ECLI:NL:RBROT:2018:8505

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/496533 / HA ZA 16-235

Vonnis van 26 september 2018

in de zaak van

[curator] ,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van: 1.
GERLON INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Uden,

2.
THE LINE FASHION B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

3.
CONFECTIE-ATELIER GERLON B.V.,

gevestigd te Mill,

4.
YVONNE SELECT, SELECTIEVE MODE B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

5.
THE CIRCLE FASHION B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

6.
BREVA B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

7.
CONFECTIE-INDUSTRIE BARTELLE B.V.,

gevestigd te Deurne,

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

verweerder in het incident,

advocaat mr. M.W. Steenpoorte te 's-Hertogenbosch,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EGALE B.V.,

gevestigd te Uden,

gedaagde in conventie,

eiseres in het incident,

advocaat mr. M.H.G. Plieger te Nieuwegein,

2.
[eiser 2 in incident],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in het incident,

advocaat mr. M.H.G. Plieger te Nieuwegein,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 4 in incident] BEHEER B.V.,

gevestigd te Uden,

gedaagde in conventie,

eiseres in het incident,

advocaat mr. C. Hellingman te Amsterdam,

4.
[eiser 4 in incident],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in het incident,

advocaat mr. C. Hellingman te Amsterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DREES BEHEER B.V.,

gevestigd te Breda,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. H.L.J.M. van Grinsven te Tilburg,

6.
[eiser 6 in incident],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. H.L.J.M. van Grinsven te Tilburg,

7.
[eiser 7 in incident],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

niet verschenen.

Partijen in het incident zullen hierna Egale en [eiser 2 in incident] respectievelijk de curator worden genoemd. Waar eisers in het incident gezamenlijk worden bedoeld worden zij eveneens aangeduid als Egale c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen d.d. 9 en 15 juni 2015, met producties;
het tussenvonnis d.d. 24 februari 2016 van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarbij de zaak in de stand waarin deze zich bevond, is verwezen naar de rechtbank Rotterdam;
de akte d.d. 20 april 2016 van de curator, houdende - onder meer - overlegging betekeningsstukken ten aanzien van [eiser 7 in incident] (gedaagde sub 7);
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [eiser 4 in incident] Beheer en [eiser 4 in incident] ;
de incidentele conclusie van antwoord;
de conclusie van antwoord van Egale en [eiser 2 in incident] (gedaagden sub 1 en 2);
de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, met producties van Drees Beheer B.V. en [eiser 6 in incident] (gedaagden sub 5 en 6);
het incidentele vonnis in vrijwaring van 26 oktober 2016 van deze rechtbank;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie;
de conclusie van dupliek van Egale en [eiser 2 in incident] (gedaagden sub 1 en 2);
de conclusie van dupliek van [eiser 4 in incident] Beheer B.V. en [eiser 4 in incident] (gedaagden sub 3 en 4), met producties;
de conclusie van dupliek van Drees Beheer B.V. en [eiser 6 in incident] (gedaagden sub 5 en 6), met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie;
de conclusie van eis in het incident tot opheffing van het beslag van Egale c.s., met producties;
de conclusie van antwoord in het incident tot opheffing van het beslag;
de akte aan de zijde van Egale c.s., met producties;
de akte aan de zijde van de curator, met 1 productie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

in de hoofdzaak

2.1.

De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad primair gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de boedel van een voorschot op het bedrag van de schulden van de vennootschappen voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, van € 5.000.000,-, te vermeerderen met de schade /het faillissementstekort onder aftrek van een door de bestuurders reeds betaald voorschot daarop, nader op te maken bij staat en na de verificatievergaderingen in de betreffende vennootschappen te vereffenen volgens de wet. Subsidiair vordert de curator dat de rechtbank gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling van de door hen genoten managementvergoedingen zoals gespecificeerd in de paragrafen 76 tot en met 83 van de dagvaarding, primair ten titel van schadevergoeding, subsidiair ten titel van toerekenbare tekortkomingen van gedaagden in de nakoming van de openstaande managementverplichtingen.

Zowel primair als subsidiair vordert de curator dat de bovenstaande bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand van de curator.

2.2.

De curator heeft aan zijn vordering, zeer verkort weergegeven, ten grondslag gelegd dat gedaagden direct dan wel indirect bestuurder waren van een of meer van de gefailleerde vennootschappen waarbij de curator tot curator is benoemd en dat zij in die hoedanigheid als bestuurder aansprakelijk zijn, nu onder meer sprake was van wanbeleid als bedoeld in artikelen 2:9 en 2:248 BW, er niet voldaan is aan de boekhoudplicht als neergelegd in artikel 2:10 BW, er sprake was van overinvestering in een bedrijfspand in Turkije en er valsheid in geschrifte is gepleegd bij het opmaken van de pandlijsten, als gevolg waarvan een vertrouwensbreuk ontstond met de Rabobank en de Lage Landen en de financiering van de vennootschappen werd opgezegd.

in het incident

2.3.

Egale c.s. vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, het conservatoir (derden)beslag als bedoeld in productie A (1 +2) binnen drie dagen na het in dit incident te wijzen vonnis op zal heffen en daarbij zal bepalen dat het gehele bedrag genoemd in productie A.2 aangewend dient te worden ter dekking van de door het advocatenkantoor van Egale en [eiser 2 in incident] verleende rechtsbijstand en ten behoeve van de ter zake van de pleidooizitting en/of de strafzaak nog te verlenen bijstand, met veroordeling van de curator in de kosten van het incident en de nakosten, te betalen binnen drie dagen op de rekening van het advocatenkantoor van Egale en [eiser 2 in incident] zonder dat verrekening toegestaan is.

2.4.

Egale c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat zij niet meer in staat zijn om de kosten van de aan hen verleende rechtsbijstand zowel voor de civiele als voor de strafrechtelijke zaak te voldoen. Zij hebben de rechtbank verzocht om gebruik te mogen maken van hun recht om in de civiele zaak een mondelinge toelichting te geven en de rechtbank verzocht om het houden van een comparitie of pleidooi. De rechtbank heeft dat verzoek ingewilligd, maar nu dreigen Egale c.s. verstoken te blijven van rechtsbijstand aangezien het advocatenkantoor van Egale c.s. heeft aangegeven zonder betaling van de openstaande rekeningen de rechtsbijstand te gaan beëindigen.

Egale c.s. hebben niet de financiële middelen om de openstaande facturen te voldoen en zijn evenmin in staat om de kosten van de nog te verlenen rechtsbijstand te voldoen. Egale c.s. stellen dat hun belang bij waarborging van het aan hen toekomende recht op een ‘fair trial’ en het recht van ‘equality of arms’ prevaleert boven het belang van de curator bij handhaving van het conservatoire derdenbeslag. Egale c.s. stellen voorts dat de rechter de toegang tot de rechter en de hiervoor genoemde fundamentele rechten effectief dient te waarborgen. Dit klemt te meer nu de inschakeling van een advocaat verplicht is en in de regel geen toevoeging wordt verstrekt bij bestuurdersaansprakelijkheidszaken.

Opheffing van het beslag is ook niet disproportioneel gezien het fundamentele belang van rechtsbijstand, aldus Egale c.s.

2.5.

De curator voert verweer. Dit verweer zal, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna worden weergegeven.

3.De beoordeling

in het incident

3.1.

Egale c.s. vorderen bij wijze van provisionele vordering opheffing van de onder [persoon] en Ideal B.V. gelegde conservatoire derdenbeslagen op de hierboven genoemde gronden. De curator verweert zich tegen de gevorderde opheffing van de beslagen en voert daartoe aan dat niet gebleken is dat hier het belang van rechtsbijstand c.q. het belang van het voeren van verweer dient te prevaleren boven het belang van handhaving van het conservatoire beslag. Volgens de curator is de door Egale c.s. aangehaalde jurisprudentie waarop zij haar vordering baseert, hier niet toepasbaar, nu het in die zaken om opheffing van beslag op bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen ging, die in de rechtsbijstand voor de beslagene/schuldenaar voorzagen en deze situatie zich hier niet voor doet.

De curator voert verder aan dat formeel niet aan de vereisten voor opheffing van een beslag is voldaan en dat het zonder volledig inzicht in de bedoelde afrekening voor de curator niet mogelijk is om de redelijkheid van het verzoek om (gedeeltelijke) opheffing van de conservatoire derdenbeslagen te beoordelen. De door Egale c.s. in haar akte gegeven toelichting is daartoe ontoereikend, aldus de curator.

3.2.

Voor een provisionele vordering als bedoeld in artikel 223 Rv is - naast samenhang met de vordering in de hoofdzaak - vereist dat de eisende partij voldoende belang bij de vordering heeft, hetgeen het geval is indien niet van haar kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemprocedure afwacht. Daarnaast dient de rechter de wederzijdse belangen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdprocedure en van de proceskansen van partijen daarin. Aan deze processuele vereisten is voldaan. Er is sprake van samenhang met de vordering in de hoofdzaak en Egale c.s. hebben voldoende belang bij hun vordering. Egale c.s. zijn dan ook ontvankelijk in hun vorderingen.

3.3.

Vervolgens is aan de orde of de beslagen opgeheven moeten worden. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 705 lid 2 Rv, dat bepaalt dat opheffing onder meer wordt uitgesproken indien sprake is van verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voldoende zekerheid voor het beslag wordt gesteld.

3.4.

Vooropgesteld dient te worden dat artikel 705 lid 2 Rv geen limitatieve opsomming geeft van de gevallen waarin de rechter tot opheffing van een beslag kan overgaan.

In het kader van de afweging van de wederzijdse belangen - die volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad bij de beoordeling van de opheffing van een conservatoir beslag altijd moet worden gemaakt - moeten alle relevante omstandigheden van het geval worden betrokken. Of - zoals Egale c.s. stellen - zij niet langer in staat zullen zijn om hun advocaat en daarmee hun verdediging in deze procedure te bekostigen als het beslag niet wordt opgeheven, is een omstandigheid die bij de beoordeling moet worden meegenomen.

3.5.

Egale c.s. voeren, als gezegd, in de kern aan dat zij niet over inkomen of vermogen beschikken. [eiser 2 in incident] stelt dat hij alleen nog inkomsten uit een werkloosheidsuitkering heeft waarvan hij alle vaste lasten moet bekostigen, dat hij zijn eigen woning heeft moeten verkopen en dat hij al twee jaren een woning huurt. [eiser 2 in incident] stelt voorts schulden te hebben bij de belastingdienst van circa € 110.000,-, bij de Rabobank van circa € 70.000,- en bij zijn advocaat van circa € 20.000,-.

Het enige (resterende) vermogensbestanddeel is volgens de stellingen van Egale en [eiser 2 in incident] het bedrag van € 11.000,- dat aan [eiser 2 in incident] toekomt, maar door de derde niet wordt afgedragen als gevolg van het door de curator gelegde beslag.

3.6.

Op basis van de stellingen van eisers in het incident is niet duidelijk waarom door [eiser 2 in incident] ten behoeve van Egale kosten van rechtsbijstand zouden worden gemaakt. Egale beschikt immers niet over vermogen en evenmin geniet zij inkomsten. Onduidelijk is welk belang [eiser 2 in incident] heeft bij het financieren van ten behoeve van Egale te voeren verweer. Voor zover de vorderingen in het incident door Egale zijn ingesteld, zullen deze reeds om die reden worden afgewezen.

3.7.

Uit de stellingen van Egale c.s. volgt dat [eiser 2 in incident] in ieder geval drie schuldeisers heeft. De belastingdienst, de Rabobank en zijn advocaat. Het enige vermogensbestanddeel waarover [eiser 2 in incident] volgens zijn stellingen nog beschikt, wil hij volledig ten goede laten komen aan één van die drie schuldeisers en wel die met de kleinste vordering. Als dat enige vermogensbestanddeel integraal wordt aangewend voor de gemaakte kosten van rechtsbijstand, dan is de advocaat van Egale en [eiser 2 in incident] bereid om in elk geval voor wat betreft het in deze zaak te houden pleidooi de rechtsbijstandsverlening te continueren, stelt Egale c.s.

3.8.

Materieel bezien verkeert [eiser 2 in incident] volgens zijn stellingen in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (vergelijk artikel 1 lid 1 van de Faillissmentswet). In een dergelijke situatie ligt niet in de rede dat de curator er zijn medewerking aan verleend dat [eiser 2 in incident] alsnog een van zijn concurrente schuldeisers gedeeltelijk kan voldoen bij voorrang boven alle andere schuldeisers, waaronder naast de curator ook schuldeisers met kennelijk niet betwiste aanzienlijk grotere vorderingen. Evenmin ligt het in die situatie in de rede dat de rechtbank zal beslissen dat het beslag dient te worden opgeheven en dat het gehele daarmee vrijkomende bedrag dient te worden betaald aan slechts één van de concurrente schuldeisers. Een selectieve betaling in het zicht van een dreigende insolventie is immers slechts dan niet in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de overige crediteuren, indien de voorkeursbehandeling kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld het perspectief op redding van het bedrijf. Gesteld noch gebleken is dat zich hier een dergelijke omstandigheid voor doet. Het kunnen voldoen van facturen ter zake van reeds verrichte werkzaamheden van de eigen raadsman kwalificeert niet als een zodanig rechtvaardigende omstandigheid jegens de overige crediteuren.

3.9.

Indien het beslag zou worden opgeheven en het vrijkomende bedrag aan de advocaat van Egale en [eiser 2 in incident] zou worden voldaan, betekent dat bovendien niet dat daarmee zou zijn gewaarborgd Egale en [eiser 2 in incident] zich zullen kunnen voorzien van de door hen nog benodigde rechtsbijstand. De toezegging van hun advocaat gaat immers niet verder dan de uitgesproken bereidheid om de rechtsbijstand te continueren voor wat betreft het in deze zaak te houden pleidooi.

3.10.

Egale en [eiser 2 in incident] stellen dat het aan de rechterlijke macht - als orgaan van de Staat der Nederlanden, die partij is bij de internationale mensenrechtenverdragen, zoals het EVRM en het BUPO - is om de toegang tot de rechter en de fundamentele rechten als het recht op een "fair trial" alsook het recht van "equality of arms"
effectiefte waarborgen. Wat er ook zij van die stelling, de rechtbank is van mening dat dit waarborgen in ieder geval niet mogelijk is door de thans door Egale en [eiser 2 in incident] ingestelde vorderingen toe te wijzen.

3.11.

Egale en/of [eiser 2 in incident] zouden wellicht kunnen betogen dat de Staat gehouden is om een advocaat aan hen toe te voegen op zodanige wijze dat deze in staat is om adequate rechtsbijstand te verlenen. Echter, de Staat is in deze procedure geen partij. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Egale en/of [eiser 2 in incident] hebben verzocht om een advocaat aan hen toe te voegen in ofwel de strafzaak ofwel de civiele zaak. Dat een verzoek van [eiser 2 in incident] daartoe in zowel de strafzaak als de civiele zaak zonder meer zou zijn afgewezen, kan niet op voorhand worden aangenomen.

3.12.

Opmerking verdient voorts dat het voor rechtspersonen en bestuurders van rechtspersonen, en in het algemeen voor hen die een beroep of bedrijf uitoefenen, in beginsel mogelijk is om verzekeringsdekking in te kopen teneinde te voorzien in hun eventuele toekomstige behoefte aan rechtsbijstand. Indien zij ervoor kiezen om dat niet te doen besparen zij kosten, maar kan dat tot gevolg hebben dat zij niet in staat zullen zijn om zich in de toekomst van rechtsbijstand te voorzien op het door hen gewenste niveau. Dat betreft dan primair een eigen verantwoordelijkheid.

3.13.

De slotsom is dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Egale en Nachtzaam zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit incident, tot op heden begroot op € 814,50 (1,5 punt x tarief II à 543,00) aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de nakosten ten bedrage van (conform de vordering)

€ 131,00, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 14 dagen na de dag waarop dit vonnis is gewezen.

4.De beslissing

De rechtbank

in het incident

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Egale c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 814,50 aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de nakosten ten bedrage van € 131,00, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 14 dagen na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag der voldoening;

verklaart dit vonnis, wat de veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 7 november 2018voor het nemen van een conclusie van antwoord door Egale c.s.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018.

1182/1729

Provisionele vordering tot opheffing van derdenbeslagen in faillissementsprocedure met beroep op beginselen van fair trial en equality of arms

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.Het geschil

in de hoofdzaak

3.De beoordeling

in het incident

4.De beslissing