ECLI:NL:RBROT:2018:6349

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/519865 / HA ZA 17-123

Vonnis van 11 juli 2018

in de zaak van

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. R. Slotboom te Rotterdam,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. A.H. Nierman te Hellevoetsluis.

Partijen zullen hierna Rabobank, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 januari 2017, met producties;
de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie met producties van [gedaagde 1] ;
de conclusie van antwoord met producties van [gedaagde 2] ;
de conclusie van antwoord in reconventie van Rabobank;
de brief van de rechtbank van 17 mei 2017 waarbij partijen zijn opgeroepen voor de comparitie van partijen van 17 mei 2017;
de brief van de rechtbank van 25 juli 2017 waarbij de rechtbank partijen heeft meegedeeld welke onderwerpen onder meer zullen worden besproken ter comparitie;
de ter voorbereiding op de comparitie door [gedaagde 2] op 6 september 2017 toegezonden schriftelijke reactie;
de akte ten behoeve van de comparitie van partijen van [gedaagde 1] ;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 20 september 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 1] was bestuurder en enig aandeelhouder van TH Holding B.V. TH Holding hield onder meer alle aandelen in Védé Phila B.V. (hierna: Védé). TH Holding en VéDé hielden zich bezig met de in- en verkoop van postzegels.

2.2.

TH Holding B.V. en VéDé werden gefinancierd door Rabobank.

2.3.

In het kader van de onder 2.1 bedoelde financiering heeft [gedaagde 1] zich in 2005 borg gesteld tot een bedrag van € 200.000,- en in 2008 tot een bedrag van € 500.000,-.

2.4.

In 2009 is de TH Holding B.V. groep financieel in zwaar weer geraakt. Op advies van Rabobank heeft [gedaagde 1] de heer [persoon 2] van Kruger & Partners te Rotterdam in juni 2010 opdracht gegeven om de ondernemingen van [gedaagde 1] te begeleiden.

2.5.

Op 11 maart 2011 is TH Holding B.V. en op 22 maart 2011 is VéDé (en de twee andere dochterondernemingen van TH Holding B.V.) op verzoek van [gedaagde 1] failliet verklaard. De vordering van Rabobank op TH Holding B.V. en VéDé bedroeg op dat moment € 635.000,-.

2.6.

In 2011 zijn Stichting BESEF en VDC Phila Group B.V. opgericht. De postzegelcollectie die eigendom was van VéDé is voor € 635.000,- aan stichting BESEF en VDC Phila Group B.V. verkocht. In dat kader heeft Rabobank drie leningen aan Stichting BESEF en VDC Phila Group B.V. verstrekt van in totaal € 650.000,-.

2.7.

Ter meerdere zekerheid van hetgeen Stichting BESEF en VDC Phila Group B.V. aan Rabobank uit hoofde van de onder 2.6 bedoelde leningen verschuldigd zijn, heeft Rabobank verlangd dat [gedaagde 1] in privé een borgtocht zou verstrekken te behoeve van Rabobank tot een bedrag van € 650.000,-. Bij akte van 13 juli 2011 heeft [gedaagde 1] die borgtocht verstrekt.

2.8.

In het kader van de onder 2.6 bedoelde financiering zijn ook borgtochten afgegeven door de Staat, in het kader van het Kaderbesluit EX-subsidies.

2.9.

In juli 2013 hebben Stichting BESEF en VDC Phila Group B.V. aan Rabobank meegedeeld dat zij genoodzaakt waren hun werkzaamheden te staken.

2.10.

Bij brief van 16 augustus 2013 heeft Rabobank de kredietovereenkomst met Stichting BESEF en VDC Phila Group B.V. met onmiddellijke ingang opgezegd en Stichting BESEF en VDC Phila Group B.V. gesommeerd tot betaling van de totale schuld van op dat moment € 695.450,66. Na uitwinning van alle zekerheden resteerde een vordering van € 659.824,- .

2.11.

Op 8 oktober 2013 is het faillissement van VDC Phila Group B.V. uitgesproken.

2.12.

Bij brief van 27 december 2013 heeft Rabobank [gedaagde 1] verzocht zijn borgtochtverplichting na te komen en aan Rabobank een bedrag van € 650.000,- te voldoen.

2.13.

[gedaagde 1] was getrouwd met [gedaagde 2] .

2.14.

Op 11 november 2015 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vanwege een voorgenomen echtscheiding een echtscheidingsconvenant ondertekend. Daarin is in het kader van de verdeling overeengekomen dat [gedaagde 1] de hem toekomende helft van de echtelijke woning aan de [adres] en de hem toekomende helft van het kantoorpand aan de [adres] te Rotterdam aan [gedaagde 2] zou leveren. Voorts is daarin vastgelegd dat [gedaagde 2] een vordering kreeg van € 160.000,- op [gedaagde 1] wegens onderbedeling.

2.15.

De echtscheiding van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is uitgesproken bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 8 december 2015.

2.16.

De akte van verdeling vanwege de onder 2.14 bedoelde verdeling is op 14 september 2016 gepasseerd.

2.17.

Het huwelijk tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is op 22 april 2016 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 8 december 2015 bij de Burgerlijke Stand te Rotterdam.

2.18.

Bij verzoekschrift van 6 januari 2017 heeft Rabobank de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd om verschillende beslagen ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te leggen onder onder meer ING Bank N.V. en op de onroerende goederen aan de [adres] en [adres] te [woonplaats] en de [adres] te [woonplaats] . In het verzoekschrift heeft Rabobank de vernietiging van de verdeling van de huwelijksgemeenschap van 14 september 2016 ingeroepen. De voorzieningenrechter heeft het verlof op 6 januari 2017 verleend en daarbij de vordering, inclusief rente en kosten, begroot op € 810.000,-.

3.De vordering in conventie

3.1.

Rabobank vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) de akte van verdeling van 14 september 2016 tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te vernietigen;

2) [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van € 650.000,- vermeerderd met rente en kosten;.

3) [gedaagde 2] te veroordelen tot vergoeding van de schade die Rabobank lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] , die schade op te maken bij staat;

4) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 5.025, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
5) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten ad € 1.281,52,

alles met hoofdelijke veroordeling voorts van [gedaagde 1] en in de procekosten en nakosten.

3.2.

Rabobank heeft aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1.

De levering van de onverdeelde helft van het onroerend goed aan de [adres] en [adres] te [woonplaats] kwalificeert als paulianeus handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . De levering van deze onroerende goederen aan [gedaagde 2] is een onverplichte rechtshandeling. [gedaagde 2] wist dat Rabobank hierdoor zou worden benadeeld in haar verhaalspositie jegens [gedaagde 1] . Als gevolg van deze handeling kan Rabobank zich niet meer verhalen op het aandeel van [gedaagde 1] in dit onroerend goed.
3.2.2. Het onder 3.2.1 bedoelde paulianeuze handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] levert op grond van artikel 3:45 BW een actio pauliana op. Bij het beslagrekest van 6 januari 2017 heeft Rabobank reeds de vernietiging van de akte van verdeling van 14 september 2016 ingeroepen.

3.2.3.

Het handelen van [gedaagde 2] levert voorts een onrechtmatige daad van [gedaagde 2] jegens Rabobank op. Op grond van artikel 6:162 BW dient [gedaagde 2] de schade die Rabobank vanwege dat onrechtmatig handelen lijdt te vergoeden.

3.2.4.

[gedaagde 1] dient de betalingsverplichting jegens Rabobank uit hoofde van de borgtochtovereenkomst na te komen.

4.Het verweer in conventie

Het verweer van [gedaagde 1] :

4.1.

Het verweer van [gedaagde 1] strekt tot afwijzing van de vorderingen van Rabobank met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.

4.2.

[gedaagde 1] voert de volgende verweren.

4.2.1.

[gedaagde 1] heeft gedwaald bij het afgeven van de borgtocht van € 650.000,- op 13 juli 2011. Indien [gedaagde 1] een juiste en volledige voorstelling van zaken had gehad, had hij de borgtochtovereenkomst niet of niet onder gelijke voorwaarden gesloten. [gedaagde 1] beroept zich op vernietiging van de overeenkomst tot borgtocht ex artikel 6:228 lid 1 sub a, subsidiair sub b BW.
4.2.2. Rabobank had [gedaagde 1] moeten waarschuwen voor de gevolgen van de verstrekte borgtocht. Door dat niet te doen heeft Rabobank haar zorgplicht geschonden. Het gevolg daarvan is dat haar geen beroep op de borgtocht toekomt.

4.2.3.

Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Rabobank een beroep doet op de borgstelling.

4.2.4.

Er kan pas sprake zijn van een betalingsverplichting uit hoofde van de borgtocht als het faillissement van VDC Phila Group B.V. is afgewikkeld en vast staat wat de resterende schuld van Rabobank is.

Het verweer van [gedaagde 2] :

4.3.

Het verweer van [gedaagde 2] strekt tot afwijzing van de vorderingen van Rabobank met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.

4.4.

[gedaagde 2] voert de volgende verweren.

4.4.1.

Rabobank komt geen actio pauliana toe. Van een onverplichte rechtshandeling was bij de overdracht van de onroerende goederen aan de [adres] en [adres] aan [gedaagde 1] geen sprake. Rabobank is niet benadeeld door die overdracht omdat de door ING aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met hypotheek op die onroerende goederen verstrekte leningen hoger zijn dan de executiewaardes van de onroerende goederen. [gedaagde 2] heeft ook geen wetenschap van benadeling. Van een vermoeden van wetenschap is evenmin sprake.

4.4.2.

[gedaagde 2] heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens Rabobank

4.4.3.

Rabobank lijdt geen schade door de akte van verdeling nu de onroerende goederen die op grond daarvan aan [gedaagde 2] zijn toebedeeld geen enkele overwaarde vertegenwoordigen vanwege de daaraan verbonden hypothecaire schulden. Van het frustreren van verhaalsmogelijkheden is daarom geen sprake.

4.4.4.

Rabobank heeft geen belang bij de vordering jegens [gedaagde 2] nu [gedaagde 1] terecht in reconventie vernietiging van de overeenkomst van borgtocht heeft gevorderd.

5.De vordering in reconventie

5.1.

[gedaagde 1] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair de borgtocht tussen [gedaagde 1] en Rabobank van 21 juli 2011 nietig te verklaren, althans deze te vernietigen, subsidiair voor recht te verklaren dat Rabobank geen beroep toekomt op de borgtocht, een en ander met veroordeling van Rabobank in de proceskosten en nakosten.

5.2.

[gedaagde 1] legt aan deze vordering ten grondslag hetgeen hij in reconventie als verweer heeft gevoerd.

6.Het verweer in reconventie

6.1.

Het verweer van Rabobank strekt tot afwijzing van de vordering van [gedaagde 1] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, met veroordeling van [gedaagde 1] in de proceskosten, nakosten en de wettelijke rente daarover.

6.2.

Op het weer van Rabobank wordt hierna onder de beoordeling nader ingegaan.

7.De beoordeling

in conventie:

de vordering tot betaling door [gedaagde 1] van € 650.000,- uit hoofde borgtocht

7.1.

Rabobank verlangt dat [gedaagde 1] zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst van 13 juli 2011 nakomt. Rabobank vordert in dat kader betaling door [gedaagde 1] van
€ 650.000,-, hetgeen het volledige bedrag is waarvoor [gedaagde 1] zich op grond van de overeenkomst van borgtocht van 13 juli 2011 heeft verbonden.

[gedaagde 1] verweert zich tegen deze vordering met een beroep op dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub a subsidiair sub b BW. Volgens [gedaagde 1] is hij onvoldoende door Rabobank voorgelicht over de risico’s die hij als borg liep. [gedaagde 1] meent dat Rabobank hem nader had dienen voor te lichten over de strekking van de borgtocht en de gevolgen daarvan. Volgens [gedaagde 1] wist Rabobank althans had Rabobank kunnen weten dat het doorstartplan gedoemd was te mislukken en had zij [gedaagde 1] daarop dienen te wijzen.

7.2.

Rabobank heeft ter comparitie het standpunt ingenomen dat [gedaagde 1] geen beroep op dwaling meer toekomt omdat die mogelijkheid is verjaard. Daarin kan Rabobank niet gevolgd worden. Een rechtsvordering tot vernietiging (vanwege bijvoorbeeld dwaling) verjaart op grond van het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub c BW drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Uit artikel 3:51 lid 3 BW volgt evenwel dat deze regel niet van toepassing is als een beroep op dwaling wordt gedaan ter afwering van een vordering in rechte. Een verwerend beroep kan te allen tijde worden gedaan. Nu [gedaagde 1] dit laatste heeft gedaan, is verjaring hier niet aan de orde.

7.3.

Bij beoordeling van de vraag of [gedaagde 1] bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst heeft gedwaald en voor wiens rekening dat komt, neemt de rechtbank het volgende tot uitgangspunt.

Een borgtochtovereenkomst kan wegens dwaling vernietigbaar zijn wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling van zaken hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Volgens vaste jurisprudentie rust op een bank – als professionele kredietverstrekker – een zorgplicht in die zin dat een particuliere borg omtrent betekenis, gevolgen en risico’s van een borgstelling zorgvuldig dient te worden ingelicht. Uit de Parlementaire Geschiedenis en jurisprudentie volgt dat er plaats is voor bescherming van de particuliere borg omdat hij een overeenkomst van borgtocht veelal niet sluit uit zakelijke motieven maar op grond van zijn persoonlijke relatie met de hoofdschuldenaar. Daardoor ontbreekt bij hem vaak het inzicht dat nodig is voor het beoordelen van de gevolgen van een overeenkomst van borgtocht, en is gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen in de goede afloop groot. Omdat een professionele kredietverstrekker in de regel beter dan de borg zelf in staat is om te beoordelen welk risico de borg loopt, dient de professionele kredietverstrekker de borg op de juiste wijze voor te lichten over het risico dat aan het aangaan van de overeenkomst van borgtocht verbonden is. Deze bijzondere bescherming brengt mee dat het de professionele kredietverstrekker alleen dan vrijstaat zich erop te beroepen dat de dwaling voor rekening van de borg moeten blijven, als hij stelt, en zo nodig bewijst dat hij de borg heeft voorgelicht als vorenbedoeld. (Hoge Raad 1 juni 1990, NJ 1991, 759, ECLI:NL:HR:1990:AB7632)

7.4.

Rabobank betwist dat zij [gedaagde 1] onvoldoende heeft voorgelicht over de risico’s. Rabobank voert aan dat [gedaagde 1] en [persoon 2] bij haar zijn gekomen met ideeën over een doorstart en dat zij de bank daarvoor hebben warmgemaakt. [gedaagde 1] was zeer gedreven om de kans die een doorstart bood aan te grijpen, aldus Rabobank. [persoon 2] kende de onderneming van [gedaagde 1] inmiddels goed en meende dat de onderneming in beginsel goede kansen had. Volgens Rabobank was het ondernemingsplan vertrouwenwekkend. Het uitgangspunt was dat de financiële sores uit het verleden zouden worden achtergelaten en dat [gedaagde 1] zich zou richten op hetgeen waar hij goed in was, te weten - zo bleek uit de door [gedaagde 1] in het verleden daarmee behaalde omzetten - de handel in postzegels. Voor het verstrekken van het krediet aan Stichting Besef heeft Rabobank een borgtocht verlangd van [gedaagde 1] . Volgens Rabobank wist [gedaagde 1] heel goed waartoe hij zich in dat kader jegens Rabobank verbond. Rabobank wijst erop dat [gedaagde 1] zich al eerder als borg had verbonden jegens de bank wegens aan de gefailleerde ondernemingen verstrekte kredieten. In maart 2011 is [gedaagde 1] in het kader van dat faillissement aangeschreven door Rabobank met betrekking tot de uitwinning van de borgstelling van € 500.000,-. [gedaagde 1] wist dus wat de gevolgen en risico’s van een borgstelling inhielden. Op de aan [gedaagde 1] in concept toegestuurde overeenkomst van borgtocht heeft [gedaagde 1] veel doorgekrast, aldus Rabobank. Er is een aantal keer een gewijzigd concept opgemaakt naar aanleiding van opmerkingen van [gedaagde 1] . Ook daaruit volgt dat hij wist wat hij deed. In de begeleidende brief van 6 juli 2011 bij de akte van borgtocht is vermeld: “(…) indien de verplichtingen uit hoofde van de geldlening door de geldnemer niet worden nagekomen, [kan] dit tot gevolg hebben dat u op grond van de hiervoor bedoelde borgtocht wordt aangesproken. (…)”, aldus Rabobank. Zij wijst voorts op de borgtochtakte zelf waarin staat:

“(…) De borg verklaart:

Door de bank te zijn gewezen op en bekend te zijn met de risico’s, verbonden aan deze borgtocht;

Zich te realiseren dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de borg zal worden aangesproken. (…)

Volgens Rabobank is de borgtocht op de avond van 27 juni 2011 bovendien mondeling met [gedaagde 1] besproken door de heer [persoon 1] van Rabobank. In zijn e-mailbericht van 28 juni 2011 refereert [gedaagde 1] aan dit bezoek. Uit hetgeen hij in dat e-mailbericht schrijft volgt volgens Rabobank dat [gedaagde 1] zich volledig bewust was dat de borgtocht allerlei risico’s voor hem in privé inhielden. Rabobank heeft tenslotte aangevoerd dat een zakelijk handelend persoon als [gedaagde 1] bekend is met de strekking van een borgtochtovereenkomst en dat het dus in 2011 niet de eerste keer was dat hij zich op die manier verbond jegens Rabobank.

7.5.

In reactie hierop heeft [gedaagde 1] onder meer naar voren gebracht dat de door Rabobank aangehaalde, in de borgtochtakte opgenomen passages niet zijn besproken of toegelicht. Volgens [gedaagde 1] is dit niet meer dan een “voorgedrukte” fictie die niet in overeenstemming is met de realiteit. Ter zitting heeft [gedaagde 1] voorts betwist dat [persoon 1] toen hij de conceptakte in juni 2011 langsbracht de inhoud en strekking van die akte met [gedaagde 1] heeft besproken.

7.6.

De rechtbank overweegt als volgt. [gedaagde 1] is aan te merken als een zogenaamd particuliere borg. De omvang en reikwijdte van de verplichtingen van een bank jegens een particuliere borg worden mede bepaald door de kennis, ervaring en hoedanigheid van die borg, alsmede de overige omstandigheden. In dat kader is het volgende van belang.

[gedaagde 1] is gedurende meerdere jaren zakelijk actief geweest met zijn onderneming op het gebied van postzegels. Daarbij is door [gedaagde 1] meerdere keren een borgstelling verleend aan Rabobank. Het aangaan van een overeenkomst tot borgstelling was dus niet nieuw voor [gedaagde 1] .

Na het faillissement van de hiervoor bedoelde vennootschappen is [gedaagde 1] voorts, zo heeft Rabobank onbetwist gesteld, aangesproken door Rabobank in het kader van de eerder door [gedaagde 1] verleende borgstelling (van € 500.000,-). [gedaagde 1] wist dus dat hij door Rabobank zou worden aangesproken als de onderneming aan wie Rabobank het krediet verstrekte haar verplichtingen nakwam.
Niet weersproken is dat tussen partijen verschillende concepten van de borgstellingsovereenkomst zijn uitgewisseld en [gedaagde 1] wijzigingen heeft aangebracht in die concepten. Daaruit moet worden opgemaakt dat [gedaagde 1] de borgstellingsovereenkomst met de nodige aandacht heeft bekeken. Naar het oordeel van de rechtbank behoefde Rabobank in de geschetste omstandigheden [gedaagde 1] niet verdergaand te informeren of voorlichten over de gevolgen van de borgstelling dan zij hier heeft gedaan.

7.7.

Dat Rabobank wist of had behoren te weten dat het aan de verstrekking van de financiering ten grondslag liggende ondernemingsplan van Stichting Besef van meet af aan niet haalbaar was, onderbouwt [gedaagde 1] door te wijzen op de omzet van circa € 250.000,- die het gefailleerde VéDé in 2010 heeft gemaakt. Tegen die achtergrond was de

omzetprognose van € 840.000,- voor 2011 vermeld in het doorstartplan volgens [gedaagde 1]

volstrekt niet reëel. [gedaagde 1] wijst voorts op hetgeen in één van de faillissementsverslagen

van de curator in het faillissement van VDC Phila Group B.V. omtrent de oorzaak van het

faillissement is verwoord:

“De prognoses waren evenwel dusdanig (negatief) dat het voorlopige oordeel van de curator is dat gefailleerde geen positief resultaat kon behalen en dat van aanvang af kenbaar was dat op basis van die prognoses faillissement zou volgen.”

Rabobank heeft hier een uitvoering verweer tegenover gesteld. Volgens Rabobank bleek uit

het doorstartplan duidelijk dat er, met een aantal aannames, sprake was van een

onderneming die aan haar verplichtingen kon voldoen en renderend zou zijn. Er zou een

ruime kasstroom gerealiseerd kunnen worden en van [gedaagde 1] werd verwacht dat hij weer

zoals in voorgaande jaren voor goede omzetprestaties zou kunnen zorgen. 2011 was in dat

opzicht een slecht jaar geweest, aldus Rabobank, maar in de jaren 2006 tot en met 2008 was

steeds een omzet gedraaid van minimaal € 1.0000.0000,-. Het plan was bovendien door

[persoon 2] opgesteld, met wie Rabobank goede ervaringen had, aldus Rabobank. Het

doorstartplan impliceerde dat [persoon 2] ook zelf zou investeren. Dat was voor Rabobank een

teken dat het vertrouwen in de doorstart bij [persoon 2] groot was. Dat de doorstart uiteindelijk

niet renderend is geworden vindt volgens Rabobank zijn oorzaak in het instorten van de

postzegelmarkt en het wegvallen van het grootste verkoopkanaal en niet in te onrealistische prognoses.

[gedaagde 1] heeft de juistheid van het een en ander niet gemotiveerd betwist. Naar het oordeel

van de rechtbank is dan ook niet gebleken dat er redenen waren voor Rabobank om te

twijfelen aan het realiteitsgehalte van het doorstartplan en [gedaagde 1] daarover te informeren.

Aan de veronderstelling van de curator in voornoemd faillissementsverslag over de oorzaak

van het faillissement komt in dat kader slechts beperkte betekenis toe, nu het gaat om een

beoordeling achteraf, na het faillissement. Niet uit te sluiten is dat de hindsight bias bij die

veronderstelling een rol speelt. Overwogen wordt nog dat de voorlichtingsplicht

van een professionele kredietverstrekker jegens een particuliere borg in het algemeen niet zo

ver strekt dat zij in detail de financiële positie en vooruitzichten van de onderneming

waarvoor de hoofdschuldenaar het geleende geld wil aanwenden moet bespreken.

7.8.

Gelet op al het voorgaande faalt het beroep op dwaling. Ook het beroep op wederzijdse dwaling ex artikel 6:228 lid 1c BW faalt. Rabobank stelt immers juist dat zij op de hoogte was van het doorstartplan en de voorwaarden waarvan in dat plan werd uitgegaan. Tegen die achtergrond is dwaling aan de zijde van Rabobank onvoldoende onderbouwd.

7.9.

[gedaagde 1] voert tenslotte aan dat Rabobank wist dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] schulden

hadden aan hypotheekverstrekkers, aannemers, familie en vrienden en dat sprake was van

een negatief eigen vermogen ten tijde van het tekenen van de borgtocht. Volgens [gedaagde 1] is

hij met het sluiten van de borgtochtovereenkomst verplichtingen aangegaan die zijn

financiële mogelijkheden te boven gingen en nooit konden worden nagekomen. Volgens

[gedaagde 1] heeft Rabobank de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting tegenover [gedaagde 1]

geschonden door hem daar niet op te wijzen, noch op de aanzienlijke kans dat hij door

Rabobank tot betaling zou worden aangesproken. [gedaagde 1] wijst in dat verband erop dat hij

steeds zijn aangifte inkomstenbelasting en de aangifte inkomstenbelasting van [gedaagde 2] aan

Rabobank heeft toegestuurd waaruit volgde dat sprake was van een aanzienlijk negatief

vermogen.

7.10.

Op financiële dienstverleners rust volgens vaste rechtspraak een bijzondere

zorgplicht voortvloeiend uit hun maatschappelijke positie en professionele deskundigheid.

Die zorgplicht rust ook op financiële dienstverleners bij borgstellingen.

In het kader van de dwaling heeft de rechtbank overwogen dat er geen redenen waren die

Rabobank noopten om aan te nemen dat het doorstartplan kansloos en de kans zeer groot

was dat [gedaagde 1] tot betaling zou worden aangesproken op grond van de borgstelling. De verlener van borgtocht geeft niet, zoals bijvoorbeeld met een hypothecaire lening doorgaans wel het geval is, een met zekerheid op de borg rustende financiële verplichting. Of een dergelijke verplichting ontstaat hangt af van de vraag of de schuldenaar van de bank haar betalingsverplichtingen nakomt. [gedaagde 1] heeft onvoldoende gesteld om in dit geval aan te kunnen nemen dat van Rabobank meer mocht worden verwacht dan zij heeft gedaan. Niet in te zien valt dat Rabobank verdergaand dan zij heeft gedaan moest onderzoeken of [gedaagde 1] het (volledige) bedrag van de borgtocht zou kunnen dragen. Vast staat bovendien dat aan Rabobank in het kader van de financieringsaanvraag voor het doorstartplan een vermogensopstelling is verstrekt (productie 23 van Rabobank) waaruit naar Rabobank onbetwist heeft gesteld volgt dat er vrij vermogen was in de aan [gedaagde 1] (en [gedaagde 2] ) toebehorende onroerende goederen. [gedaagde 1] verweert zich daartegen met de stelling dat hij dat vermogensoverzicht nooit heeft gezien, dat [persoon 2] dat heeft verstrekt aan Rabobank en dat Rabobank ook beschikte over de aangiften inkomstenbelasting van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] waaruit het negatieve vermogen volgde. Voor zover [gedaagde 1] hiermee heeft beoogd aan te voeren dat de gegevens op dat vermogensoverzicht onjuist waren, kan dat [gedaagde 1] niet baten. Rabobank heeft onbetwist gesteld heeft dat [gedaagde 1] [persoon 2] in de arm heeft genomen. Voor zover in de door [persoon 2] verstrekte gegevens fouten zitten komt dat in verhouding tot Rabobank dan ook voor risico van [gedaagde 1] . Volgens [gedaagde 1] , zo begrijpt de rechtbank hem althans, had Rabobank moeten kunnen weten dat de vermogensopstelling niet klopte, omdat Rabobank ook over de belastingaangiften beschikte waaruit andere gegevens volgden. Naar het oordeel van de rechtbank hoefde niet van Rabobank te worden verwacht dat zij erop bedacht was dat de door de financieel adviseur van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verstrekte gegevens - voor zover dat al juist is - mogelijk niet overeenstemden met de gegevens volgend uit de aangiften.

7.11.

De conclusie luidt dan ook dat Rabobank geen op haar rustende zorgplicht heeft

geschonden.

7.12.

[gedaagde 1] voert aan dat een beroep op de borgtocht door Rabobank naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens [gedaagde 1] is bij hem ten onrechte

de indruk gewekt dat het aangaan van de borgtocht voor het verkrijgen van de staatsgarantie

essentieel was, is ten onrechte een hogere borgstelling dan in het verleden door [gedaagde 1]

verstrekt was verlangd en is voorts een hogere borgstelling verlangd dan noodzakelijk was

voor de staatsgarantie.

Ter zitting heeft [gedaagde 1] gesteld dat het [persoon 2] was die hem vertelde dat de borgstelling

door [gedaagde 1] noodzakelijk was voor de staatsgarantie. Voor zover [persoon 2] ten onrechte

dergelijke mededelingen heeft gedaan, kan [gedaagde 1] Rabobank daarop niet worden

aangespreken. [persoon 2] is immers door [gedaagde 1] aangesteld als adviseur. Dat hem deze

adviseur door Rabobank is aangeraden, maakt het voorgaande niet anders. Namens

Rabobank is ter zitting onbetwist gesteld dat van haar zijde niet is meegedeeld dat borgstelling een voorwaarde was voor de staatsgarantie. Hetgeen [gedaagde 1] heeft gesteld is onvoldoende om het beroep van Rabobank op de borgstelling onaanvaardbaar te achten. Dit verweer wordt dan ook gepasseerd.

7.13.

[gedaagde 1] voert nog aan dat pas indien het faillissement van VDC Phila Group B.V. volledig is afgewikkeld en vast staat welke schuld resteert aan Rabobank, een betalingsverplichting voor [gedaagde 1] onder de borg bestaat.

Dat verweer faalt. Rabobank is gerechtigd de borg aan te spreken tot betaling indien de hoofdschuldenaar in de nakoming van haar verplichtingen is tekort geschoten (7:855 lid 1 BW). Niet in geschil is dat Stichting BESEF/VDC Phila Group B.V. hun betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de kredietovereenkomst met Rabobank niet zijn nagekomen.

7.14.

De conclusie van al het voorgaande is dat de vordering van Rabobank tot betaling

door [gedaagde 1] onder de borgstelling toewijsbaar is. In de dagvaarding vordert Rabobank

betaling door [gedaagde 1] van € 650.000,-. Ter zitting is evenwel namens Rabobank verklaard

dat onder de staatsgarantie een bedrag van € 227.978,69 is uitgekeerd en dat Rabobank nog

een vordering heeft van € 517.948,-. Met [gedaagde 1] is de rechtbank van oordeel dat Rabobank

niet voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom onder de staatsgarantie niet meer dan

eerdergenoemd bedrag van 227.978,69 is uitgekeerd. Evenmin heeft Rabobank

inzichtelijk gemaakt hoe het een ander leidt tot een resterende vordering op Stichting

BESEF van € 517.948,-. Van Rabobank wordt verwacht dat zij dat alsnog doet. Daartoe zal

de zaak worden verwezen naar de rol.

de vordering tot vernietiging van de verdelingsakte en de vordering tot veroordeling van

[gedaagde 2] tot schadevergoeding

7.15.

Aan deze vorderingen heeft Rabobank ten grondslag gelegd dat de levering van de

eigendom van de onverdeelde helft van de registergoederen als bedoeld in 2.14 door [gedaagde 1]

aan [gedaagde 2] kwalificeert als paulianeus handelen dat maakt dat Rabobank de verdelingsakte

ex artikel 3:45 BW kan vernietigen en dat [gedaagde 2] aansprakelijk is jegens Rabobank uit

onrechtmatige daad.

7.16.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor een succesvol beroep op artikel 3:45 BW is vereist:

1. een door de schuldenaar (hier [gedaagde 1] ) onverplicht aangegane rechtshandeling;

2. waardoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld;

3. wetenschap (weten of behoren te weten) van die benadeling bij de schuldenaar ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling, en, uitsluitend bij een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht:

4. wetenschap (weten of behoren te weten) van de benadeling bij degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte (hier [gedaagde 2] ).

Artikel 3:46 BW bevat een aantal bewijsvermoedens ten aanzien van de wetenschap van benadeling, voor de situatie waarin de rechtshandeling is verricht binnen één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond.

7.17.

Onverplicht zijn rechtshandelingen die worden verricht zonder dat daartoe een op

wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat (HR 8januari 1937, NJ 1937/431).

Naar het oordeel van de rechtbank is het laten passeren van de akte van verdeling bij de

notaris waarbij [gedaagde 1] zijn aandeel in hier bedoelde onroerende goed aan [gedaagde 2] heeft

geleverd geen onverplicht verrichte rechtshandeling. De levering van het onroerend goed

berust immers op de tussen de ex-echtelieden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarover bereikte

overeenstemming, die vastgelegd is in liet echtscheidingsconvenant van 11 november

2015. De vraag of het echtscheidingsconvenant in aanmerking komt voor vernietiging op grond van artikel 3:45 BW ligt in dit geschil niet voor.

Reeds om die reden is voor vernietiging van de akte van verdeling in dit kader geen

plaats.

7.18.

De vordering tot vernietiging van de akte van verdeling zat dan ook worden

afgewezen.

de onrechtmatige daadvordering jegens [gedaagde 2]

7.19.

Rabobank vordert [gedaagde 2] te veroordelen tot vergoeding van de schade die

Rabobank stelt te hebben geleden door onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] , die schade op te

maken bij staat. Rabobank heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde 2] in

strijd heeft gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk

verkeer betaamt en met artikel 3:45 BW, welke wettelijke bepaling strekt tot bescherming

van de belangen van de schuldeisers. [gedaagde 2] heeft samengespannen met [gedaagde 1] door mee

te werken aan de levering van het onroerend goed aan haar en daarmee Rabobank

gefrustreerd in haar verhaal jegens [gedaagde 1] . Dat levert volgens Rabobank een onrechtmatige

daad op. Rabobank stelt voorts dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten tijde van het passeren van de akte

van verdeling nog op hetzelfde adres woonden. Volgens Rabobank lijkt het erop dat [gedaagde 1]

en [gedaagde 2] nog elkaars levensgezel waren op dat moment en slechts formeel zijn gescheiden

ter voorkoming van verhaal. Volgens Rabobank hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de verdeling van

het gemeenschappelijke vermogen met terugwerkende kracht laten vastleggen bij de notaris.

[gedaagde 2] heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. [gedaagde 2] voert aan dat zij op grond van

artikel 6:141 lid 1 BW verplicht was het vermogen in het kader van de echtscheiding te

verdelen. Volgens [gedaagde 2] zijn [gedaagde 1] en zij in 2014 al uit elkaar gegaan. [gedaagde 1] woonde

vanaf dat moment afwisselend in het kantoorpand aan de [adres] te [woonplaats] en in het appartement boven de [adres] , aldus [gedaagde 2] . Het echtscheidingsconvenant is volgens [gedaagde 2] op 11 november 2015 tot stand gekomen na langdurige bemiddeling door een bemiddelaar. Het uiteindelijke passeren van de akte van verdeling heeft nog geruime tijd geduurd omdat de instemming van hypotheekhouder ING moest worden verkregen en van de moeder van [gedaagde 1] . Laatstgenoemde had ook een hypotheekrecht had op de [adres] vanwege een vordering die zij heeft op [gedaagde 1] . [gedaagde 2] voert tenslotte onder overlegging van taxaties aan dat het aan haar toebedeelde onroerend goed geen overwaarde of verhaalswaarde heeft gehad en dat ook thans niet heeft, gelet op de daarop rustende hypotheekrechten van ING.

7.20.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Rabobank in het licht van het verweer van [gedaagde 2] onvoldoende gesteld om onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] te onderbouwen. Hetgeen Rabobank naar voren heeft gebracht rechtvaardigt niet de conclusie dat de wijze waarop [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in het kader van hun echtscheiding hun gemeenschappelijk vermogen hebben verdeeld, een evidente onderbedeling van [gedaagde 1] meebracht. Van [gedaagde 2] behoefde er tegen die achtergrond redelijkerwijs niet op bedacht te zijn dat deze verdeling de verhaalsbelangen van Rabobank kon benadelen. Daarbij is van belang dat [gedaagde 2] met stukken onderbouwd heeft aangevoerd dat het aan haar toebedeelde onroerende goed geen overwaarde bezat. Rabobank heeft geen stukken overgelegd die dat standpunt kunnen weerleggen. Onder die omstandigheden was het meewerken aan de verdeling niet onrechtmatig. Naar het oordeel van de rechtbank is voorts, gezien hetgeen [gedaagde 2] daarover naar voren heeft gebracht, door Rabobank onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in werkelijkheid nog levenspartners zijn en de echtscheiding in zoverre slechts tot doel had het vermogen veilig te stellen.

7.21.

De vordering tegen [gedaagde 2] op grond van onrechtmatige daad zal dan ook worden afgewezen.

in reconventie:

7.22.

In reconventie vordert [gedaagde 1] de overeenkomst van borgtocht tussen [gedaagde 1] en

Rabobank van 21 juli 2011 nietig te verklaren, althans te vernietigen, subsidiair voor recht te

verklaren dat Rabobank geen beroep toekomt op de borgtocht. Aangenomen wordt dat

[gedaagde 1] het oog heeft op dezelfde overeenkomst van borgtocht als hierboven is aangeduid

met datum 13 juli 2011. Hierna wordt dan ook gesproken over de borgtocht van 13 juli

2011.

7.23.

Aan deze vorderingen heeft [gedaagde 1] hetzelfde ten grondslag gelegd als door hem is

aangevoerd ter onderbouwing van het beroep op dwaling ter afwering van de vorderingen in

conventie. Nu is geoordeeld dat geen sprake is van dwaling, schending van een zorgplicht of

de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid die maken dat Rabobank zich niet

op de borgtocht kan beroepen, moeten ook de vorderingen in reconventie worden

afgewezen, daargelaten de vraag of de vordering tot vernietiging wegens dwaling niet reeds

verjaard is zoals Rabobank heeft aangevoerd.

8.De beslissing,

De rechtbank,

in conventie:

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 8 augustus 2018 teneinde Rabobank in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over hetgeen onder 7.14 is verwoord;