Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/529579 / HA ZA 17-614
Vonnis van 4 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CORPORATE FINANCE "THE PERFECT MATCH" B.V.,
gevestigd te Breda,
eiseres,
advocaat mr. C.A.M.H. Vink te 's-Hertogenbosch,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te Tinte,
gedaagde,
advocaat mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BPH EDE B.V.,
gevestigd te Ede,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna TPM en [gedaagden] genoemd worden. Voor zover [gedaagden] afzonderlijk worden bedoeld, zullen zij worden aangeduid als [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en BPH Ede.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 juni 2017, met producties;
- de akte specificatie hoofdsom, alsmede overlegging producties, van de zijde van TPM;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis (de brief) van de rechtbank van 11 oktober 2017, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
- de brief van mr. Vink van 5 februari 2018, met één productie;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 20 februari 2018;
- de brief van mr. Ouwens van 15 maart 2018, met een reactie op het proces-verbaal van de comparitie van partijen.
1.2.
Tegen BPH Ede is verstek verleend.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.1.
TPM exploiteert een organisatie- en adviesbureau op het gebied van fusies en acquisities. TPM begeleidt onder meer ondernemingen bij fusies, waardeert ondernemingen en bemiddelt bij de koop en verkoop van ondernemingen.
2.2.
B&P Groep N.V. (verder: B&P Groep) is de moedermaatschappij van diverse vennootschappen die zich (onder meer) bezighouden met de exploitatie van accountantskantoren. Sinds 1 juni 2015 is [gedaagde 2] bestuurder van B&P Groep. Bestuurders van [gedaagde 2] zijn [gedaagde 1] en zijn echtgenote. Eén van de dochtervennootschappen van B&P Groep is B&P Ede. Bestuurder van B&P Ede is BPH Ede. De bestuurdersverhoudingen in het concern zijn als volgt:
2.3.
BP OPS IT is een vennootschap zonder activiteiten. Zippy Business houdt zich bezig met de ontwikkeling en exploitatie van een softwarepakket.
2.4.
In 2013 heeft TPM succesvol bemiddeld bij een fusie tussen B&P Ede en een derde partij. Overeengekomen is dat TPM in dat kader aanspraak heeft op een zogenoemde succesfee van € 30.250,00. Dit bedrag is door TPM in rekening gebracht bij factuur van 7 december 2013, maar niet direct voldaan.
2.5.
Bij e-mailbericht van 24 februari 2016 heeft [gedaagde 1] onder meer het volgende geschreven aan TPM:
“(…) Ik heb overlegd met de Rabobank en de partners. Wij kunnen op dit moment aanbieden dat wij vanaf volgende week een bedrag van € 250,= per week gaan betalen. Donderdag 3 maart a.s. zal dan de eerste betaling geschieden en zo wekelijks totdat het bedrag van € 30.250 is voldaan. Indien wij in de tussentijd tot een verkoop van onze activiteiten komen, zal het restant van dit bedrag uiteraard, indien dit enigszins mogelijk is, ineens uit de verkoopopbrengst worden voldaan. (…)”
2.6.
TPM heeft het onder 2.5 bedoelde betalingsvoorstel op 1 maart 2016 aanvaard. Vervolgens is in de periode tot 31 juli 2016 (in totaal) een bedrag van € 4.500,00 voldaan. Daarna zijn er geen betalingen meer gedaan.
2.7.
Bij (verstek)vonnis van 19 oktober 2016 van de rechtbank Gelderland is B&P Ede veroordeeld tot betaling van het aan TPM verschuldigde bedrag, vermeerderd met rente en kosten (in totaal € 36.627,06). B&P Ede heeft niet aan het vonnis voldaan en het beslag op de bankrekeningen van B&P Ede trof geen doel. TPM heeft vervolgens het faillissement van B&P Ede aangevraagd. Op 3 januari 2017 is B&P Ede in staat van faillissement verklaard.
2.8.
In het eerste faillissementsverslag in het faillissement van B&P Ede d.d. 6 februari 2017 staat onder meer het volgende:
“(…) B&P Ede heeft haar activiteiten c.q. activa in 2014 verkocht aan zustervennootschap B&P Arnhem B.V. (“B&P Arnhem”). Dit onder meer om praktische (financiële) redenen. B&P Arnhem is daarna kantoor gaan houden in het bedrijfspand van B&P Ede in Ede. B&P Ede heeft volgens de bestuurder sinds de verkoop van haar activa haar activiteiten gestaakt.
Vanwege de betalingsproblemen binnen de B&P-groep heeft de bank de financiering van de B&P-groep opgezegd in of rond 2015. In overleg met de bank is B&P-groep daarna overgegaan tot verkoop van haar vestigingen. (…)
De curator onderzoekt het staken van de activiteiten van B&P Ede nog nader, mede gelet op de (forse) positieve resultaten die B&P Ede tot 2013 heeft gerealiseerd. (…)”
2.9.
In de brief van de Rabobank aan B&P Groep van 14 juli 2015 is onder meer het volgende vermeld:
“(…) Bijgaand doe ik u ons wijzigingsvoorstel toekomen voor uw financiering. Dit voorstel is gebaseerd op onze gesprekken en aangeleverde prognoses. Hieruit blijkt dat er, ondanks de moeilijke huidige situatie, voldoende perspectief is voor B&P Groep c.s. nadat het herstelplan is uitgevoerd en de onderdelen, zoals besproken zijn verkocht. (…)”
In het in de brief bedoelde wijzigingsvoorstel staat onder meer het volgende:
“(…) Wijzigen/aflossen/beëindigen Rabobank:
Krediet van EUR 1.200.000,--
De gewijzigde financiering bestaat uit:
Krediet van: EUR 1.937.000,--
(…) Het aandelenbelang in Zippy Business Solutions B.V. dient uiterlijk 30-12-2015 voor een dusdanig deel te zijn gedesinvesteerd zodat de kredietlimiet bij de Rabobank op oorspronkelijk niveau van EUR 1,2 mln. kan worden ingericht. (…)”
2.10.
Op 30 juli 2015 is door B&P Groep aan TPM opdracht gegeven om te bemiddelen bij de verkoop/fusie van (de werkmaatschappijen van) het B&P-concern. In de bemiddelingsovereenkomst staat onder meer het volgende:
“(…) 3. Bij de levering van het kantoor van Opdrachtgever zal Opdrachtgever aan The Perfect Match Corporate Finance een succesfee betalen welke als volgt is bepaald:
3% berekend over de omzet die verkocht wordt of in een fusie wordt betrokken met een maximum van € 125.000, exclusief omzetbelasting. (…)”
2.11.
De bemiddeling van TPM heeft geleid tot de verkoop van de activa van B&P Capelle, B&P Assen, B&P Arnhem en B&P Scherpenzeel. De totale succesfee in dat kader bedraagt € 28.184,52. Dit bedrag is niet door B&P Groep voldaan.
2.12.
In de activa-/passivaovereenkomst d.d. 5 december 2016 met betrekking tot B&P Capelle en B&P Assen is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) 3.1 Verkopers en Koper zijn zich ervan bewust dat op in de Transactie betrokken activa zekerheidsrechten rusten van de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A. (de “Rabobank”) en dat Rabobank heeft aangegeven onder voorwaarden, waaronder de voorwaarde van de ontvangst van de Koopprijs (…), afstand te zullen doen van haar bedoelde zekerheidsrechten. (…)”
In de activa-/passivaovereenkomsten d.d. 10 oktober 2016 en 13 december 2016 met betrekking tot B&P Scherpenzeel en B&P Arnhem zijn vergelijkbare bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat de koopsom rechtstreeks aan de Rabobank moest worden voldaan.
2.13.
Op 26 januari 2017 is TPM een incassoprocedure tegen B&P Groep gestart inzake de succesfee. Omdat betaling uitbleef, heeft TPM het faillissement van B&P Groep aangevraagd. Op 21 februari 2017 is B&P Groep in staat van faillissement verklaard.
2.14.
In de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening van B&P Groep over 2014 is onder meer het volgende vermeld:
“(…) Continuïteitsveronderstelling
Het eigen vermogen van B&P Groep N.V. bedraagt per 31 december 2014 € 79.231, met name veroorzaakt door een aantal verliesgevende activiteiten en afwaarderingen van goodwill. In 2015 zijn de verliesgevende activiteiten afgestoten of verkocht. De huidige activiteiten zijn weliswaar winstgevend, maar t.o.v. de resterende financiering onvoldoende. De financier heeft op basis van het herstelplan in 2015 vertrouwen uitgesproken over de levensvatbaarheid en continuïteit van de B&P Groep en een verruiming in de rekening-courantfaciliteit toegekend.
Het resterende deel van het herstelplan bestaat voornamelijk uit het gedeeltelijk herfinancieren van de schuld en verkoop van activa ten einde de schuldpositie naar een aanvaardbaar niveau te laten dalen. Ondanks dat alle betrokken partijen vertrouwen hebben in het herstelplan is het onzeker of het hele herstelplan afdoende kan worden uitgevoerd. Hierdoor bestaat er een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteit van het geheel van de werkzaamheden van de B&P Groep.
Wegens het door de belangrijkste stakeholders gestelde vertrouwen zijn de in de onderhavige jaarrekening gehanteerde grondslagen van waardering en resultaatbepaling gebaseerd op de veronderstelling van continuïteit van de B&P Groep. (…)”
2.15.
In de toelichting op de enkelvoudige jaarrekening van B&P Groep over 2015 is onder meer het volgende vermeld:
“(…) De activiteiten van de vennootschap worden in 2016 gestaakt. (…)”
2.16.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft TPM begin juni 2017 conservatoire beslagen doen leggen ten laste van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] . Bij vonnis in kort geding van deze rechtbank van 25 juli 2017 is de vordering van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] tot opheffing van de gelegde beslagen gedeeltelijk toegewezen.
3.Het geschil
3.1.
TPM heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat [gedaagden] elk afzonderlijk ex artikel 6:162 BW Pro onrechtmatig hebben gehandeld jegens TPM en als zodanig verplicht zijn de door TPM geleden en te lijden schade te vergoeden;
BPH Ede te veroordelen om aan TPM te betalen een bedrag van € 43.672,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 42.489,68 vanaf 10 mei 2017 tot de dag van algehele voldoening, waarbij de betaling van BPH Ede bevrijdend werkt ten opzichte van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] ;
[gedaagde 2] en [gedaagde 1] te veroordelen, waarbij betaling van de een bevrijdend werkt ten opzichte van de ander, om aan TPM te betalen een bedrag van € 73.667,14, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 71.981,45 vanaf 10 mei 2017 tot de dag van algehele voldoening;
[gedaagden] te veroordelen in de kosten van de procedure, de beslagkosten daarin begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis.
3.2.
Aan haar vorderingen heeft TPM - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.
Ten aanzien van BPH Ede
3.2.1.
BPH Ede heeft als bestuurder van B&P Ede bewerkstelligd dat B&P Ede niet aan haar contractuele verplichtingen jegens TPM kon voldoen. TPM werd aan het lijntje gehouden, terwijl later is gebleken dat B&P Ede haar activa heeft overgedragen aan B&P Arnhem en haar activiteiten heeft gestaakt. BPH Ede wist of had redelijkerwijs moeten weten dat het overdragen van de activa tot gevolg zou hebben dat B&P Ede de vordering van TPM niet kon voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Haar kan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, aldus TPM.
3.2.2.
Conclusie moet volgens TPM zijn dat BPH Ede uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk is voor de door TPM geleden schade, die bestaat uit de volgende posten:
- toegewezen bij vonnis van 19-10-2016 € 36.627,06
- proceskosten € 3.818,45
- rente tot en met 03-01-2017 € 833,17
- nakosten € 131,00
- kosten faillissementsaanvraag €
Totaal € 42.489,68
Vermeerderd met de rente tot en met 9 mei 2017 ad € 1.182,73 bedraagt de vordering van TPM € 43.672,41.
Ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 1]
3.2.3.
[gedaagde 2] heeft als bestuurder van B&P Groep de bemiddelingsovereenkomst van 30 juli 2015 met TPM gesloten, terwijl zij wist of redelijkerwijs moest weten dat B&P Groep de succesfee niet zou kunnen betalen en geen verhaal zou bieden voor de schade die TPM uit die wanprestatie zou lijden. Haar kan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, aldus TPM.
3.2.4.
Volgens TPM is [gedaagde 2] ingevolge artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk voor de door TPM geleden schade. De aansprakelijkheid van [gedaagde 1] is gegrond op artikel 2:11 BW Pro. De schade bestaat uit de volgende posten:
- hoofdsom € 28.184,52
- rente tot en met 20-02-2017 € 250,40
- buitengerechtelijke kosten €
Totaal € 29.491,77
Vermeerderd met de rente tot en met 9 mei 2017 ad € 502,96 bedraagt de vordering van TPM in dit kader € 29.994,73.
3.2.5.
TPM heeft voorts aangevoerd dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] - als (middellijk) bestuurders van BPH Ede - op grond van artikel 2:11 BW Pro aansprakelijk zijn voor de hiervoor onder 3.2.2 bedoelde schade ad € 43.672,41. De totale vordering tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] bedraagt daarmee € 73.667,14 (€ 29.994,73 + € 43.672,41).
3.3.
[gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van TPM in de kosten van de procedure. Zij hebben - samengevat - aangevoerd dat zij op geen enkele wijze onrechtmatig hebben gehandeld jegens TPM en dat zij niet (persoonlijk) aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door TPM gestelde schade.
3.4.
Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
In de zaak tegen BPH Ede
4.1.
Tegen BPH Ede is verstek verleend. Nu door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] is voortgeprocedeerd, wordt op grond van artikel 140 Rv Pro één vonnis tussen alle partijen gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
4.2.
De vordering tegen BPH Ede komt niet ongegrond of onrechtmatig voor en zal dan ook worden toegewezen, behoudens voor zover hierna anders blijkt.
4.3.
TPM heeft niet gesteld welk (afzonderlijk) belang zij, gelet op de overige vorderingen, heeft bij de gevorderde verklaring voor recht als hiervoor onder 3.1 sub a) weergegeven. Voor toewijzing van dit gedeelte van de vordering is daarom geen plaats.
4.4.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal BPH Ede worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Tot en met de eerstdienende dag worden de kosten aan de zijde van TPM vastgesteld op:
- dagvaarding € 134,33
- griffierecht € 1.306,00
- salaris advocaat €
Totaal € 2.514,33
4.5.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.
4.6.
Voor toewijzing van de gevorderde beslagkosten is in de zaak tegen BPH Ede geen plaats, nu de beslagen niet ten laste van BPH Ede, maar ten laste van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn gelegd.
In de zaak tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 1]
4.7.
In de zaak tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] gaat het om de vraag of zij als (middellijk) bestuurders van B&P Groep en BPH Ede aansprakelijk zijn voor de schade van TPM. Dat TPM schade heeft geleden omdat haar facturen ter zake van de succesfee niet (volledig) zijn betaald door B&P Groep respectievelijk B&P Ede, is tussen partijen niet in geschil.
4.8.
De rechtbank stelt voorop dat, indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
4.9.
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien (i) de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de kern houdt dit zogenoemde ‘Beklamelcriterium’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.
4.10.
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voorts worden aangenomen indien (ii) deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In dat geval kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser in ieder geval aansprakelijk worden gehouden als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
4.11.
De vordering van TPM op [gedaagde 2] en [gedaagde 1] is enerzijds gebaseerd op de bemiddelingsovereenkomst uit 2013 met betrekking tot de fusie tussen B&P Ede en een derde partij (zie hiervoor onder 2.4 e.v.) en anderzijds op de bemiddelingsovereenkomst van 30 juli 2015 met betrekking tot de verkoop van (de werkmaatschappijen van) B&P Groep (zie hiervoor onder 2.10 e.v.). De rechtbank zal de beide overeenkomsten hierna afzonderlijk bespreken.
De bemiddelingsovereenkomst uit 2013
4.12.
TPM heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] - naast BPH Ede - op grond van artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door TPM geleden schade ad € 43.672,41. Volgens TPM waren [gedaagde 2] en [gedaagde 1] middellijk bestuurders van BPH Ede op het moment dat de betreffende overeenkomst is aangegaan. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben aangevoerd dat zij ten tijde van het aangaan van de bemiddelingsovereenkomst en ten tijde van de verweten gedraging - het overdragen van de activa van B&P Ede aan B&P Arnhem - geen (middellijk) bestuurders van BPH Ede waren en daarom niet uit hoofde van artikel 2:11 BW Pro kunnen worden aangesproken.
4.13.
Gelet op het door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] gevoerde verweer had het op de weg van TPM gelegen om nader te stellen en te onderbouwen dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van BPH Ede - en dus vóór 1 juni 2015, ten tijde van de verweten gedraging(en) - reeds (middellijk) bestuurders van BPH Ede waren. TPM heeft dat niet (voldoende) gedaan. Integendeel, bij dagvaarding heeft zij gesteld dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] sinds 1 juni 2015 bestuurders van B&P Groep zijn. De enkele stelling van TPM ter comparitie dat [gedaagde 1] de enige contactpersoon vanuit het B&P-concern was en dat hij zich ook gedroeg als bestuurder, is niet voldoende om aan te kunnen nemen dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van BPH Ede bestuurder van die vennootschap waren. Datzelfde geldt voor de stelling van TPM dat [gedaagde 1] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in de kortgedingprocedure zou hebben erkend wel eerder bestuurder te zijn geweest. In de door TPM overgelegde brief van de griffier van 2 november 2017 is vermeld dat uit de zittingsaantekeningen van de griffier niet blijkt dat [gedaagde 1] ter zitting heeft bevestigd dat hij de bemiddelingsovereenkomst in 2013 heeft getekend als bestuurder. Dat tevens uit de brief blijkt dat [gedaagde 1] destijds wel medeaandeelhouder van B&P Ede was, in die hoedanigheid meebesliste over overnames en zich met de onderhavige bemiddelingsovereenkomst heeft bemoeid, kan daaraan niet afdoen. Al met al is er geen grond voor aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] op grond van artikel 2:11 BW Pro. Voor toewijzing van de vordering van TPM is in zoverre dan ook geen plaats.
4.14.
De stelling van TPM dat [gedaagde 1] (mede namens [gedaagde 2] ) als middellijk bestuurder van B&P Ede begin 2016 een betalingsregeling met TPM is aangegaan, terwijl hij wist of behoorde te weten dat B&P Ede deze betalingsregeling niet zou kunnen nakomen, faalt eveneens. Met [gedaagde 2] en [gedaagde 1] is de rechtbank van oordeel dat B&P Ede met het aangaan van de betalingsregeling geen nieuwe geldelijke verplichting is aangegaan. B&P Ede had immers al op grond van de bemiddelingsovereenkomst de verplichting om TPM te voldoen voor de verrichte werkzaamheden. Met de betalingsregeling zijn slechts nadere afspraken gemaakt omtrent de wijze van nakoming van deze reeds bestaande verbintenis. Reeds daarop strand deze grondslag.
4.15.
Conclusie van het voorgaande is dat voor veroordeling van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] tot betaling van het gevorderde bedrag van € 43.672,41 uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomst uit 2013 geen plaats is.
De bemiddelingsovereenkomst van 30 juli 2015
4.16.
Ter onderbouwing van haar vordering van € 29.994,73 met betrekking tot de bemiddelingsovereenkomst van 30 juli 2015 heeft TPM het volgende aangevoerd. Voor [gedaagde 1] was het, gezien de financiële situatie op dat moment, ten tijde van het aangaan van de bemiddelingsovereenkomst voorzienbaar dat B&P Groep niet aan haar verplichtingen jegens TPM zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Kort voordat B&P Groep de overeenkomst met TPM is aangegaan, heeft haar kredietverstrekker (de Rabobank) het krediet opgezegd, waarmee een bedrag van ongeveer 1,6 miljoen euro direct opeisbaar werd. De Rabobank had zekerheden gevestigd op alle huidige en toekomstige vorderingen die B&P Groep en de aan haar gelieerde vennootschappen had en zou hebben. Daarnaast stond het B&P-concern onder bijzonder beheer. Het was dan ook voorzienbaar dat de opbrengst van de verkoop van de werkmaatschappijen in het concern volledig aan de Rabobank zou toekomen en er geen geld zou zijn om de succesfee van TPM te betalen, aldus TPM. Desondanks is zij door B&P Groep ingeschakeld en aan het werk gezet. TPM heeft gewezen op de jaarrekening van B&P Groep over 2014, waaruit blijkt dat er twijfels waren over de continuïteit van B&P Groep, en op de jaarrekening over 2015, waarin is vermeld dat de activiteiten in 2016 worden gestaakt. Gezien deze omstandigheden mag van een bestuurder een verhoogde voorzichtigheid worden verwacht bij het aangaan van overeenkomsten, aldus TPM. Volgens TPM bevestigt het gedrag van [gedaagde 1] dat het voorzienbaar was dat B&P Groep wanprestatie zou plegen. Nadat TPM kandidaten had aangedragen werd zij door [gedaagde 1] buitenspel gezet, zodat zij niet kon verifiëren of zij aanspraak kon maken op haar succesfee. Intussen bleef [gedaagde 1] toezeggingen doen dat de succesfee zou worden betaald, aldus TPM. Conclusie moet volgens haar zijn dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als (middellijk) bestuurders van B&P Groep aansprakelijk zijn voor de in dit kader door haar geleden schade.
4.17.
[gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben de stellingen van TPM gemotiveerd betwist. Zij hebben aangevoerd dat [gedaagde 1] bij het aangaan van de bemiddelingsovereenkomst van 30 juli 2015 niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat B&P Groep de succesfee niet aan TPM kon betalen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade die TPM daardoor zou lijden. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben hun verweer als volgt toegelicht:
- Ten eerste: ten tijde van het aangaan van de bemiddelingsovereenkomst was de kredietovereenkomst niet opgezegd door de Rabobank. Het B&P-concern was wel onder bijzonder beheer van de Rabobank geplaatst, maar kon op 30 juli 2015 nog aan haar betalingsverplichtingen voldoen. Voor reden van zorg dat de kredietfaciliteit zou worden opgezegd was op dat moment geen sprake. Integendeel, het krediet werd verruimd en B&P Groep werd als volledig kredietwaardig aangemerkt. Ook uit de jaarrekening over 2014 blijkt dat de financier haar vertrouwen in B&P Groep had uitgesproken. Dat op het moment van het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst zekerheden aan de Rabobank waren verstrekt, maakte niet voorzienbaar dat betaling aan TPM zou uitblijven. De zekerheden werden op dat moment niet uitgewonnen en bovendien was TPM - als bemiddelaar, wiens opdracht het is om zich te verdiepen in alle financiële aspecten van de te bemiddelen onderneming - van het bestaan van de zekerheden op de hoogte.
- Ten tweede: ten tijde van het aangaan van de bemiddelingsovereenkomst gingen alle partijen ervan uit dat een verkoopopbrengst van 6 miljoen euro gerealiseerd kon worden, die ruimschoots voldoende was om alle vorderingen - waaronder die van TPM - te kunnen voldoen. Uit de op 2 november 2015 vastgestelde jaarrekening van B&P Groep over 2014 blijkt dat de activa van B&P Groep op dat moment nog gewaardeerd waren op basis van een continuïteitsveronderstelling. De uiteindelijk gerealiseerde en veel lager dan verwachte verkoopopbrengst was geheel niet te voorzien op 30 juli 2015.
- Ten derde: ten tijde van het aangaan van de bemiddelingsovereenkomst bestond het gerechtvaardigde vertrouwen dat het Zippy-softwarepakket zeer profijtelijk zou kunnen worden geëxploiteerd.
- Ten slotte: [gedaagde 1] heeft zich er tot het laatste moment voor ingezet dat TPM uit de verkoopopbrengst zou worden betaald.
4.18.
Beoordeeld dient te worden of [gedaagde 1] bij het aangaan van de bemiddelingsovereenkomst van 30 juli 2015 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat B&P Groep niet aan haar verplichtingen jegens TPM zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.19.
De rechtbank kan TPM niet volgen in haar stelling dat kort voordat de bemiddelingsovereenkomst werd aangegaan het krediet van B&P Groep is opgezegd. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben die stelling weersproken en een genoegzame onderbouwing door TPM ontbreekt. Dat de curator van B&P Ede in het faillissementsverslag van 6 februari 2017 heeft vermeld dat de bank de financiering van de B&P-groep heeft opgezegd “in of rond 2015”, is, gelet op het verweer van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] dat het krediet eerst eind 2016 is opgezegd, niet voldoende. Dat geldt temeer, daar overigens op geen enkele wijze is gebleken dat de opzegging voorafgaand aan het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst heeft plaatsgevonden, terwijl in juli 2015 het krediet juist is verruimd. In rechte kan er dan ook niet van uit worden gegaan dat, op het moment dat de bemiddelingsovereenkomst van 30 juli 2015 werd gesloten, het krediet van B&P Groep volledig en direct opeisbaar was. Wel staat vast dat B&P Groep op dat moment door de bank onder bijzonder beheer was geplaatst. Die enkele omstandigheid is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat [gedaagde 1] de overeenkomst van 30 juli 2015 in redelijkheid niet had mogen aangaan. In de brief van de Rabobank van 14 juli 2015 is vermeld dat er, nadat het herstelplan zal zijn uitgevoerd en bepaalde onderdelen zijn verkocht, voldoende perspectief is voor het B&P-concern. Daarmee was er juist een gegronde reden om TPM in te schakelen. De rechtbank kan TPM, gelet op voornoemde brief van de bank, niet volgen in haar stelling dat uit de verhoging van de kredietlimiet juist moet worden afgeleid dat het slecht ging en dat de bank het krediet alleen heeft verruimd om er zelf eerst nog het maximale uit te halen. De enkele omstandigheid dat de kredietverruiming tijdelijk was, is niet voldoende om die conclusie te rechtvaardigen.
4.20.
Anders dan TPM heeft betoogd, kan uit de jaarrekeningen van B&P Groep over 2014 en 2015 evenmin worden afgeleid dat [gedaagde 1] bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te begrijpen dat TPM als gevolg daarvan schade zou lijden. Uit de toelichting op de jaarrekening over 2014 - vastgesteld op 2 november 2015 - blijkt weliswaar dat er onzekerheid bestond over het resterende deel van het herstelplan (nadat de verlieslatende activiteiten al waren afgestoten of verkocht) en daarmee over de continuïteit van het geheel van de werkzaamheden van B&P Groep, maar daaruit kan nog niet worden afgeleid dat [gedaagde 1] op 30 juli 2015 - op het moment dat het herstelplan nog moest worden uitgevoerd en de bank het vertrouwen had uitgesproken - had moeten afzien van het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst met TPM. Bovendien is, wegens het door de belangrijkste stakeholders gestelde vertrouwen, in de jaarrekening uiteindelijk uitgegaan van de veronderstelling van continuïteit van B&P Groep. Dat [gedaagde 1] op 30 juli 2015 wist of had moeten weten dat de activiteiten van B&P Groep in 2016 zouden worden gestaakt - zoals is vermeld in de jaarrekening over 2015 - is onvoldoende gesteld en evenmin gebleken.
4.21.
Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat zij er bij het aangaan van de overeenkomst van uitgingen dat een aanzienlijke verkoopopbrengst zou worden gerealiseerd, die voldoende zou zijn om alle vorderingen van B&P Groep te kunnen voldoen. Dat de Rabobank zekerheden had gevestigd op de (toekomstige) vorderingen van B&P Groep en daarmee op de verkoopopbrengst, hoefde in de gegeven omstandigheden dan ook geen beletsel te vormen voor het aangaan van de overeenkomst met TPM. Dat op 30 juli 2015 voorzienbaar was dat uiteindelijk de volledige opbrengst naar de Rabobank zou gaan, is onvoldoende gebleken. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben toegelicht dat in december 2015/januari 2016 bleek dat, mede vanwege een sterk achterblijvende omzet in het laatste kwartaal van 2015, het herstelplan toch onvoldoende resultaat opleverde, dat het traject tot verkoop van het B&P-concern minder vlot liep dan verwacht, dat het kantoor in de loop van 2016 steeds meer afkalfde en dat het in december 2016 uiteindelijk is gekomen tot een beperkte verkoop van de nog overgebleven activa, waaraan de Rabobank slechts wilde meewerken onder de voorwaarde dat zij de volledige verkoopopbrengst - die uiteindelijk bij lange na niet voldoende was om de volledige vordering van de Rabobank af te lossen - zou ontvangen. TPM heeft een en ander niet (voldoende gemotiveerd) weersproken.
4.22.
De rechtbank merkt voorts nog op dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] onweersproken hebben aangevoerd dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat het Zippy-softwarepakket winstgevend zou kunnen worden geëxploiteerd.
4.23.
Dat het gedrag van [gedaagde 1] zou bevestigen dat hij in juli 2015 wist dat B&P Groep wanprestatie zou plegen, zoals TPM heeft aangevoerd, is - gelet ook op de betwisting daarvan door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] - onvoldoende gesteld en evenmin gebleken. De rechtbank gaat voorts voorbij aan de door TPM ter zitting ingenomen stelling dat zij bij het sluiten van de overeenkomst niet door [gedaagde 1] op de hoogte is gesteld van de feitelijke situatie met betrekking tot de accountantskantoren en de problemen die speelden. Dat TPM, die de opdracht aannam te bemiddelen bij de verkoop/fusie van (de werkmaatschappijen van) B&P Groep, geen weet had van de financiële situatie van die vennootschap(pen), ligt niet voor de hand. In ieder geval kan daaruit niet worden afgeleid dat [gedaagde 1] had moeten afzien van het sluiten van de overeenkomst met TPM.
4.24.
Conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] bij gebreke van een grondslag moeten worden afgewezen. In zoverre is TPM aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij, die moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.924,00
- salaris advocaat €
Totaal € 4.072,00
4.25.
Nu de vorderingen tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] niet toewijsbaar zijn, zijn de gevorderde beslagkosten evenmin toewijsbaar.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt BPH Ede om aan TPM te betalen een bedrag van € 43.672,41 (drieënveertig duizendzeshonderdtweeënzeventig euro en éénenveertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het bedrag van € 42.489,68 met ingang van 10 mei 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt BPH Ede in de proceskosten, aan de zijde van TPM tot op heden vastgesteld op € 2.514,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
wijst het meer of anders gevorderde, waaronder de vorderingen tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] , af,
5.4.
veroordeelt TPM in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] , tot op heden vastgesteld op € 4.072,00,
5.5.
verklaart dit vonnis, behoudens de hiervoor onder 5.3 genoemde beslissing, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2018.
1977/2221