ECLI:NL:RBROT:2018:8069

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 7157969 VZ VERZ 18-19336

uitspraak: 28 september 2018

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [plaatsnaam],

verzoeker,

gemachtigde: mr. O. Albayrak, advocaat te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELA ROTTERDAM B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster,

gemachtigde: mr. A. Oass, advocaat te Haarlem.

Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoeker]” en “Ela”.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 18 augustus 2018;
het verweerschrift, met bijlagen;
de door [verzoeker] bij brief d.d. 4 september 2018 overgelegde aanvullende bijlage;
de door Ela bij brief d.d. 4 september 2018 overgelegde aanvullende bijlagen;
de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota

aan de zijde van [verzoeker];

- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota aan de zijde van Ela.

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 september 2018. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door mevrouw [D.] als tolk en de heer mr. O. Albayrak als gemachtigde. Namens Ela zijn verschenen mevrouw [K.] en mevrouw

[L.], bijgestaan door mevrouw mr. E.M. Bosscher en de heer mr. A. Oass als gemachtigden. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.

1.3

De uitspraak van deze beschikking is door de kantonrechter op heden bepaald.

2.De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1

Ela is een meubelzaak in Rotterdam die meubels verkoopt, online en in de winkel.

2.2

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1988, is sinds oktober 2014 bij Ela in dienst getreden in de functie van bezorger en monteur van meubels.

2.3

[verzoeker] heeft sedert indiensttreding bij Ela, achtereenvolgend, in de perioden november 2014 tot december 2015 “zwart” gewerkt, januari 2016 tot en met augustus 2016 “zwart” gewerkt, van september 2016 tot en met maart 2017 “wit” gewerkt en over de periode mei 2017 tot en met september 2017 weer “zwart” gewerkt.

2.4

Mustavof is per 1 oktober 2017, op basis van een tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, weer “wit” gaan werken. Het daarbij tussen partijen overeengekomen salaris bedraagt € 1.565,- netto per maand voor 37 uur per week.

2.5

Op 5 april 2018 heeft [verzoeker] van Ela een per aangetekende post verzonden brief ontvangen, met onder meer de volgende inhoud:

“
4 april 2018, Rotterdam

BETREFT: 2e bevestiging ontbinding arbeidsovereenkomst

(…)

Besta [voornaam verzoeker],

Tijdens ons laatste gesprek,, op 24 maart 2018, heb je aangegeven dat je vanwege je privé omstandigheden bij ons per direct niet meer beschikbaar bent. Zo wil je graag terugkeren naar je familie in Duitsland, waar ook jouw 2 kinderen en jouw partner al verblijven.

Wij gaan met jouw voorstel akkoord. Bij deze is de arbeidsovereenkomst per direct ontbonden.

(…)

Bijgaand ontvang je ook de loonstroken die jij in onze bestelwagen hebt achter gelaten.”

2.6

De gemachtigde van [verzoeker] heeft Ela bij brief en e-mail d.d. 5 april 2018 het volgende bericht:

“
Tot mij heeft zich gewend de heer [verzoeker], u wel bekend als uw werknemer, in verband met het feit dat hij stelt een loonvordering op u te hebben.

(…)

Gelet op de bedragen die hij maandelijks op zijn bankrekening ontving, hebt u cliënt jarenlang onderbetaald. U hebt cliënt bovendien nimmer loonstroken verstrekt, terwijl u op grond van artikel 7:626 BW daartoe verplicht bent.

Om de vordering van cliënt deugdelijk te kunnen berekenen, verzoek ik u mij uiterlijk vrijdag 13 april 2018 de loonstroken van cliënt vanaf 24 oktober 2014 te doen toekomen.

(…)

Daarnaast wil ik u er graag op wijzen dat de arbeidsovereenkomst van cliënt nimmer rechtsgeldig is opgezegd. U hebt cliënt medegedeeld dat hij niet meer welkom is, hoewel hij zich wel beschikbaar houdt voor werkzaamheden.”

2.7

Daarop reageert Ela per e-mail d.d. 5 april 2018 om 17.04 uur als volgt:

“
Hetgeen uw cliënt stelt in de brief van 5 april 2018 is onjuist. Ela Rotterdam B.V. zal zo nodig hierop inhoudelijk nog reageren.

Op 23 maart 2018 heeft uw cliënt vanwege zijn persoonlijke omstandigheden de overeenkomst eenzijdig opgezegd. Wij hebben derhalve ingestemd met deze opzegging.

Afgelopen week hebben wij per post deze opzegging bevestigd en hebben we ook de gevraagde loonstroken opgestuurd. We hebben verder van uw cliënt geen reactie ontvangen.

Ter zekerheid hebben we voor de tweede keer per aangetekende post opnieuw naar het postadres van uw cliënt deze bevestiging en bijbehorende loonstroken verstuurd, dit adres heeft u vandaag ook telefonisch bevestigd.

U geeft aan in uw brief dat uw cliënt zich weer beschikbaar houdt. Wij gaan ermee akkoord dat uw cliënt zijn werkzaamheden vanaf 6 april hervat.

Bij deze roep ik uw cliënt op om morgen, 6 april 2018 om 09.30 uur zich te melden bij Ela Rotterdam B.V.”

2.8

Per e-mail d.d. 5 april 2018 om 17.21 uur bericht de gemachtigde van [verzoeker] daarop het volgende aan Ela:

“
Graag ontvang per omgaande deze stukken per email en de bewijzen dat u deze stukken per post hebt verzonden. Indien cliënt morgen uiterlijk 09.00 uur het onderbetaalde loon, inclusief wettelijke verhoging en wettelijke rente heeft ontvangen en u mij hieromtrent de bewijzen hebt doen toekomen dat alles op een correcte wijze is afgehandeld, dan zal cliënt zich morgen om 09:00 uur melden. Zolang cliënt het achterstallige salaris niet heeft ontvangen, schort hij zijn werkzaamheden voor u op.”

2.9

Door Ela is als productie 15 bij verweerschrift een brief, gericht aan [verzoeker] en gedateerd op 12 april 2018, met onder meer de volgende inhoud overgelegd:

“
Betreft: voorwaardelijke officiële waarschuwing

(...)

Recent vernamen wij dat u stelt dat u nog bij ons in dienst zou zijn en zich beschikbaar zou houden voor werkzaamheden. Naar aanleiding daarvan hebben wij u de mogelijkheden geboden om uw werkzaamheden per 6 april jl. te hervatten. Direct daarop heeft u gesteld dat u uw werkzaamheden zou opschorten wegens het bestaan van en loonachterstand en daarom toch niet bereid zou zij om te werken. U heeft echter nog nooit eerder kenbaar gemaakt aan ons dat u te weinig loon zou hebben ontvangen. Ook heeft u de loonachterstand tot op heden niet gespecificeerd. Al met al verbaast deze gang van zaken ons zeer.

Immers, op 23 maart 2018 heeft u ons gevraagd of u de arbeidsovereenkomst per direct kon opzeggen in verband met persoonlijke omstandigheden.

(…)

Wij zijn dan ook van mening dat er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat vanaf 23 maart 2018, omdat u deze per direct heeft opgezegd en in Duitsland bent gaan wonen waardoor u geen werkzaamheden meer voor ons kan verrichten.

(…)

Indien en voor zover zou blijken dat u toch nog bij ons in dienst zou zijn, geven wij u hierbij een voorwaardelijk officiële waarschuwing. U verricht geen werk en bent naar Duitsland vertrokken.”

2.1

Bij brief d.d. 12 juni 2018 bericht Ela aan [verzoeker]:

“
Gisteren zijn wij erachter gekomen dat u onze bedrijfsbestelwagen regelmatig voor privé ritten heeft gebruikt.

Hoewel wij ons nog steeds op het standpunt stellen dat de arbeidsovereenkomst al is geëindigd, nodigen we u hierbij uit om het bovenstaande te bespreken op woensdag 13 juni 2018 om 09.00 uur bij ons op kantoor.

Wij wijzen u erop dat we het privé gebruik van de bestelwagen hoog opnemen en dat wij ons, nadat we u morgen hebben gesproken, zullen beraden over de consequenties.”

2.11

Daarop reageert de gemachtigde van [verzoeker] per e-mail d.d. 12 juni 2018 aan de gemachtigde van Ela:

“
Cliënt ontving zojuist de brieven in de bijlage. Zoals u weet vertegenwoordig ik de heer [verzoeker], dus ik verzoek u om voortaan via mij te communiceren. Mocht uw cliënt met mijn cliënt willen spreken, dan ook graag via mij. Mijn cliënt wordt beschuldigd van het feit dat hij een bestelbus voor privéritten zou hebben gebruikt. Graag ontvang ik hier de bewijzen van en uw standpunt hierin. Vervolgens zal ik nadat ik deze stukken hebben besproken met mijn cliënt, hier inhoudelijk op terugkomen. Aangezien uw cliënte nog steeds het achterstallig salaris niet heeft, blijft cliënt zijn werkzaamheden opschorten.”

2.12

Per brief d.d. 19 juni 2018 bericht Ela een [verzoeker]:

“
BETREFT: VOORWAARDELIJK ONTSLAG OP STAANDE VOET

(…)

Uw arbeidsovereenkomst is naar onze mening geëindigd op 24 maart 2018. U heeft de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd en bent vertrokken naar Duitsland zonder een adres aan ons door te geven.

Na 24 maart 2018 heeft u zich op het standpunt gesteld dat niet u, maar wij de arbeidsovereenkomst op 24 maart 2018 per direct met u zouden hebben opgezegd en dat u daarom naar Duitsland bent vertrokken. Wij betwisten dit.

(…)

Voor het geval dat mocht blijken dat er toch nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan, hebben we u voorwaardelijk gewaarschuwd en het loon voorwaardelijk stopgezet, omdat u niet meer werkt en ook niet reageert op uitnodigingen om met u te praten.

Op 11 juni 2018 hebben wij ontdekt dat u onze bedrijfsbestelbus heeft gebruikt voor privé ritten, zonder onze toestemming. Wij hebben u uitgenodigd op woensdag 13 juni 2018 bij ons op kantoor om dit met u te bespreken. U bent niet verschenen. Uw advocaat heeft ons laten weten dat u uw werkzaamheden blijft opschorten en daarom niet komt.

De afgelopen dagen hebben wij onderzoek gedaan naar de momenten waarop u de bedrijfsbestelbus voor privé ritten heeft gebruikt. Op basis van de uitkomsten van het onderzoek hebben wij vastgesteld dat u de bedrijfsbestelwagen inderdaad vele malen voor privé ritten heeft gebruikt in de periode 22-11-2017 tot 24-03-2018. Hierdoor hebben wij schade geleden.

(….)

Behalve bovengenoemde voorbeelden zijn er vele andere momenten waarop u met onze bedrijfswagen heeft gereden voor privé doeleinden zonder dat wij daar toestemming voor hebben gegeven. Dit is onacceptabel. Bovendien bent u niet verschenen om hierover met ons te praten, terwijl we u daarvoor hebben uitgenodigd. Mede nu u stelt dat u nog steeds een arbeidsovereenkomst heeft, is dit onaanvaardbaar.

Voor wat betreft de arbeidsgeschiedenis is bovendien relevant dat u op 15 oktober 2016 een bedrag van € 1.990,- van ons heeft gestolen, hetgeen we noodgedwongen hebben verrekend met uw salaris.

Zoals gezegd stellen wij dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst sinds 24 maart 2018. Voor het geval dat vast mocht komen te staan dat deze er nog wel is, ontslaan we u hierbij voorwaardelijk op staande voet. De redenen die in deze brief worden genoemd, vormen afzonderlijk en tezamen een dringende reden op grond waarvan het voorwaardelijke ontslag op staande voet is gerechtvaardigd.”

3.Het verzoek en de grondslag daarvan

3.1

[verzoeker] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Ela te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding aan [verzoeker] ten bedrage van € 23.734,80 netto, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen billijke vergoeding;

II. aan [verzoeker] een vergoeding ter zake onregelmatige opzegging toe te kennen, ten bedrage van € 1.977,90 netto;

III. Ela te veroordelen tot betalen van de transitievergoeding aan [verzoeker] ten bedrage van € 2.327,55 netto;

IV. om aan [verzoeker] schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificaties te verstrekken, over de periode van oktober 2014 tot en met heden, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met een maximum van € 10.000,- voor elke dag na 2 dagen na de datum van de beschikking dat Ela niet voldoet aan de beschikking;

V. Ela te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 42.817,79, te vermeerderen met de vakantiebijslag (8%) ad € 3.425,42, wettelijke verhoging ad € 23.121,61 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.468,65 wegens achterstallig loon;

VI. Ela te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. Ela te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

3.2

Aan het verzoek heeft [verzoeker] - samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

3.3

Ela heeft [verzoeker] eind maart 2018 te verstaan gegeven dat hij niet meer welkom was en dat zijn arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd. [verzoeker] betwist dat hij, zoals door Ela gesteld, op 23 (dan wel 24) maart 2018 de arbeidsovereenkomst zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De gemachtigde tot wie [verzoeker] zich vervolgens heeft gewend, en die vermoedde dat [verzoeker] jarenlang was onderbetaald, heeft Ela bij brief d.d. 5 april 2018 verzocht om loonstroken te verstrekken, nu [verzoeker] daarover niet beschikte. Tevens is Ela bij voornoemde brief erop gewezen dat [verzoeker] zich beschikbaar hield voor zijn werkzaamheden en dat de arbeidsovereenkomst door Ela nimmer rechtsgeldig is beëindigd. [verzoeker] betwist de door Ela als producties 10 en 15 overgelegde brieven te hebben ontvangen en stelt voorts dat de als productie 13 bij verweerschrift overgelegde brief, die [verzoeker] wel heeft ontvangen, is geantedateerd. Naar aanleiding van de door de gemachtigde van [verzoeker] van Ela per e-mail d.d. 5 april 2018 ontvangen loonstroken over de periode november 2017 tot en met maart 2018 (welke [verzoeker] betwist bij brief d.d. 4 april 2018 te hebben ontvangen), is het vermoeden bevestigd dat [verzoeker] werd onderbetaald. Gelet op het voorgaande alsmede de omstandigheid dat Ela per e-mail d.d. 5 april 2018 te kennen had gegeven dat zij er akkoord mee ging dat [verzoeker] zijn werkzaamheden vanaf 6 april 2018 weer zou hervatten, heeft de gemachtigde van [verzoeker] Ela erop gewezen dat [verzoeker] voorlopig zijn werkzaamheden zou opschorten zolang het achterstallig salaris niet zou worden overgemaakt. Tevens is om de overlegging van de loonstroken vanaf oktober 2014 verzocht. Ondanks dat [verzoeker] ook nadien nog regelmatig heeft verzocht om de loonstroken, ten einde een deugdelijke loonvordering in te kunnen stellen, heeft [verzoeker] deze tot op heden niet ontvangen. Ook op het door de gemachtigde van [verzoeker] op 8 mei 2018 gevorderde achterstallige salaris, welke is berekend op basis van de aan [verzoeker] verstrekte urenstaten, is door Ela inhoudelijk niet gereageerd. Op het moment dat [verzoeker] een kort geding aanhangig wenste te maken in verband met het achterstallige salaris en doorbetaling van loon, ontving hij de brief van Ela d.d. 12 juni 2018. Hoewel de gemachtigde van [verzoeker] vervolgens heeft verzocht om (bewijs)stukken om hier schriftelijk op te kunnen reageren, is op dit verzoek niet gereageerd. Wel heeft [verzoeker] daarna op 19 juni 2018 een brief ontvangen waarin hem het ontslag op staande voet is aangezegd.

3.4

Van een eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] is geen sprake. De door Ela ter zake daarvan overgelegde verklaringen worden door [verzoeker] betwist. Ela heeft zich bovendien ook akkoord verklaard met hervatting van de werkzaamheden door [verzoeker].

3.5

Ten aanzien van het gegeven ontslag op staande voet stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat deze geen stand kan houden, nu geen sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW. Er is sprake van gefingeerde ontslagredenen. Nergens blijkt uit dat het voor werknemers niet was toegestaan om de bestelwagen privé te gebruiken. [verzoeker] heeft daarnaast wel altijd (telefonisch) toestemming gevraagd indien hij de bestelwagen in privé gebruikte. Niet gesteld is bovendien wat de schade aan de zijde van Ela ten gevolge van het privégebruik is. Mocht er al schade zijn, hetgeen wordt betwist, dan staat dit bovendien in schil contrast met betrekking tot de jarenlang uitbuiting van [verzoeker] door Ela. [verzoeker] betwist daarnaast stellig dat hij € 1.990,- zou hebben gestolen van Ela. Daarnaast geldt dat zelfs indien [verzoeker] een verwijt zou kunnen worden gemaakt, ontslag op staande voet een te zware sanctie is. Dit geldt te meer nu geen voorafgaande waarschuwing is gegeven.

3.6

Het ontslag op staande voet is niet onverwijld gegeven. Ela heeft niet voldaan aan de eisen van hoor en wederhoor nu aan het verzoek van [verzoeker], inhoudende om de stukken aangaande het privégebruik van de bestelwagen en het standpunt van Ela hieromtrent toe te sturen zodat [verzoeker] daarop schriftelijk zou kunnen reageren, niet is voldaan. Ela heeft [verzoeker] pas op 19 juni 2018 ontslag op staande voet gegeven terwijl op 12 juni 2018 al het nodige bekend was omtrent het privé gebruik van de bestelwagen en Ela stelde dit hoog op te nemen. [verzoeker] betwist dat het door Ela gestelde onderzoek een week in beslag heeft genomen.

3.7

[verzoeker] maakt aanspraak op betaling van het salaris inclusief vakantiegeld vanaf 23 maart 2018 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Hoewel juist is dat [verzoeker] sedert 5 april 2018 zijn werkzaamheden heeft opgeschort en geen arbeid meer heeft verricht voor Ela, is dit een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van Ela komt en reden om uitzondering te maken op de hoofdregel “geen arbeid geen loon”. De relatie tussen [verzoeker] en Ela is dusdanig verstoort dat [verzoeker] op grond van artikel 7:681 lid 1 BW geen vernietiging van het ontslag op staande voet zal vorderen, maar daarentegen aanspraak maakt op de billijke vergoeding, een gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding.

3.8

Om voormelde vergoedingen te berekenen dient de hoogte van het salaris van [verzoeker] te worden vastgesteld. Uitgegaan wordt van het nettosalaris nu het brutosalaris niet bekend is bij [verzoeker]. Het in de arbeidsovereenkomst d.d. 1 oktober 2017 vermeld staande salaris van € 1.565,40 netto per maand op basis van 37 uren per week is niet representatief nu [verzoeker] structureel overwerkte. Op basis van de urenstaten over de maanden november 2017 tot en met januari 2018 dient de arbeidsomvang ex artikel 7:610b BW te worden vastgesteld op 46,75 uren per week in plaats van 37 uur. Uitgegaan dient dan ook te worden van een nettosalaris van € 1.977,90 per maand.

3.9

Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven maakt [verzoeker] aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW. De tussen partijen geldende opzegtermijn bedraagt één maand zodat de gefixeerde schadevergoeding € 1.977,90 netto bedraagt.

3.1

[verzoeker] maakt daarnaast aanspraak op de transitievergoeding ter hoogte van

€ 2.327,55 netto, nu de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door Ela is opgezegd.

3.11

Een billijke vergoeding ad € 23.734,80 ligt in de rede. Daarbij dient te worden betrokken dat sprake is geweest van structurele onderbetaling van [verzoeker] terwijl hij sedert oktober 2014 structureel overwerkte en Ela, nadat [verzoeker] achterstallig salaris vorderde, nadrukkelijk heeft gezocht naar een reden om [verzoeker] op staande voet te ontslaan. Ten gevolge van de structurele onderbetaling en de mededeling eind maart 2018 heeft [verzoeker] zijn huurwoning moeten verlaten. [verzoeker] heeft altijd uitstekend gefunctioneerd en is slachtoffer geworden van uitbuiting door Ela.

3.12

[verzoeker] verzoekt voorts veroordeling tot betaling van het achterstallig salaris vanaf oktober 2014. [verzoeker] werkte gedurende lange tijd voor Ela waarbij hij contant werd uitbetaald en geen loonstroken ontving. Jarenlang heeft [verzoeker] te weinig salaris ontvangen. [verzoeker] verzoekt verstrekking van de salarisspecificaties over de periode van oktober 2014 tot en met 19 juni 2018 op straffe van een dwangsom. Uitgaande van de urenstaten, welke het aantal uren weergeven die [verzoeker] maandelijks heeft gewerkt, het uurtarief ad € 10,58 netto en de door Ela een [verzoeker] uitbetaalde loon, bedraagt het achterstallig salaris € 42.817,79 netto. Indien wordt geoordeeld dat de vordering onvoldoende is onderbouwd, verzoekt [verzoeker] de vordering ten aanzien van de overlegging van de loonstroken bij voorlopige voorziening toe te wijzen.

3.13

Ela is daarnaast vakantiebijslag van 8% ad € 3.425,42 verschuldigd, alsmede wettelijke rente, wettelijke verhoging van 50% ad € 23.121,61 en buitengerechtelijke incassokosten

ad € 1.468,65.

4.Het verweer

4.1

Ela verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen alsmede [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

4.2

Daartoe heeft Ela - samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang - het volgende aangevoerd.

4.3

Ela heeft er mee ingestemd dat [verzoeker] in de periode november 2014 tot en met augustus 2016 “zwart” bij haar werkte, nu [verzoeker] destijds nog niet over een BSN-nummer en GBA-adres beschikte en daar door hem om werd verzocht. In de periode van november 2014 tot en met december 2015 verdiende [verzoeker] € 1.250,- netto per maand voor 45 uur per week, welke salaris per januari 2016 is verhoogd naar € 1.350,- netto per maand. Per september 2016 is [verzoeker] op verzoek van Ela “wit” gaan werken en verdiende hij € 1.596,- netto per maand voor 45 uur per week. Voor de periode mei 2017 tot en met september 2017 heeft Ela ingestemd met het verzoek van [verzoeker], inhoudende om weer zwart te mogen werken met als reden dat hij dan meer kon verdienen, waarbij hij

€ 1.700,- netto per maand verdiende voor 45 uur per week. Vervolgens heeft [verzoeker] vanaf oktober 2017 tot en met maart 2018 weer “wit” gewerkt, nu hij een nieuwe huurwoning en/of lening bij de bank probeerde te verkrijgen, waarbij hij € 1.565,- netto per maand verdiende voor 37 uur per week.

4.4

[verzoeker] heeft tot en met 23 maart 2018 voor Ela gewerkt en heeft de arbeidsovereenkomst op 24 maart 2018 zelf opgezegd. Dit, nu hij uit zijn huurwoning was gezet en de persoonlijke wens had om terug te keren naar Duitsland om bij zijn vrouw en kinderen te kunnen gaan wonen. Dat dit een weloverwogen beslissing was, volgt onder andere uit de omstandigheid dat hij dit in verschillende gesprekken in januari, februari en maart 2018 met Ela heeft besproken, hij op 23 maart 2018 afscheid heeft genomen, zijn werkkleding heeft ingeleverd en zijn spullen (tijdelijk) heeft opgeslagen in het magazijn van Ela. Op 31 maart 2018 heeft [verzoeker] voornoemde spullen opgehaald uit het magazijn en is hij vervolgens ook naar Duitsland vertrokken. Op 4 april 2018 heeft Ela een schriftelijke bevestiging van de opzegging verzonden aan het adres in Rotterdam dat [verzoeker] laatstelijk aan haar had doorgegeven. Vervolgens heeft [verzoeker] zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat niet hij maar Ela de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd alsmede dat hij door [verzoeker] jarenlang zou zijn onderbetaald. Hoewel Ela vervolgens [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld om opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te gaan indien hij weer zou verschijnen op het werk op 6 april 2018, heeft [verzoeker] zich niet beschikbaar gesteld en zich op het standpunt gesteld zijn werkzaamheden op te schorten. Tevens is door [verzoeker] op een door Ela per aangetekende post verzonden (voorwaardelijke) officiële waarschuwing d.d. 12 april 2018, alsmede de daarbij door Ela gedane uitnodiging om op 16 april 2018 een en ander met elkaar te bespreken, niet gereageerd. Door de gemachtigde van Ela is vervolgens (tevergeefs) getracht om duidelijkheid te krijgen over de vermeende vordering van [verzoeker] en zijn voorts schikkingsvoorstellen gedaan die zijn geweigerd. Op 11 juni 2018 heeft Ela ontdekt dat [verzoeker] de bestelbus van Ela zeer regelmatig heeft gebruikt voor privé ritten, zonder dit te vragen of melden aan Ela, waarna zij [verzoeker] bij brief d.d. 12 juni 2018 heeft uitgenodigd voor een gesprek daarover. [verzoeker] heeft echter geweigerd te verschijnen. Ela heeft vervolgens nader onderzoek verricht teneinde de aard en omvang van het privé gebruik van de bestelwagen door [verzoeker] vast te stellen. Daarbij is het Ela gebleken dat [verzoeker] in de periode van december 2017 tot en met maart 2018 in totaal 8 keer de bestelwagen in privé heeft gebruikt zonder dit te vragen en daarbij een groot aantal kilometers heeft afgelegd. Per brief van 19 juni 2018 heeft Ela vervolgens [verzoeker] voorwaardelijk ontslagen op staande voet.

4.5

Ela stelt zich primair op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst op 24 maart 2018 rechtsgeldig is geëindigd door de eenzijdige opzegging van [verzoeker].

4.6

Daarnaast geldt subsidiair, dat voor zover het standpunt van [verzoeker], inhoudende dat Ela de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, al wordt gevolgd, [verzoeker] binnen twee maanden na de opzegging een procedure aanhangig had moeten maken om de opzegging te vernietigen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Voorgaande leidt ertoe, dat indien de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door opzegging van [verzoeker], dit in ieder geval is gebeurd door de door [verzoeker] gestelde opzegging van Ela per 24 maart 2018.

4.7

Meer subsidiair stelt Ela dat zij [verzoeker] rechtsgeldig heeft ontslagen op staande voet. Hetgeen door Ela in haar brief d.d. 19 juni 2018 is aangevoerd kan als dringende reden worden aangemerkt. [verzoeker] heeft veelvuldig en zonder toestemming privé ritten met de bedrijfsbestelbus gemaakt, terwijl deze daar niet voor bedoeld is. Ten gevolge hiervan heeft Ela schade geleden. Dit, in samenhang met de omstandigheid dat [verzoeker] in oktober 2016 een bedrag van € 1.990,- heeft gestolen, hij sinds 24 maart 2018 weigert om te komen praten en te werken terwijl hij stelt nog een arbeidsovereenkomst te hebben, hij een officiële waarschuwing heeft genegeerd en ondertussen in Duitsland woont, heeft Ela doen besluiten om [verzoeker] te ontslaan. Het ontslag is onverwijld gegeven. Ela wilde eerst nog haar vermoeden met [verzoeker] bespreken. Nadat [verzoeker] dit heeft geweigerd heeft zij nader onderzoek gedaan en juridisch advies ingewonnen.

4.8

Ela betwist dat [verzoeker] te weinig loon heeft ontvangen en/of overuren niet zijn uitbetaald. De hoogte van het salaris is door Ela altijd duidelijk met [verzoeker] afgesproken en blijkt ook uit de door Ela opgestelde Excellijsten. Ela heeft altijd al het salaris betaald waar [verzoeker] recht op had. Voorgaande blijkt onder meer uit productie 21 bij verweerschrift, zijnde een overzicht van alle bedragen die Ela contant en per bank aan [verzoeker] heeft betaald. Bij uitbetaling van het salaris zijn aan [verzoeker] betaalde voorschotten, verstrekte leningen en in privé aangeschafte goederen verrekend. Ten onrechte wordt dit door [verzoeker] buiten beschouwing gelaten. Door [verzoeker] gewerkte overuren werden gecompenseerd met minderuren en voor zover er daarna nog overuren resteerden zijn deze uitbetaald door Ela. Onduidelijk is hoe [verzoeker] aan het bedrag van

€ 42.817,79 komt. Het ligt op de weg van [verzoeker] om te bewijzen dat hij te weinig salaris heeft ontvangen en om welk bedrag het zou gaan.

4.9

Ela is aan [verzoeker] geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd, nu zij het voorwaardelijke ontslag op staande voet terecht heeft gegeven.

4.1

Ela is eveneens geen transitievergoeding verschuldigd aangezien [verzoeker] de arbeidsovereenkomst per 24 maart 2018 zelf heeft opgezegd en Ela [verzoeker] daarnaast voorwaardelijk rechtsgeldig ontslag op staande voet heeft gegeven. Voor zover al door Ela zou zijn opgezegd geldt daarnaast dat de vervaltermijn voor de transitievergoeding is verstreken.

4.11

Ela betwist de hoogte en verschuldigdheid van de gevorderde billijke vergoeding. [verzoeker] heeft zelf de keuze gemaakt om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en te verhuizen naar Duitsland. Het is niet aan Ela te wijten dat [verzoeker] zijn huurwoning is kwijt geraakt. Betwist wordt daarnaast dat Ela verwijtbaar heeft gehandeld alsmede dat [verzoeker] altijd uitstekend heeft gefunctioneerd.

4.12

Ela is geen wettelijke rente en wettelijke verhoging verschuldigd omdat zij altijd tijdig heeft betaald. [verzoeker] heeft tot recent ook nooit geklaagd over de hoogte van het loon dat hij ontving. De buitengerechtelijke kosten zijn daarnaast niet gemaakt, niet onderbouwd en bovendien niet redelijk.

4.13

Over de periodes dat [verzoeker] “wit” in dienst was, heeft hij loonstroken ontvangen. Nu over de periode dat [verzoeker] “zwart” werkte voor Ela gewoonweg geen loonstroken kunnen worden verstrekt, wordt verzocht de vordering tot overlegging van loonstroken alsmede de dwangsom af te wijzen.

5.De beoordeling

5.1

[verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat Ela de arbeidsovereenkomst eind maart 2018 heeft opgezegd door hem van de een op de andere dag te verstaan te geven dat hij niet meer hoefde te verschijnen. In een dergelijk geval heeft een werknemer op grond van artikel 7:681BW de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen. [verzoeker] heeft te kennen gegeven dat hij de kantonrechter verzoekt een billijke vergoeding toe te kennen. Ingevolge artikel 7:686a lid 4 onder a BW geldt voor die bevoegdheid een vervaltermijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

5.2

Ela heeft gemotiveerd betwist dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] eind maart 2018 heeft opgezegd. Voornoemde stelling van [verzoeker] is, te meer nu een en ander door hem ook niet nader is onderbouwd, in rechte (vooralsnog) dan ook niet komen vast te staan. Echter in geval het standpunt van [verzoeker] wordt gevolgd en van de juistheid van de stelling van [verzoeker] wordt uitgegaan is, gelet op de datum van indiening van het onderhavige verzoekschrift per fax, zijnde 18 augustus 2018, niet gebleken dat [verzoeker] binnen de vervaltermijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, het onderhavige verzoek heeft gedaan. In beginsel wordt er dan ook vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst daarmee eind maart 2018 tot een einde is gekomen.

5.3

[verzoeker] heeft zich voorts, onder meer onder verwijzing naar de door Ela verzonden

e-mail d.d. 5 april 2018, op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst nadien is voortgezet. Voorgaande is door Ela gemotiveerd betwist. Hoewel partijen van mening verschillen over de omstandigheid wie van hen het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft genomen, zijn zij het erover eens dat de arbeidsovereenkomst eind maart 2018 (door een van beiden) is beëindigd. Beoordeeld dient dan ook te worden of er nadien een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.

5.4

Artikel 6:217 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. De aanvaarding moet inhoudelijk met het aanbod overeenstemmen. Of hiervan sprake is, hangt – overeenkomstig de artikelen 3:33-35 BW - af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid (HR 17 december 1976,
NJ1977/241 (
Bunde/Erckens)). De kantonrechter is met Ela van oordeel dat in het onderhavige geval geen nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Weliswaar heeft gelet op de correspondentie hiervoor in 2.6 tot en met 2.8 weergegeven, Ela naar aanleiding van de brief van de gemachtigde van [verzoeker] van 5 april 2018, zich op 5 april 2018 bereid verklaard [verzoeker] weer toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden, waarbij zij hem heeft opgeroepen om op 6 april 2018 zijn werkzaamheden te hervatten, doch niet gebleken is dat daarover tussen partijen algehele overeenstemming is bereikt. Immers, door [verzoeker] zijn nadien nog aanvullende voorwaarden ten aanzien van het verrichten van de werkzaamheden gesteld, te weten dat hij eerst het door hem gestelde bedrag aan achterstallig salaris zou ontvangen. Voorgaande dient te worden aangemerkt als een nieuw aanbod nu Ela er, op het moment dat zij zich akkoord verklaarde met hervatting van de werkzaamheden door [verzoeker], in redelijkheid niet op bedacht kon en hoefde te zijn dat [verzoeker] geen werkzaamheden zou komen verrichten. Het verrichten van werkzaamheden betreft de kern van de arbeidsovereenkomst en kan niet als een ‘ondergeschikt’ punt worden aangemerkt. Het ontbreken van overeenstemming daarover kan dan ook niet alsnog tot het oordeel leiden dat er wel een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Niet gebleken is dat Ela akkoord is gegaan met het door [verzoeker] gedane “nieuw aanbod” zodat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt.

5.5

Voorgaande leidt tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst eind maart 2018 tot een einde is gekomen waarbij, nu door [verzoeker] geen concrete datum is genoemd, wordt uitgegaan van 24 maart 2018. Aan de beoordeling van het (voorwaardelijk) gegeven ontslag op staande voet op 19 juni 2018 wordt, bij het niet bestaan van een arbeidsovereenkomst op dat moment, dan ook niet meer toegekomen.

5.6

Nu door [verzoeker] niet binnen de vervaltermijn van twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst een verzoek bij de kantonrechter is ingediend ex artikel 7:686a lid 4 onder a, is hij niet ontvankelijk in zijn verzoek tot betaling van de billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW. Dit geldt ook ten aanzien van de verzochte vergoeding ter zake van onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 10 BW, nu niet is gebleken dat het verzoek daartoe is gedaan binnen de in artikel 7:686a lid 4 onder a BW genoemde termijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de verzochte transitievergoeding ex artikel 7:673 BW, nu niet is gebleken dat het verzoek daartoe is gedaan binnen de in artikel 7:686a lid 4 onder b BW genoemde termijn van drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

5.7

[verzoeker] heeft voorts gesteld aanspraak te maken op een bedrag ad € 42.817,79 aan achterstallig salaris. Vooropgesteld wordt dat op de partij die een vordering instelt een stelplicht rust. Voorgaande betekent dat een voldoende feitelijke grondslag dient te worden gesteld waarbij de stellingen voldoende geconcretiseerd en gemotiveerd zijn. Een verzuim op het punt van de stelplicht heeft tot gevolg dat de vordering in beginsel niet toewijsbaar is omdat daaraan een feitelijke grondslag ontbreekt. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn verzoek gewezen op de als productie 11, door hem zelf opgestelde, overgelegde berekening. De kantonrechter is op grond van hetgeen door [verzoeker] naar voren is gebracht van oordeel dat [verzoeker] weliswaar stelt jarenlang te weinig salaris te hebben ontvangen doch dat deze stelling, te meer gelet op hetgeen daartegen door Ela gemotiveerd naar voren is gebracht, onvoldoende feitelijk en concreet is gemotiveerd. Weliswaar is begrijpelijk dat zonder loonspecificaties een exacte berekening van het gestelde achterstallige salaris wellicht lastig te maken is, doch van [verzoeker] had wel verwacht mogen worden dat hij zou kunnen concretiseren wat het tussen partijen (mondeling) overeengekomen salaris per afzonderlijk jaar was (in plaats van ten aanzien van ieder jaar als uitgangspunt te nemen het bij arbeidsovereenkomst d.d. 1 oktober 2017 opgenomen salaris), alsmede welk bedrag hij iedere maand heeft ontvangen. Door de gemachtigde van [verzoeker] wordt in plaats daarvan gesteld dat het voor veel maanden onduidelijk is wat [verzoeker] uiteindelijk aan salaris heeft ontvangen. Voorts is door [verzoeker] gesteld dat de urenstaten niet kloppen, zonder deze stelling voldoende te concretiseren en is voor de maanden ten aanzien waarvan [verzoeker] stelt niet over urenstaten te beschikken, uitgegaan van een schatting. Bij de berekening van het bedrag aan achterstallig salaris is dan ook uitgegaan van meerdere onzekere/geschatte factoren. [verzoeker] heeft aangevoerd geen salarisspecificaties te hebben ontvangen van Ela maar wel urenstaten. Door Ela is daarnaast onweersproken gesteld dat de door haar overgelegde Excelsheets aan het einde van de gewerkte maand met [verzoeker] werd besproken waarna hij werd uitbetaald. Onduidelijk is dan ook, dat indien [verzoeker] de mening was toegedaan dat hij met name, althans zo begrijp te kantonrechter het verweer van [verzoeker], de door hem gewerkte (over) uren niet kreeg uitbetaald en ten onrechte bedragen met zijn salaris werden verrekend, daar door [verzoeker] op geen enkel moment tegen is geprotesteerd. Daartegenover staat naar het oordeel van de kantonrechter dat Ela middels de door haar overgelegde stukken en daarop gegeven toelichting, wel aan de op haar rustende verzwaarde stelplicht heeft voldaan, en dit door [verzoeker] onvoldoende is weerlegd. Nu [verzoeker] ten aanzien van dit deel van de vordering niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt de vordering reeds om die reden afgewezen. Het door [verzoeker] slechts in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

5.8

[verzoeker] heeft daarnaast verzocht om verstrekking van loonspecificaties over de periode van oktober 2014 tot aan de datum van indiening van het onderhavige verzoekschrift op straffe van verbeurte van een dwangsom. Uit artikel 7:626 lid 1 BW vloeit voort dat de werkgever verplicht is bij voldoening van het loon een loonspecificatie te verstrekken. Vaststaat dat [verzoeker] de loonspecificaties over de periode november 2017 tot en met maart 2018 reeds heeft ontvangen, nu dit door hem als zodanig is erkend. Dat [verzoeker] loonspecificaties heeft ontvangen over de periode oktober 2014 tot en met oktober 2017 is echter in rechte niet komen vast te staan. Daarbij is van belang dat de ontvangst van de loonspecificaties over de periode waarin [verzoeker] “wit” heeft gewerkt, te weten september 2016 tot en met maart 2017 alsmede de maand oktober 2017, wordt betwist en Ela ten aanzien van de overige maanden waarin [verzoeker] “zwart” heeft gewerkt heeft erkend geen loonspecificaties te hebben verstrekt. Het verzoek van [verzoeker] tot verstrekking van loonspecificaties (voor zover mogelijk bruto/netto) ligt ten aanzien van de periode oktober 2014 tot en met oktober 2017 dan ook voor toewijzing gereed. Dat [verzoeker] in voornoemde periode grotendeels zwart heeft gewerkt is geen reden voor afwijzing van het onderhavige vordering nu de verplichting tot verstrekking van loonspecificaties voortvloeit uit de wet en de omstandigheid dat Ela als werkgever [verzoeker] zwart heeft laten werken voor haar eigen rekening en risico komt. De verzochte dwangsom ligt eveneens voor toewijzing gereed.

5.9

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren.

6.De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt Ela om binnen één week na datum van deze beschikking aan [verzoeker] te verstrekken de schriftelijke loonspecificaties over de periode oktober 2014 tot en met oktober 2017, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ela daarmee in gebreke blijft, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,-;

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

495

Afwijzing vordering tot toekenning billijke vergoeding, vergoeding voor onregelmatige opzegging en transitievergoeding; achterstallig salaris afgewezen wegens niet voldoen aan stelplicht

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.Het verloop van de procedure

2.De feiten

3.Het verzoek en de grondslag daarvan

4.Het verweer

5.De beoordeling

6.De beslissing