ECLI:NL:RBROT:2018:833 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing vordering schadevergoeding wegens daling leerli...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/523891 / HA ZA 17-318

Vonnis van 7 februari 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROTTERDAMSE MOBILITEIT CENTRALE RMC B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. J. Smit te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL,

zetelend te Capelle aan den IJssel,

gedaagde,

advocaat mr. M. Elshof te Amsterdam.

Partijen zullen hierna RMC en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 27 februari 2017 met producties,
de conclusie van antwoord met producties,
de brief van de rechtbank van 21 juni 2017 waarbij de comparitie van partijen is bepaald,
de comparitieaantekeningen van mr. Smit,
de comparitieaantekeningen van mr. Elshof,
het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2017,
de brief van de zijde van de Gemeente van 30 november 2017 met aanmerkingen op het proces-verbaal,
de brief van de zijde van RMC van 6 december 2017 met aanmerkingen op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In april 2011 heeft de Gemeente in een Europese openbare aanbestedingsprocedure aan geïnteresseerde opdrachtnemers gevraagd zich in te schrijven door een offerte uit te brengen voor de uitvoering van ˗ meer ˗ het leerlingenvervoer in Capelle aan den IJssel met ingang van 1 januari 2012
.De offerteaanvraag is beschreven in het “Aanbestedingsdocument Wmo- en leerlingenvervoer 2011” d.d. 11 april 2011.

2.2.

RMC heeft zich voor het verkrijgen van de opdracht tot leerlingenvervoer ingeschreven. Zij heeft een aanneemsom geoffreerd van € 1.080.250,-- per jaar. Dit bedrag was gebaseerd op een gemiddeld aantal te vervoeren leerlingen van 250 per jaar. Per leerling is dit een bedrag van € 4.321,--.

2.3.

De inhoud van het aanbestedingsdocument van 18 april 2011 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
1 ACHTERGRONDINFORMATIE

(…)

1.3

DE OPDRACHT IN HOOFDLIJNEN

(…)

1.3.2

aard en omvang van de opdracht

Bij het leerlingenvervoer betreft het vervoer van gemiddeld 250 leerlingen die op grond van de ‘Verordening leerlingenvervoer Capelle aan den IJssel’ 2012 recht hebben om vanaf het huisadres in de gemeente Capelle aan den IJssel naar school of een stageplaats behorende bij het onderwijsaanbod van de betreffende school vervoerd te worden en vice versa of naar een instelling voor naschoolse of Buitenschoolse Opvang voor zover deze opvang is gelegen in de woonplaats van de leerling. (…)

1.4

ALGEMENE AANDACHTSPUNTEN

1.4.1

wijzigingen

Behoudens de data die voortvloeien uit de Europese aanbestedingsrichtlijn en/of eventuele andere wettelijke voorschriften zijn alle in dit aanbestedingsdocument genoemde data indicatief.(…)

1.4.4

aannames

Vermelding van of verwijzingen naar aantallen, bedragen, afstanden, percentages en dergelijke zijn een schatting van opdrachtgever. Hieraan kunnen door inschrijver geen rechten worden ontleend.(…)

6.PROGRAMMA VAN EISEN

(…)

6.3

SPECIFIEKE EISEN M.B.T HET LEERLINGENVERVOER

6.3.1

algemeen

(…)

152. Per januari 2012 betreft het totale aantal leerlingen dat gebruik maakt van leerlingenvervoer voor de gemeente Capelle aan den IJssel gemiddeld 250 leerlingen.

Het aantal leerlingen en de herkomsten (…) en bestemmingen (…) kunnen vóór aanvang en ook gedurende de contractperiode wijzigen.

(…)

154. De opdrachtgever behoudt zich het recht voor om gedurende de looptijd van de overeenkomst het aantal leerlingen en herkomst van bestemmingen te wijzigen. Gezien de historische gegevens zal dit marginaal zijn en binnen de bandbreedte. Hierover wordt verder in dit bestek uitleg gegeven.

(…)

6.3.15

Vergoeding en betaling (vast bedrag per maand, bandbreedte)

(…)

230. Onder bandbreedte wordt verstaan dat zonder verrekening minimaal 225 en maximaal 275 leerlingen worden vervoerd. Blijkt bij de jaarlijkse afrekening dat er gemiddeld in een jaar minder dan 225 leerlingen gebruik hebben gemaakt van het leerlingenvervoer ontvangt de gemeente het bedrag per leerling van het aantal leerlingen onder de bandbreedte terug. Hebben er gemiddeld over

het jaar meer dan 275 leerlingen gebruik gemaakt van het leerlingenvervoer, zal aan de opdrachtnemer het bedrag per leerling van het aantal leerlingen boven de brandbreedte worden nabetaald.(…)”

2.4.

In de Nota van inlichtingen zijn door andere inschrijvers dan RMC onder meer de navolgende vragen gesteld:

vraag 17: “kunt u van de afgelopen 3 jaren de leerling aantallen per jaar aanleveren om inzicht te krijgen of de leerling aantallen toeneemt of afneemt?”

antwoord vraag 17: “de afgelopen contractperiode is gewerkt met een bandbreedte van 200-250. Nu is de bandbreedte gesteld op 225-275. Dit om een lichte groei te kunnen brengen onder de bandbreedte.”

vraag 18: “Is de gemeente Capelle aan den IJssel nog voornemens om te bezuinigen op het leerlingenvervoer bijvoorbeeld d.m.v. verandering van de kilometergrens?

antwoord vraag 18: “Per 1 januari 2012 wordt een nieuwe verordening van kracht. Het bestek is opgesteld op basis van de nieuwe verordening. Wijzigingen in de kilometergrens zijn dan ook niet te verwachten. Uiteraard bestaat de mogelijkheid dat er gedurende de looptijd van het contract een aanpassing van de verordening aan de orde kan komen.”

2.5.

Uit de verklaring aanbestedingsvoorwaarden van 28 juni 2011 blijkt dat RMC onvoorwaardelijk en integraal instemt met de gevolgde aanbestedingsprocedure en de inhoud van het aanbestedingsdocument, inclusief het programma van eisen, de inkoopvoorwaarden, de conceptovereenkomst en de nota van inlichtingen.

2.6.

De opdracht is RMC gegund. Tussen partijen is op 13 oktober 2011 de “Overeenkomst Wmo en leerlingenvervoer 2011” gesloten voor de duur van drie jaar te rekenen vanaf 1 januari 2012 (hierna: de overeenkomst). De Gemeente had het recht om de overeenkomst maximaal tweemaal met een termijn van een jaar te verlengen. De overeenkomst is geëindigd op 31 december 2016. De aanneemsom voor het leerlingenvervoer bedroeg € 1.080.250,-- per jaar, gebaseerd op een gemiddeld aantal leerlingen van 250.

2.7.

De overeenkomst bevat onder meer de navolgende bepalingen:

“(…)

Artikel 3
Van toepassing zijnde bepalingen

1. de volgende bepalingen zijn van toepassing en maken integraal onderdeel uit van deze overeenkomst:

deze overeenkomst;

inkoopvoorwaarden van de gemeente Capelle aan den IJssel 2008;

nota van inlichtingen van 27 juni 2011;

aanbestedingsdocument EU\D40\D53\2011.004 van 18 april 2011;

offerte van 4 juli 2011;

verslag van de verificatievergadering van 4 augustus 2011.

(…)

Artikel 7
Verplichtingen van opdrachtgever

Opdrachtgever zal voor de afstemming van werkzaamheden met opdrachtnemer één contractbeheerder als aanspreekpunt voor opdrachtnemer aanwijzen (…)

Opdrachtgever zal, behoudens het bepaalde in het derde lid, alle opdrachten tot de uitvoering van de opdracht verstrekken aan opdrachtnemer.

Opdrachtgever behoudt zich nadrukkelijk het recht voor om in bijzondere gevallen, zulks in verband met specifiek vereiste niet in de aanbesteding meegenomen onvoorziene specialismen, de uitvoering van de opdracht door een ander te doen uitvoeren.

Opdrachtgever verplicht zich bij de uitvoering van de overeenkomst door opdrachtnemer al datgene te doen, dat redelijkerwijs nodig of wenselijk is om een tijdige levering door opdrachtnemer mogelijk te maken.

Artikel 8
Prijzen (…) leerlingenvervoer

(…)

3. De overeengekomen prijs voor het leerlingenvervoer bevat de vaste vergoeding (lumpsum bedrag), zijnde € 1.080.250,-- exclusief BTW per jaar.

4. Na afloop van ieder schooljaar wordt berekend wat het gemiddelde aantal leerlingen is geweest dat gebruik heeft gemaakt van het leerlingenvervoer. Opdrachtnemer (lees: opdrachtgever, rb) rekent met opdrachtnemer af op basis van het werkelijke aantal leerlingen en het overeengekomen bedrag per leerling van € 4.321,--, exclusief BTW, voor zover dit aantal buiten de bandbreedte valt van minimaal 225 en maximaal 275 leerlingen.

Artikel 11
Wijzigingen in de overeenkomst

Indien zich naar het oordeel van één der partijen gedurende de looptijd van de overeenkomst omstandigheden voordoen die van dien aard zijn dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, zullen partijen in overleg treden over de aanpassing van de overeenkomst.

Indien gedurende de looptijd van de overeenkomst nieuwe wettelijke voorschriften van kracht worden of worden ingetrokken ter zake van de overeengekomen opdracht, geven partijen hieraan in goed overleg gevolg.

(…)

Artikel 15
Overleg

1. Gedurende het eerste contractjaar zal minimaal éénmaal per kwartaal, of zoveel vaker als een der partijen dit noodzakelijk of wenselijk acht, operationeel overleg tussen opdrachtnemer en de door de opdrachtgever aangewezen contactperso(o)n(en) plaatsvinden over de uitvoering van deze overeenkomst op basis van de managementinformatie inzake onder andere ritgegevens (…) en worden zo nodig aanpassingen ter verbetering voorgesteld. Tevens kunnen recente ontwikkelingen, eventuele knelpunten en dergelijke, welke van belang zijn in het licht van de afgesloten overeenkomst aan de orde komen. Van deze overleggen zal een verslag worden opgemaakt.

(…)

Artikel 16
Slotbepalingen

(…)

3. Onverminderd het bepaalde in artikel 15 rust Pro op beide partijen een medewerkings-, informatie- en waarschuwingsplicht voor zover dit van belang is of kan zijn voor de uitvoering van de overeenkomst. Partijen treden met elkaar in overleg telkens wanneer zich een omstandigheid aandient waarin de overeenkomst niet voorziet of wanneer één der partijen dit nodig of wenselijk acht.

(…)”

2.8.

De voorwaarden waaronder een leerling in aanmerking kon komen voor een vervoersvoorziening waren vastgelegd in de verordening leerlingenvervoer gemeente Capelle aan den IJssel 2012 (hierna: de verordening 2012). In maart 2014 is een nieuwe verordening in werking getreden (hierna: de verordening 2014). Deze regeling is ingegaan in het schooljaar 2014/2015.

2.9.

Het gemiddeld aantal leerlingen per schooljaar is van 235 in het schooljaar 2011/2012 gedaald tot 135 leerlingen in het schooljaar 2016/2017. Deze daling is zichtbaar vanaf het schooljaar 2014/2015. Het aantal vervoerde leerlingen luidt als volgt:

schooljaar 2012/2013; 240 leerlingen,

schooljaar 2013/2014; 237 leerlingen,

schooljaar 2014/2015; 198 leerlingen,

schooljaar 2015/2016; 148 leerlingen,

schooljaar 2016/deels 2017; 135 leerlingen.

2.10.

Op 7 oktober 2015 heeft de Gemeente een factuur gestuurd aan RMC voor een bedrag van € 135.122,34 met als omschrijving “afrekening leerlingenvervoer schooljaar 2014- 2015”. Deze factuur is gebaseerd op de bandbreedteclausule zoals omschreven in het programma van eisen (rov 2.3) en opgenomen in artikel 8 lid 4 van Pro de overeenkomst (rov 2.7). RMC heeft deze factuur onder protest betaald.

3.Het geschil

3.1.

RMC vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente zal veroordelen:

primair om aan RMC te betalen een bedrag van € 695.422,71, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der volledige betaling;
subsidiair om aan RMC te betalen een bedrag van € 554.350,07 dan wel een zodanig bedrag dat door de rechtbank geacht wordt redelijk te zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der volledige betaling
meer subsidiair om met RMC in overleg te treden, zodanig dat de overeenkomst in redelijkheid wordt aangepast;

alles met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.

3.2.

RMC legt – verkort en zakelijk weergegeven – de volgende stellingen aan de vordering ten grondslag.

3.2.1.

Uit hoofde van de overeenkomst heeft RMC recht op betaling van de vaste vergoeding als genoemd in artikel 8 lid Pro 3. De Gemeente had niet tot verrekening over mogen gaan omdat de aanbieding en dus de opdracht is gebaseerd op de (criteria voor vervoer uit de) verordening 2012. De Gemeente heeft echter gedurende de loop van de overeenkomst strengere criteria opgesteld (verordening 2014) en toegepast, waardoor het aantal te vervoeren leerlingen is gedaald tot beneden de bandbreedte. De Gemeente is hiermee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, althans komt haar – gelet op de omstandigheden – naar redelijkheid en billijkheid geen beroep toe op de bandbreedteclausule. Daarom is zij gehouden de daardoor geleden schade aan RMC te vergoeden. Deze schade bestaat voor een deel uit het reeds door RMC onverschuldigd betaalde bedrag van € 135.122,34 over het schooljaar 2014-2015. Het andere deel betreft het verschil tussen de vaste vergoeding die RMC had moeten ontvangen op grond van artikel 8 lid 3 van Pro de overeenkomst over de laatste drie schooljaren en het bedrag dat de Gemeente daadwerkelijk daarvoor heeft betaald, in totaal zijnde € 666.954,40 waarop in mindering strekt een nog te verrekenen (door de Gemeente erkend) bedrag ten gunste van RMC van

€ 106.654,03, zodat voor dat deel resteert € 560.300,37.

3.2.2.

Subsidiair vordert RMC een wijziging van de (gevolgen van de) overeenkomst op basis van het bepaalde in artikel 6:258 lid 1 BW Pro, nu sprake is van een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties als gevolg van de gewijzigde criteria. Rekening houdend met de kostenbesparing aan de zijde van de Gemeente als gevolg van de verminderde aantal te vervoeren leerlingen moet een vergoeding van € 554.350,70 redelijk geacht worden.

3.2.3.

Meer subsidiair stelt RMC dat partijen op grond van onder meer artikel 11 lid 1 van Pro de overeenkomst de verplichting hebben om met elkaar in overleg te treden en de overeenkomst aan te passen wanneer zich naar het oordeel van één der partijen gedurende de looptijd daarvan omstandigheden voordoen die zodanig zijn dat een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht.

3.3.

De Gemeente betwist de vordering en verzoekt de rechtbank om RMC niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans deze aan haar te ontzeggen en RMC te veroordelen in de kosten van het geding conform het liquidatietarief inclusief de nakosten vermeerderd met wettelijke rente tot aan de dag der betaling indien dit bedrag niet binnen zeven kalenderdagen na betekening van het vonnis is voldaan.

3.4.

Op de nadere stellingen van partijen zal, voor zover relevant, hierna worden ingegaan.

4.De beoordeling

Primaire vordering tot betaling van de schade

De inhoud van de overeenkomst / toerekenbare tekortkoming

4.1.

RMC grondt haar primaire vordering op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Ter onderbouwing daarvan stelt zij allereerst dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

4.2.

Van een tekortschieten in de zin van artikel 6:74 BW Pro is sprake wanneer hetgeen de schuldenaar, in dit geval de Gemeente, verricht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Of dit het geval is moet worden bepaald aan de hand van de inhoud van de overeenkomst.

4.3.

Partijen twisten over de vraag wat tussen hen als overeengekomen heeft te gelden en meer in bijzonder of bij de beantwoording van de vraag wat onder het begrip “leerlingenvervoer” dient te worden verstaan, de inhoud van de verordening 2012 bepalend is en dus tussen hen dient te worden afgerekend met inachtneming van de verordening 2012.

4.4.

RMC stelt dat de verordening 2012 integraal deel uitmaakt van de overeenkomst omdat deze specifiek genoemd staat bij de beschrijving van de aard en omvang van de opdracht als weergegeven in het aanbestedingsdocument. Zij is dan ook uitgegaan van een gemiddeld aantal te vervoeren leerlingen van 250 per jaar. RMC verwijt de Gemeente toerekenbaar tekort te zijn geschoten door de spelregels gedurende de looptijd van de overeenkomst eenzijdig en zonder overleg te hebben gewijzigd met de invoering van de verordening 2014. RMC stelt dat de Gemeente niet heeft voldaan aan de verbintenissen die voor haar voortvloeiden uit de vervoersovereenkomst, door gedurende de jaren waarin RMC het leerlingenvervoer verzorgde niet de geïndexeerde vaste vergoeding zoals genoemd in artikel 8 lid 3 van Pro de overeenkomst te voldoen. In de visie van RMC gelden door de invoering van de verordening 2014 strengere criteria voor het verkrijgen van een vervoersvoorziening waardoor het aantal door RMC te vervoeren leerlingen is gedaald. RMC stelt als gevolg daarvan schade te hebben geleden, bestaande uit het verschil tussen de vaste geïndexeerde vergoeding op basis van artikel 8 lid 3 van Pro de overeenkomst en de vergoeding berekend onder toepassing van de bandbreedteclausule van artikel 8 lid Pro 4.

4.5.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat zij de verordening 2012 mocht wijzigen zonder ook de overeenkomst te wijzigen, dat de wijziging van de verordening 2012 niet van invloed is geweest op de wederzijdse verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van artikel 7 en Pro 8 van de overeenkomst. Zij voert daartoe het volgende aan.

a. a) Uit de letterlijke bewoordingen van de relevante bepalingen van het aanbestedingsdocument, de nota van inlichtingen en de overeenkomst kan niets anders worden afgeleid dan dat de vervoersvolumes een indicatie zijn, daaraan kunnen geen rechten worden ontleend en deze kunnen fluctueren. RMC krijgt alleen een vaste vergoeding als het aantal leerlingen binnen de bandbreedte blijft.

( b) De Gemeente biedt geen garanties omtrent het aantal leerlingen.

( c) Een daling van het aantal leerlingen valt binnen de risicosfeer van RMC.

( d) De daling van het aantal leerlingen vanaf het schooljaar 2014/2015 kan ook door andere factoren dan een wijziging van de verordening zijn veroorzaakt zoals een daling van het aantal aanvragen. Wanneer een leerling in het primair onderwijs naar het oordeel van het college van B&W gelet op zijn structurele lichamelijke, verstandelijke of zintuiglijke handicap niet in staat is (ook niet onder begeleiding) van openbaar vervoer gebruik te maken dan heeft deze zowel onder de verordening 2012 als onder de verordening 2014 recht op een vervoersvoorziening ongeacht de kilometerafstand tussen de woning en de dichtstbijzijnde voor die leerling toegankelijke school. Het afstandscriterium voor leerlingen van het (speciaal) voortgezet onderwijs is met inwerkingtreding van de verordening 2014 komen te vervallen. Dit is het gevolg van de invoering van de wet passend onderwijs (hierna: WPO) in 2014, waardoor de wet op het voortgezet onderwijs en de wet op de expertisecentra zijn gewijzigd.

( e) Als professionele ondernemer heeft RMC een eventuele wijziging van de verordening en daarmee een daling in het aantal leerlingen kunnen en moeten voorzien gelet op vraag 18 in de nota van wijzigingen en het feit dat andere gemeentes al eerder een dergelijke wijziging hadden doorgevoerd in het kader van het algemeen belang.

( f) De Gemeente heeft alle opdrachten betreffende het leerlingenvervoer aan RMC verstrekt.

4.6.

Bij de uitleg van de onderhavige overeenkomst zijn in beginsel van doorslaggevend belang de bewoordingen van de overeenkomst waarvan onder meer het aanbestedingsdocument, het programma van eisen en de nota van inlichtingen deel uitmaken. Het komt daarbij aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen die in de betreffende overeenkomst (in dit geval in de aanbestedingsstukken) zijn gehanteerd, de zogenoemde cao-norm (HR 17 september 1993, NJ 1994/173). Nu de overeenkomst tot stand is gekomen na een Europese aanbestedingsprocedure, zijn tevens de beginselen van het aanbestedingsrecht van belang. In het aanbestedingsrecht is de cao-norm vertaald als hetgeen een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit de stukken heeft opgemaakt en heeft kunnen opmaken.

4.7.

De tekst van de overeenkomst is duidelijk en niet voor meer dan één uitleg vatbaar. Anders dan RMC betoogt, bieden noch het normale taalgebruik noch de aanbestedingsstukken een aanknopingspunt voor de uitleg dat de Gemeente gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst gehouden was om met haar af te rekenen met inachtneming van de in de verordening 2012 vastgelegde aanspraken op leerlingenvervoer. Hoewel RMC kan worden toegegeven dat in het aanbestedingsdocument wordt verwezen naar de verordening 2012 en door de Gemeente op dat moment niet werd aangegeven dat deze zou worden aangepast, sluit de overeenkomst een wijziging van de verordening niet uit. Uit het aanbestedingsdocument blijkt immers dat de in de aanbesteding genoemde data indicatief zijn (1.4.1), dat de vermelding van en verwijzingen naar aantallen een schatting van de opdrachtgever zijn waaraan door de inschrijver geen rechten kunnen worden ontleend (1.4.4) en dat het aantal leerlingen voor de aanvang van en gedurende de contractperiode kan wijzigen. Bovendien blijkt uit het aanbestedingsdocument dat de Gemeente zich het recht heeft voorbehouden om gedurende de looptijd van de overeenkomst het aantal leerlingen en de herkomst van bestemmingen te wijzigen. Tot slot blijkt uit de nota van inlichtingen dat de mogelijkheid bestaat dat er gedurende de looptijd van het contract een aanpassing van de verordening aan de orde kan komen.

4.8.

Een en ander brengt met zich dat de Gemeente niet gehouden was om vanaf 2014 af te rekenen met inachtneming van de in de verordening 2012 vastgelegde aanspraken op leerlingenvervoer, terwijl uit de overeenkomst redelijkerwijs niet kan worden afgeleid dat de Gemeente garanties heeft verstrekt voor de aantallen te vervoeren leerlingen. Een daling van het aantal leerlingen is dan ook voor risico van RMC die als professionele inschrijver een dergelijke wijziging had moeten en kunnen voorzien.

4.9.

Gesteld noch gebleken is dat het door de Gemeente betaalde bedrag niet in overeenstemming was met de aantallen leerlingen die na invoering van de verordening 2014 van het leerlingenvervoer gebruik maakten. Om die reden staat vast dat de Gemeente aan RMC gedurende de schooljaren 2015/2016 en 2016/2017 datgene heeft uitgekeerd waartoe zij op grond van artikel 8 lid 3 en Pro lid 4 van de overeenkomst gehouden was. Daarmee heeft zij voldaan aan de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis.

4.10.

RMC heeft voorts niet althans onvoldoende gesteld en onderbouwd dat de Gemeente niet aan haar verplichtingen tot het verstrekken aan RMC van alle vervoersopdrachten als bedoeld in artikel 7 van Pro de overeenkomst heeft voldaan.

4.11.

De conclusie is dat de Gemeente niet tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst, zodat de daarop gebaseerde vordering zal worden afgewezen.

Redelijkheid en billijkheid

4.12.

De rechtbank komt thans toe aan de beoordeling van de vraag of de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid door af te rekenen op basis van de bandbreedteclausule als neergelegd in artikel 8 lid 4 van Pro de overeenkomst.

4.13.

RMC doet ter onderbouwing van het beroep op redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats een beroep op artikel 6:23 lid 1 BW Pro stellende dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ondergrens van 225 leerlingen als gehaald moet worden beschouwd, hetgeen tot het resultaat leidt dat de Gemeente de geïndexeerde lumpsum uitgaande van het bedrag van € 1.080.250,-- per jaar dient te voldoen. De Gemeente stelt dat deze bepaling toepassing mist, nu de bandbreedteclausule geen voorwaarde is, maar een overeengekomen wijze van berekening behelst.

4.14.

De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:23 BW Pro dient te worden gelezen in samenhang met artikel 6:21 BW Pro dat luidt dat een verbintenis voorwaardelijk is wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld. In de overeenkomst zou een dergelijke voorwaarde tussen partijen dus moeten zijn overeengekomen. De rechtbank is met de Gemeente van oordeel dat de bandbreedteclausule niet als een ontbindende of opschortende voorwaarde kan worden gekwalificeerd. Dit brengt met zich dat de vordering voor zover deze is gebaseerd op artikel 6:23 lid 1 BW Pro zal worden afgewezen, nu een deugdelijke grondslag voor toepassing daarvan ontbreekt.

4.15.

RMC stelt in de tweede plaats dat de bandbreedteclausule zoals opgenomen in artikel 8 lid 4 van Pro de overeenkomst op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro buiten beschouwing dient te blijven omdat de Gemeente de daling in de aantallen te vervoeren leerlingen heeft veroorzaakt door de criteria aan te scherpen. Daardoor heeft de Gemeente via de verordening 2014 bewerkstelligd dat RMC de ondergrens van de bandbreedte niet heeft kunnen halen. Als gevolg van de kennelijk door de Gemeente gewenste bezuinigingen is RMC niet langer in staat om de overeengekomen vervoersactiviteiten kostendekkend uit te voeren. In dit geval zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name de beginselen van onafhankelijkheid en fair play in het geding omdat de Gemeente haar eigen belangen laat prevaleren boven die van haar contractuele wederpartij RMC, aldus nog steeds RMC.

4.16.

Voor de beantwoording van de vraag of toepassing van artikel 8 lid 4 van Pro de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is relevant dat de overeenkomst is gesloten nadat RMC de aanbesteding heeft gewonnen omdat zij de economisch meest voordelige inschrijver was. Ter comparitie van partijen is van de zijde van RMC verklaard dat zij sinds haar oprichting in 2003 zo’n tien tot twaalf keer per jaar meedingt in openbare aanbestedingen met betrekking tot allerlei vormen van vervoer. Dit betekent dat in dit geval uitgegaan mag worden van kennis van RMC van de beginselen van het aanbestedingsrecht en het gegeven dat het maken van nadere prijsafspraken zonder dat dit in de aanbestedingstukken uitdrukkelijk is vastgelegd in beginsel niet mogelijk is.

4.17.

De Gemeente heeft onbetwist aangevoerd dat er meerdere redenen kunnen zijn voor de daling van het aantal leerlingen, zoals de invoering van de WPO. Bovendien is ter comparitie van partijen door de Gemeente onbetwist aangevoerd dat de in de verordening 2014 gewijzigde kilometergrens in het schooljaar 2014/2015 nog niet in werking was getreden, terwijl in beide verordeningen ook als wordt voldaan aan de kilometergrens wordt uitgegaan van een vergoeding voor openbaar vervoer of fiets. Indien een leerling wordt vervoerd met een taxibusje is de kilometergrens vaak niet van toepassing in verband met een structurele handicap van de leerling, aldus de Gemeente. Van de zijde van RMC zijn geen althans onvoldoende nadere feiten en omstandigheden gesteld waaruit het verband blijkt tussen de wijziging van de verordening en de daling van het aantal leerlingen.

4.18.

Nog afgezien daarvan betekent het feit dat de overeenkomst achteraf bezien nadelig voor haar uitpakt niet dat RMC gecompenseerd dient te worden door de bandbreedteclausule buiten beschouwing te laten. Het economisch evenwicht verschuift hierdoor immers in relevante mate in het voordeel van RMC, omdat alsdan het risico van lagere leerlingenaantallen bij de Gemeente wordt gelegd, hetgeen een wezenlijke wijziging van de overeenkomst zou betekenen. Uit een oogpunt van gelijke behandeling is dit ten opzichte van onder meer andere inschrijvers wegens potentiële benadeling niet aanvaardbaar.

4.19.

Ook het aanbestedingsrecht biedt geen ruimte om de bandbreedteclausule en artikel 8 lid 4 van Pro de overeenkomst buiten toepassing te laten ten gunste van RMC. Uitgangspunt is dat een wezenlijke wijziging van een opdracht tijdens de looptijd ervan dient te worden aanbesteed, tenzij één van de limitatief opgesomde uitzonderingen zich voordoet. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in de onderhavige situatie sprake is.

4.20.

Van handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is evenmin sprake. Immers heeft de Gemeente onbetwist gesteld dat zij de belangen van RMC heeft afgewogen tegen het algemeen belang, doch het algemeen belang doorslaggevend is. Dat dit niet het door RMC gewenste resultaat heeft gehad, betekent niet dat de Gemeente een andere belangenafweging had moeten maken. In tegenstelling tot een commerciële instelling dient een gemeente verantwoorde keuzes te maken met het gemeenschapsgeld waarover zij de beschikking heeft, aldus de Gemeente De rechtbank volgt de Gemeente daarin. Daar komt bij dat de Gemeente onbetwist en onder verwijzing naar de door haar overgelegde producties heeft gesteld dat zij de wijziging van de verordening 2012 in de verordening 2014 meerdere malen heeft aangekondigd en met RMC heeft besproken in onder meer de strategische overleggen van 9 juli 2013 en 27 februari 2014. Tevens zijn de consequenties van de invoering van de verordening 2014 op 21 oktober 2015, 19 januari 2016 en 31 mei 2016 met RMC besproken.

4.21.

Bovendien voorziet de overeenkomst er nu juist in dat het aantal te vervoeren leerlingen zou kunnen wijzigen. Het feit dat deze mogelijkheid zich heeft gerealiseerd komt in dit geval voor rekening en risico van RMC die als professionele partij de overeenkomst is aangegaan. Er is geen sprake van dat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro slaagt om alle voornoemde redenen dan ook niet.

Conclusie

4.22.

De conclusie is dat de Gemeente – gelijk zij heeft gedaan – gerechtigd was om tot verrekening op basis van de bandbreedteclasule over te gaan. Dit betekent dat er geen rechtsgrond is voor het betalen van een schadevergoeding en evenmin dat het reeds betaald onverschuldigd zou zijn voldaan, zodat de primaire vordering zal worden afgewezen.

Subsidiaire vordering; onvoorziene omstandigheden

4.23.

RMC vordert subsidiair een wijziging van (de gevolgen van) de overeenkomst op grond van artikel 6:258 lid 1 BW Pro. RMC stelt dat zij in 2011 niet had hoeven zien aan te komen dat zich een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties zou voordoen.

4.24.

Voor toepassing van artikel 6:258 lid 1 BW Pro dient sprake te zijn van zodanige onvoorziene omstandigheden dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van RMC mag worden verlangd. Gelet op de inhoud van de overeenkomst en het daaraan ten grondslag liggende aanbestedingsdocument kan noch de wijziging van de verordening 2012 noch de daling van het aantal leerlingen worden gekwalificeerd als een onvoorziene omstandigheid in de zin van de wet, nu met de mogelijkheid van wijziging van de verordening en van dalende leerlingenaantallen buiten de bandbreedte in het aanbestedingsdocument uitdrukkelijk rekening is gehouden. RMC heeft als professioneel ondernemer het risico van een verkeerde inschatting bij de inschrijving te dragen.

4.25.

Bovendien is het volgende van belang. Op grond van het aanbestedingsrecht is het in beginsel niet toegestaan om na gunning een wezenlijke wijziging in de opdracht aan te brengen. De aanbestedingsdocumenten voorzien in dit geval niet in een voor elke (potentiële) inschrijver kenbare mogelijkheid om, wanneer sprake is van onvoorziene omstandigheden, aan de winnaar van de aanbesteding -in dit geval RMC- een financiële tegemoetkoming te doen in de vorm van een wijziging van de overeenkomst. Door RMC nu een vergoeding te betalen, zou RMC een aanzienlijk hogere vergoeding ontvangen dan door haar is geoffreerd en op basis waarvan zij de inschrijving heeft gewonnen. Dit moet in strijd worden geacht met de jegens alle inschrijvers te betrachten gelijke behandeling.

4.26.

Het vorengaande leidt tot de conclusie dat het beroep op artikel 6:258 lid 1 BW Pro zowel op grond van de inhoud van de overeenkomst als op grond van algemene beginselen van aanbestedingsrecht niet slaagt.

Meer subsidiaire vordering; overleg

4.27.

Tot slot vordert RMC dat de Gemeente op grond van artikel 11 respectievelijk Pro 16 van de overeenkomst wordt veroordeeld nader overleg te plegen met RMC teneinde tot een financiële afwikkeling onder de overeenkomst te komen die voor partijen redelijk en billijk is.

4.28.

Het beroep op artikel 11 faalt Pro, reeds omdat in dit geval – zoals hiervoor is geoordeeld – geen sprake is van een situatie waarin ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van RMC niet mag worden verwacht. Daar komt bij dat een verplichting tot het voeren van overleg op grond van deze bepaling nog niet leidt tot een verplichting van de Gemeente om aan RMC een financiële tegemoetkoming toe te kennen.

4.29.

Ook het beroep op artikel 16 van Pro de overeenkomst wordt verworpen, nu de Gemeente – zoals hiervoor onder rov 4.20 reeds is overwogen – onbetwist en onder verwijzing naar producties heeft aangevoerd dat zij RMC heeft geïnformeerd en dat er wel degelijk overleg heeft plaatsgehad.

Slotsom

4.30.

De slotsom luidt dat de vorderingen van RMC worden afgewezen. RMC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 3.894,00

- salaris advocaat €
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 9.054,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt RMC in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 9.054,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van zeven dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt RMC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat RMC niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel, mr. A.F.L. Geerdes en mr C.J. van Weering en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2018.

1515/676/2936