisering wenste, is in ieder geval niet aannemelijk geworden. Tot slot is gebleken dat [naam echtgenoot eiseres] ook na de ontvangst van het polisblad (zie rov. 2.7) waarop duidelijk stond aangegeven dat de uitkeringen na overlijden van beide begunstigden gestaakt zouden worden en dat afkoop niet mogelijk was, geen gebruik heeft gemaakt van de bedenktijd. Deze omstandigheden doen vermoeden dat de DIL (zonder contragarantie) het product was dat [naam echtgenoot eiseres] op dat moment wenste. Er zijn in ieder geval geen aanwijzingen dat dit anders was. Dat [naam eiseres]

– zoals zij vanaf 2016 heeft geuit – de voorkeur had gegeven aan een vrij besteedbaar bedrag, maakt niet dat dat, achteraf bezien, ook voor [naam echtgenoot eiseres] zou moeten gelden.

4.9.

Het verwijt dat [naam eiseres] aan [naam gedaagde 1] maakt, komt erop neer dat [naam gedaagde 1] – mede gelet op haar zorgplicht, zo begrijpt de voorzieningenrechter – [naam echtgenoot eiseres] desalniettemin had moeten adviseren om het vrijgevallen kapitaal ineens te laten uitkeren, omdat het volgens [naam eiseres] glashelder was dat een uitkering ineens de beste optie was. Daarnaast heeft [naam eiseres] gesteld dat [naam gedaagde 1] [naam echtgenoot eiseres] , gelet op diens gezondheidssituatie en de leeftijd van [naam eiseres] , had moeten wijzen op de mogelijkheid van een contragarantie.

4.10.

[naam gedaagde 1] heeft onder verwijzing naar de verklaring van [naam 1] (zie rov. 2.18) en de gespreksnotitie van de bespreking op 10 januari 2014 (zie rov. 2.19) gesteld dat zij de mogelijkheid van uitkering ineens en die van een contragarantie wel aan [naam echtgenoot eiseres] heeft voorgehouden en dat [naam echtgenoot eiseres] vervolgens bewust heeft gekozen voor de DIL zonder contragarantie. De achtergrond hiervan volgens was dat hij gedurende een langere tijd een zo hoog mogelijke uitkering voor hemzelf en [naam eiseres] wenste. Volgens [naam gedaagde 1] was deze keuze niet onverklaarbaar of onlogisch. Ook op basis van de [naam gedaagde 1] achteraf bekend geworden informatie was de keuze van [naam echtgenoot eiseres] , mede vanuit fiscaal oogpunt, op zich goed, aldus [naam gedaagde 1] .

4.11.

Tegenover dit verweer heeft [naam eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [naam gedaagde 1] bij haar dienstverlening aan [naam echtgenoot eiseres] fouten heeft gemaakt. Zo is niet aannemelijk geworden dat [naam echtgenoot eiseres] niet bekend was met de optie om het vrijgevallen bedrag ineens uit te keren en dat hij deze zou hebben gekozen als hij daarmee wel bekend geweest zou zijn. Voorshands is ook onvoldoende aannemelijk dat de keuze voor een DIL zonder contragarantie in de gegeven situatie onlogisch of onverantwoord was. De DIL komt tegemoet aan het uitgangspunt om [naam eiseres] voor langere tijd verzorgd achter te laten en uit niets blijkt dat op dat moment voorzienbaar was dat [naam eiseres] voor het einde van de looptijd van de DIL zou komen te overlijden. Zonder (financiële) gegevens ten aanzien waarvan [naam gedaagde 1] onweersproken heeft gesteld dat [naam echtgenoot eiseres] heeft geweigerd deze te verstrekken, kon [naam gedaagde 1] ook niet vaststellen dat/of een uitkering ineens gunstiger zou zijn voor [naam echtgenoot eiseres] dan een DIL. Overigens is in het kader van dit kort geding ook niet aannemelijk geworden dat uitkering ineens destijds ook gunstiger was. Het gegeven dat [naam eiseres] de kwartaaluitkeringen niet nodig had en dat deze belast worden onder het hoogste tarief maakt niet dat deze keuze daarmee nadeliger is dan een uitkering ineens, die eveneens met het hoogste tarief belast zou zijn en waarvoor een bestemming had moeten worden gezocht.

4.12.

Zelfs indien er veronderstellenderwijs van zou moeten worden uitgegaan dat [naam echtgenoot eiseres] zijn keuze heeft gemaakt op basis van onjuiste of onvolledige informatie en dat [naam gedaagde 1] daarin tekortgeschoten is, dan nog is het de vraag wat er dan gebeurd zou zijn indien [naam gedaagde 1] (beter) hem had geïnformeerd over (1) de mogelijke belasting van de uitkering, (2) de onmogelijkheid van afkoop, (3) het overlijdensrisico waardoor het vermogen aan [naam gedaagde 2] zou komen te vervallen en (4) het alternatief van uitkering ineens. Op basis van het verhandelde in dit kort geding is het, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet ondenkbaar dat [naam echtgenoot eiseres] ook dan zou hebben vastgehouden aan zijn idee om [naam eiseres] achter te laten met een langdurige, zo hoog mogelijke uitkering.

4.13.

Voor zover [naam eiseres] ter zitting nog heeft betoogd dat [naam echtgenoot eiseres] ten tijde van zijn keuze voor de DIL niet in goede doen was, maakt dat het voorgaande niet anders. Niet is gesteld of gebleken dat zijn conditie maakte dat hij destijds niet in staat was zijn belangen naar behoren te behartigen, laat staat dat dit kenbaar was voor [naam gedaagde 1] .

4.14.

Bij deze stand van zaken is niet aannemelijk geworden dat [naam gedaagde 1] aansprakelijk is voor slechte advisering aan [naam echtgenoot eiseres] . Ook indien dat wel tot uitgangspunt zou moeten worden genomen, zou het gevorderde bedrag niet toewijsbaar zijn. Hoewel dat wel op haar weg lag, is [naam eiseres] niet ingegaan op de haar reeds uit de geschillenprocedure bekende verweren dat haar schadevordering berust op subjectieve keuzes en dat zij geen inzicht geeft in de variabelen waarmee zij haar vordering heeft berekend.

[naam gedaagde 2]

4.15.

Met betrekking tot [naam gedaagde 2] overweegt de voorzieningenrechter dat zij in beginsel mocht afgaan op [naam gedaagde 1] , een van haar onafhankelijke en gekwalificeerde tussenpersoon. Niet valt in te zien dat [naam gedaagde 2] aansprakelijk zou kunnen zijn voor eventuele fouten van [naam gedaagde 1] , die in dit kort geding bovendien niet zijn komen vaststaan of aannemelijk zijn geworden. In dit verband heeft [naam gedaagde 2] voorts onweersproken gesteld dat de aanvraag van een DIL voor twee 73-jarigen met een looptijd van 15 jaar ook geen ongebruikelijk product is. [naam eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat [naam gedaagde 2] had moeten betwijfelen of de DIL wel conform de wensen en behoeften van [naam echtgenoot eiseres] was.

4.16.

Het feit dat het resterende kapitaal van de DIL na overlijden van [naam eiseres] toevalt aan [naam gedaagde 2] , is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid niet van belang.

4.17.

Gelet op het voorgaande moet de vordering tegen [naam gedaagde 2] worden afgewezen.

Subsidiaire vordering - onderhandelingen

4.18.

Met de subsidiaire vordering beoogt [naam eiseres] te bereiken dat [naam gedaagde 2] alsnog met haar en [naam gedaagde 1] in onderhandeling treedt om een regeling te bereiken waarbij de DIL wordt afgekocht en eventuele kosten daarvan over partijen moeten worden verdeeld. De subsidiaire vordering is gestoeld op het gegeven dat na het overlijden van [naam eiseres] de resterende inbreng van de DIL aan [naam gedaagde 2] toevalt en dat zij daarom, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid gehouden is daarover met [naam eiseres] (en [naam gedaagde 1] ) in onderhandeling te treden.

4.19.

Dit betoog kan niet worden gevolgd. Daarbij is het volgende van belang. In de (premiestelling en uitkering van de) DIL is het overlijdensrisico en de (on)mogelijkheid van afkoop verdisconteerd. Het overlijden van beide begunstigden (ruim) voor het einde van de looptijd is naar voorlopig oordeel dan ook niet te beschouwen als een dermate uitzonderlijke omstandigheid dat [naam gedaagde 2] op grond daarvan kan worden verplicht om met [naam eiseres] te onderhandelen om alsnog tot afkoop van de DIL over te gaan.

Slotsom en proceskosten

4.20.

Slotsom is dat de vorderingen van [naam eiseres] moeten worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] worden voor ieder worden begroot op:

- griffierecht € 1.950,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 2.930,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] tot op heden voor ieder van hen begroot op € 2.930,00, voor [naam gedaagde 2] te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag van voldoening;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken door mr. A.F.L. Geerdes op 24 september 2018.

3077/2009