Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/2794
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 juni 2018 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te Den Haag, eiseres,
gemachtigde: mr. M.D. Rijnsburger,
en
de burgemeester van de gemeente Binnenmaas, verweerder,
gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven.
Procesverloop
Bij besluit van 11 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvragen van eiseres voor een horecavergunning en voor een exploitatievergunning ten behoeve van het ontplooien van horeca-activiteiten aan de [adres] te ’s-Gravendeel in het pand van [naam onderneming 1] , afgewezen op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, gelezen in samenhang met artikel 7, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob).
Bij besluit van 22 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2018. Eiseres en haar gemachtigde zijn met bericht van verhindering niet verschenen. Namens verweerder is zijn gemachtigde verschenen, vergezeld door [naam 1] .
Overwegingen:
1.1.
Het pand aan de [adres] te ’s-Gravendeel (het pand), waarin eiseres de horeca-activiteiten wil ontplooien is eigendom van [naam eigenaar] .
[naam onderneming 1] , een onderneming van [naam zoon eigenaar ] , de zoon van [naam eigenaar] en
[naam ex-vrouw eigenaar] (de ex-vrouw van [naam eigenaar] ), exploiteerde tot de zomer van 2016 in het pand een sportschool. Voor de gebouwen (de sportschool en het wellnesscentrum) is door [naam eigenaar] en [naam onderneming 1] via een akte van 12 mei 2015 een recht van opstal gevestigd. Sinds 18 september 2016 exploiteert [naam onderneming 1] , waarvan
[naam ex-vrouw eigenaar] en [naam jongste zoon eigenaar ] (de jongste zoon van [naam eigenaar] en
[naam ex-vrouw eigenaar] ) de bestuurders zijn, het wellnesscentrum en de sportschool.
1.2.
Eiseres, middellijk vertegenwoordigd door haar enig aandeelhouder en bestuurder, [naam aandeelhouder/bestuurder] , heeft op 25 september 2015 een “pacht/huurovereenkomst” (de overeenkomst) ten behoeve van de volledige exploitatie van het wellnesscentrum gesloten met [naam onderneming 1] , vertegenwoordigd door [naam zoon eigenaar ] . [naam aandeelhouder/bestuurder] is de broer van [naam ex-vrouw eigenaar] en dus de oom van [naam zoon eigenaar ] .
1.3.
Verweerder heeft op drie eerdere aanvragen om een exploitatievergunning en een
drank- en horecavergunning ten behoeve van de horecagelegenheid in het pand door
[naam ex-vrouw eigenaar] namens [naam onderneming 1] , door [naam zoon eigenaar ] namens [naam onderneming 2] , en door [naam 2] namens [naam onderneming 3] – [naam onderneming 4] , afwijzend beslist op grond van artikel 3 van de Wet Bibob. Hieraan lag ten grondslag, voor zover thans van belang, zakelijke verwevenheid tussen de aanvragers en
[naam eigenaar] . [naam eigenaar] werd daarbij in verband gebracht met voor de exploitatie van een horecabedrijf relevante strafbare feiten, te weten onherroepelijk vaststaande veroordelingen voor opzetheling en voor witwassen en handelen in strijd met de Opiumwet.
1.4.
Op 3 februari 2016 heeft verweerder eiseres bericht dat in verband met de aanvragen advies zal worden gevraagd aan het Landelijk Bureau Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (het Bureau). Op 19 april 2016 heeft het Bureau advies uitgebracht (het Bibob-advies) en daarin geconcludeerd dat er vanwege een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiseres en haar enig bestuurder en aandeelhouder, [naam aandeelhouder/bestuurder] , enerzijds, en [naam onderneming 1] , haar bestuurder en aandeelhouder [naam zoon eigenaar ] en de zeer nauw bij [naam onderneming 1] betrokken [naam eigenaar] anderzijds, ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Bibob) en om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Bibob). Na ontvangst van het Bibob-advies heeft verweerder het primaire besluit genomen.
2. Naar aanleiding van het door eiseres ingediende bezwaar tegen het primaire besluit heeft verweerder het Bureau om aanvullend advies gevraagd. In het aanvullend Bibob-advies van 7 december 2016 is de conclusie van het Bibob-advies gehandhaafd. Eiseres heeft in reactie op dit aanvullend advies een zienswijze ingediend. Naar aanleiding van deze zienswijze is op 13 januari 2017 door verweerder opnieuw een verzoek tot advisering gedaan aan het Bureau. Dit aanvullend Bibob-advies is uitgebracht op 6 februari 2017. Daarin is de conclusie niet gewijzigd. Wel heeft het Bureau de motivering van de conclusie aangepast, in de zin dat het niet langer gaat om, kort gezegd, (vermoedens van) strafbare feiten gepleegd door [naam onderneming 1] , maar om (vermoedens van) strafbare feiten gepleegd door [naam eigenaar] en dus om het zakelijk samenwerkingsverband tussen eiseres en (uiteindelijk, via [naam onderneming 1] ) [naam eigenaar] .
3. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de gevaarsconclusie van het Bibob-advies ongewijzigd is gebleven bij de aanpassing van de motivering in de twee aanvullende Bibob-adviezen. Verweerder heeft, gelet op de ernst van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten, de weigering van de vergunningen evenredig geacht.
4. Alvorens aan de inhoudelijke beoordeling van het onderhavige beroep kan worden toegekomen, dient beoordeeld te worden of het beroep ontvankelijk is. Daarvoor is vereist dat sprake is van (voldoende) procesbelang.
5. Verweerder heeft op 9 oktober 2017 een drank- en horecavergunning en een exploitatievergunning verleend aan [naam onderneming 2] , waarvan [naam ex-vrouw eigenaar] enig aandeelhoudster en bestuurder is. Om deze reden stelt verweerder zich op het standpunt dat het beroep van eiseres niet-ontvankelijk is, omdat eiseres geen procesbelang meer heeft bij een verdere behandeling van haar beroep. Eiseres heeft in haar bezwaarschrift echter verzocht om een vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Omdat artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) daartoe slechts de mogelijkheid biedt wanneer het primaire besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid, ligt reeds daarin een belang bij een rechtmatigheidstoets van het bestreden besluit.
6. Eiseres betwist – samengevat – dat er sprake is van een (indirect) zakelijk samenwerkingsverband tussen eiseres, [naam aandeelhouder/bestuurder] en [naam eigenaar] . De in het bestreden besluit genoemde feiten en omstandigheden vormen onvoldoende grondslag voor het aannemen van dit zakelijk samenwerkingsverband. Verder stelt eiseres dat verweerder de gevaarsinschatting van het Bureau heeft overgenomen zonder zich daarvan te vergewissen. Er is bovendien onvoldoende gemotiveerd waarom ter zake van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR)-feiten is voldaan aan het samenhangcriterium. Onder de huidige feiten en omstandigheden had verweerder de mate van gevaar moeten relativeren.
7. Het regelgevend kader is in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen.
8. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling; bijvoorbeeld de uitspraak van 9 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5278) mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het Bureau, in beginsel van het advies van het Bureau uitgaan. Dit laat onverlet dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Voorts is van belang dat een bestuursorgaan in beginsel geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie van het advies van het Bureau, zodat eigen verificatie veelal niet mogelijk is. Dit betekent dat het bestuursorgaan in de regel op de weergave van de broninformatie door het Bureau en de daaraan gegeven kwalificatie mag afgaan. Naar aanleiding van het bezwaar van eiseres en een door eiseres ingediende zienswijze heeft verweerder aanvullende vragen aan het Bureau gesteld. Deze vragen heeft het Bureau naar het oordeel van de rechtbank in afdoende mate beantwoord in de twee aanvullende Bibob-adviezen. Verweerder heeft dan ook de adviezen van het Bureau aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen.
9.1.
In het Bibob-advies en in de aanvullende Bibob-adviezen is melding gemaakt van de volgende strafbare feiten waarvan aannemelijk is dat deze door [naam eigenaar] zijn gepleegd:
- het in strijd met de AWR niet doen van aangifte inkomstenbelasting ter zake van de waarde van het bezit van onroerende zaken in Nederland in de jaren 2005 tot en met 2011;
- het in de periode van 28 juni 2001 tot en met 8 januari 2002 (mede)plegen van opzetheling, waarvoor hij bij onherroepelijk vonnis op 28 februari 2003 door de politierechter is veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden;
- het op 10 juli 2007 plegen van witwassen en handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder b en c, van de Opiumwet, waarvoor hij bij onherroepelijk vonnis van 12 februari 2009 is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 268 dagen. Uit het vonnis van 12 februari 2009 komt naar voren dat [naam eigenaar] , nadat hij werd geobserveerd ter zake van een vermoeden van handel in verdovende middelen, is aangehouden in een auto waarin een bedrag van € 53.040,- aan contant geld werd aangetroffen.
9.2.
Op de in het Bibob-advies genoemde gronden heeft verweerder er voorts van uit mogen gaan dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband in de zin van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob tussen eiseres en [naam aandeelhouder/bestuurder] enerzijds en [naam onderneming 1] en [naam eigenaar] anderzijds. Verweerder heeft – wat betreft de verhouding tussen [naam eigenaar] en [naam onderneming 1] – redengevend mogen achten de vader-zoonrelatie tussen [naam eigenaar] en [naam zoon eigenaar ] in combinatie met de omstandigheid dat in het Bibob-advies afdoende is gemotiveerd dat [naam eigenaar] zeer nauw betrokken is bij [naam onderneming 1] , zowel binnen het bedrijf als naar buiten toe. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1525) waarin de Afdeling uitgaat van nauwe betrokkenheid van
[naam eigenaar] bij de exploitatie van [naam onderneming 1] . Wat betreft de verhouding tussen eiseres en [naam aandeelhouder/bestuurder] enerzijds en anderzijds [naam onderneming 1] (en dus, gelet op het hiervoor overwogene, ook [naam eigenaar] ) heeft verweerder in de eerste plaats in aanmerking mogen nemen dat [naam aandeelhouder/bestuurder] de voormalig zwager is van [naam eigenaar] en dat [naam aandeelhouder/bestuurder] in het verleden een geldlening van € 250.000,- heeft verstrekt aan
[naam eigenaar] bij de exploitatie van [naam onderneming 1] . Wat betreft de verhouding tussen eiseres en [naam aandeelhouder/bestuurder] enerzijds en anderzijds [naam onderneming 1] (en dus, gelet op het hiervoor overwogene, ook [naam eigenaar] ) heeft verweerder in de eerste plaats in aanmerking mogen nemen dat [naam aandeelhouder/bestuurder] de voormalig zwager is van [naam eigenaar] en dat [naam aandeelhouder/bestuurder] in het verleden een geldlening van € 250.000,- heeft verstrekt aan
[naam zoon eigenaar ] ten behoeve van het inmiddels failliete [naam onderneming 2] . Het Bureau heeft aangegeven dat de sterke indruk bestond dat de regie van [naam onderneming 2] geheel in handen was van [naam eigenaar] . In voornoemde uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2016 is overwogen dat verweerder zich in die zaak op het standpunt heeft kunnen stellen dat een zakelijk samenwerkingsverband bestaat tussen [naam eigenaar] en [naam onderneming 2] . In dat licht bezien kwam de lening die
[naam aandeelhouder/bestuurder] aan [naam onderneming 2] verstrekte mede ten goede aan dat zakelijk samenwerkingsverband. Verder heeft verweerder in aanmerking mogen nemen dat de (voorheen) door [naam onderneming 1] geëxploiteerde sportschool en het wellnesscentrum dat eiseres beoogt te exploiteren, fysiek met elkaar zijn verbonden, doordat ze direct aan elkaar zijn gelegen en intern zijn verbonden, en daardoor als zodanig een geheel vormen. Voorts heeft verweerder in aanmerking mogen nemen dat uit de akte ‘vestiging recht van opstal’ naar voren komt dat [naam onderneming 1] slechts bevoegd is de grond geheel of ten dele te verhuren, te verpachten of anderszins aan derden in gebruik te geven indien [naam eigenaar] , als eigenaar daarvoor schriftelijke toestemming heeft gegeven. Gelet op de omstandigheid dat [naam onderneming 1] het wellnesscentrum aan eiseres heeft verpacht/verhuurd, is het aannemelijk dat [naam eigenaar] hiervoor toestemming heeft gegeven.
10.1.
Het betoog van eiseres dat er niet is voldaan aan het samenhangcriterium, faalt.
In de genoemde uitspraak van 1 juni 2016 heeft de Afdeling geoordeeld dat verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat door [naam eigenaar] strafbare feiten zijn gepleegd of vermoedelijk zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de vergunningen zijn gevraagd. Daartoe is redengevend geacht dat de vergunningen het plegen van die strafbare feiten kunnen faciliteren en dat de horecabranche kwetsbaar is voor risico’s die voortkomen uit die feiten. De rechtbank ziet in wat eiseres heeft aangevoerd geen reden om ten aanzien van dezelfde strafbare feiten op dit punt thans tot een ander oordeel te komen.
In de genoemde uitspraak van 1 juni 2016 heeft de Afdeling geoordeeld dat verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat door [naam eigenaar] strafbare feiten zijn gepleegd of vermoedelijk zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de vergunningen zijn gevraagd. Daartoe is redengevend geacht dat de vergunningen het plegen van die strafbare feiten kunnen faciliteren en dat de horecabranche kwetsbaar is voor risico’s die voortkomen uit die feiten. De rechtbank ziet in wat eiseres heeft aangevoerd geen reden om ten aanzien van dezelfde strafbare feiten op dit punt thans tot een ander oordeel te komen.
10.2.
Het Bureau heeft het voordeel dat [naam eigenaar] heeft behaald met het niet doen van aangifte inkomstenbelasting vastgesteld op een bedrag van € 545.252,-. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2226) wordt overwogen dat voordeel dat is behaald met criminele activiteiten in beginsel deel blijft uitmaken van het vermogen zolang dit niet door bijvoorbeeld een ontnemingsmaatregel aan het vermogen is onttrokken. Gelet op het feit dat [naam eigenaar] dit bedrag ten tijde van het laatste aanvullende Bibob-advies niet had voldaan, heeft verweerder aannemelijk mogen achten dat hij een op geld waardeerbaar en als zeer groot aan te merken voordeel heeft verkregen en daarover kan beschikken. Dat beslag is gelegd op vermogen van [naam eigenaar] maakt niet dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan het vermogen is onttrokken. Verweerder heeft zich daarom op het standpunt mogen stellen dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare voordelen te benutten zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob.
11. De rechtbank komt gelet op alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, tot het oordeel dat eiseres in relatie staat tot strafbare feiten die verband houden met de activiteiten waarvoor de vergunningen zijn gevraagd. De adviezen van het Bureau bieden voldoende feitelijke grond voor de conclusie dat ten tijde van het bestreden besluit een ernstig gevaar bestond dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob, of strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet Bibob. Verweerder heeft zich, anders dan eiseres heeft betoogd, dan ook op de adviezen mogen baseren en het bestreden besluit voldoende zorgvuldig voorbereid en voldoende gemotiveerd.
12. Het beroep is ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. P.G.J. van den Berg en mr. C.L.G.F.H. Albers, leden, in aanwezigheid van mr. M.I. Hiemstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Bijlage
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen (drank- en horecavergunning).
Op grond van artikel 27, derde lid, van de DHW kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob.
Op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Binnenmaas 2013 is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester (exploitatievergunning).
Artikel 3 van de Wet Bibob bepaalt:
“1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.
5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
(…)
7. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.
8. In dit artikel wordt mede verstaan onder strafbaar feit een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.”
Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door de burgemeester worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.