ECLI:NL:RBROT:2018:4824

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 18/1614

uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 april 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[Onderneming] ([verzoekster]), te [plaats], [verzoekster],

gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt,

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,

gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. C.A. Geleijnse.

Procesverloop

Bij besluit van 12 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft de AFM [verzoekster] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tevens heeft de AFM besloten het bestreden besluit openbaar te maken door publicatie ervan indien een dwangsom wordt verbeurd.

Tegen dit besluit heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt. Voorts heeft [verzoekster] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 17 april 2018. Namens [verzoekster] is haar gemachtigde verschenen, vergezeld door [naam 1] en [naam 2]. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden.

Overwegingen

1.1 [

Verzoekster] biedt sinds 1 juni 2015 obligaties en certificaten (tezamen: effecten) aan in Nederland. Voor zover nu van belang biedt of bood [verzoekster] de volgende effecten aan:

Obligaties Serie I, tweede aanbieding, aangeboden van 1 juni 2016 tot en met 31 mei 2017, totale tegenwaarde € 1.000.000,-;

Certificaten Serie I, tweede aanbieding, aangeboden van 1 juni 2016 tot en met 31 mei 2017, totale tegenwaarde € 750.000,-;

Certificaten Serie II, aangeboden van 1 juni 2016 tot en met 31 mei 2017, totale tegenwaarde € 750.000,-;

Obligaties Serie III, aangeboden van 1 juni 2017 tot en met 31 mei 2018, totale tegenwaarde € 600.000,-;

Obligaties Serie IV, aangeboden van 1 juni 2017 tot en met 31 mei 2018, totale tegenwaarde € 600.000,-;
Obligaties Serie V, aangeboden van 1 juli 2017 tot en met 31 mei 2018, totale tegenwaarde € 600.000,-;

Obligaties Serie VI, aangeboden van 1 juli 2017 tot en met 31 mei 2018, totale tegenwaarde € 600.000,-.

1.2

Na bij brief van 13 september 2017 het voornemen daartoe aan [verzoekster] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van haar zienswijze daarop, heeft de AFM bij het bestreden besluit aan [verzoekster] de last onder dwangsom opgelegd.

2.1

De opgelegde last onder dwangsom houdt in dat:

[verzoekster] binnen vijf werkdagen na dagtekening van het bestreden besluit het aanbieden van alle effecten in Nederland dient te staken totdat aan de toepasselijke regelgeving wordt voldaan;
[verzoekster] binnen vijf werkdagen na dagtekening van het bestreden besluit alle websites die zij gebruikt voor haar activiteiten in Nederland evenals al het overige aanbiedingsmateriaal dat zij gebruikt voor haar activiteiten in Nederland hierop dient aan te passen;
[verzoekster] binnen zes werkdagen na dagtekening van het bestreden besluit aan de AFM een schriftelijke verklaring over dient te leggen, waarin zij bevestigt dat zij het aanbieden van effecten heeft gestaakt en niet zal hervatten tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving.

2.2

Als [verzoekster] niet voldoet aan deze last, verbeurt zij een dwangsom van € 10.000,- per kalenderdag of gedeelte daarvan, met een maximum van € 100.000,-. Als een dwangsom wordt verbeurd, maakt de AFM het bestreden besluit openbaar.

2.3

Aan het opleggen van deze last heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [verzoekster] effecten aanbiedt aan het publiek zonder een algemeen verkrijgbaar en door de AFM goedgekeurd prospectus en zonder dat een vrijstelling of uitzondering van toepassing is op de aanbieding. De AFM stelt zich op het standpunt dat [verzoekster] niet in aanmerking komt voor vrijstelling op grond van artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft (Vr Wft).

3. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor de AFM bij het nemen van een besluit op het bezwaar van [verzoekster] of voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.

4. [ Verzoekster] betoogt dat de AFM ten onrechte heeft getoetst aan het oude artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft. Sinds 1 oktober 2017 is dit artikel gewijzigd en de vrijstellingsgrens verhoogd naar € 5.000.000,-.

4.1

Op grond van artikel 5:2 van de Wft is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.

Op grond van artikel 53, tweede lid, van het Vr Wft, zoals dit artikel sinds 1 oktober 2017 luidt, is het aanbieden van effecten aan het publiek vrijgesteld van hetgeen ingevolge hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten van de Wft is bepaald, voorzover het betreft effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding binnen de Europese Economische Ruimte, berekend per categorie en over een periode van twaalf maanden, minder dan € 5 miljoen bedraagt.

Op grond van het vierde lid van dit artikel is deze vrijstelling slechts van toepassing als de aanbieding vooraf wordt gemeld aan de AFM en daarbij bepaalde informatie wordt verstrekt.

Tot 1 oktober 2017 gold de vrijstelling van artikel 53, tweede lid van het Vr Wft tot een maximumbedrag van € 2.500.000,- en gold de meld- en informatieplicht van het huidige vierde lid nog niet.

4.2

Bij de wijziging van artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft per 1 oktober 2017 geldt geen overgangsrecht, zodat de wijziging van dit artikel onmiddellijke werking heeft. Dit betekent echter niet dat het nieuwe artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft van toepassing is geworden op aanbiedingen van effecten die op 1 oktober 2017 al liepen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt de AFM zich terecht op het standpunt dat de gewijzigde bepaling uitsluitend van toepassing is op aanbiedingen die gelden vanaf 1 oktober 2017 of een latere datum. Daarbij is van belang dat voorafgaand aan het doen van een aanbieding moet worden bepaald of de prospectusplicht van artikel 5:2 van de Wft geldt. Bij een aanbieding vóór 1 oktober 2017 moest dit gebeuren aan de hand van artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft zoals dat artikel toen luidde.

4.3

Het betoog van [verzoekster] slaagt niet.

5. [Verzoekster] betoogt vervolgens dat de door de AFM gehanteerde optelmethodiek niet juist is. Naar haar mening mogen volgens artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft alleen aanbiedingen binnen hetzelfde tijdvak van twaalf maanden bij elkaar worden opgeteld, zodat de totale tegenwaarde van de effecten die deel uitmaken van haar aanbiedingen steeds minder dan € 2.500.000,- bedraagt.

5.1

De AFM stelt terecht voorop dat bij iedere nieuwe aanbieding van effecten vooraf moet worden beoordeeld of de prospectusplicht geldt.
Volgens de AFM geldt de prospectusplicht voor de Obligaties Serie III en IV die [verzoekster] vanaf 1 juni 2017 aanbiedt. Hiertoe stelt zij dat niet uitsluitend de totale tegenwaarde van deze twee aanbiedingen in aanmerking moet worden genomen, maar ook de totale tegenwaarde van alle aanbiedingen die [verzoekster] in de twaalf maanden voor 1 juni 2017 heeft gedaan. Het betreft de eerste drie in 1.1 vermelde aanbiedingen, met een totale tegenwaarde van € 2.500.000,-. De totale tegenwaarde van deze drie aanbiedingen en de aanbiedingen van [verzoekster] per 1 juni 2017 is € 3.700.000,-, zodat zij volgens de AFM geen beroep kan doen op artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft.

5.2

De voorzieningenrechter betwijfelt ernstig of de toepassing die de AFM in het bestreden besluit heeft gegeven aan artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft juist is. De thans lopende aanbiedingen van [verzoekster], Obligaties Serie III tot en met VI, hebben een totale tegenwaarde van € 2.400.000,-. Ten tijde van het bestreden besluit en ook verder in de periode vanaf 1 juni 2017 liepen er geen andere aanbiedingen van [verzoekster]. Op zichzelf beschouwd valt het aanbieden van deze series effecten dan ook onder de vrijstelling. Dat haar beroep op de Vr Wft desondanks niet slaagt omdat [verzoekster] ook in de periode van 1 juni 2016 tot en met 31 mei 2017 effecten heeft aangeboden, volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet logischerwijs uit artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft. Daarin is sprake van een maximale tegenwaarde “berekend over een periode van twaalf maanden”. Als de aanbiedingen van [verzoekster] in de periode van 1 juni 2016 tot en met 31 mei 2017 en haar thans lopende aanbiedingen gezamenlijk worden beschouwd, zoals de AFM voorstaat, is van belang dat deze aanbiedingen een totale looptijd hebben van 24 maanden (van 1 juni 2016 tot en met 31 mei 2018). Berekend over een periode van twaalf maanden, zoals artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft voorschrijft, is sprake van een totaalwaarde onder het maximum van artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft (12/24 maal € 4.900.000,- is € 2.450.000,-).

De AFM beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt op een aantal bronnen, waaronder de toelichting op de Vr Wft en een publicatie van de European Securities and Markets Authority. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter merkt [verzoekster] terecht op dat uit geen van deze bronnen duidelijk volgt dat artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft zo moet worden uitgelegd als de AFM voorstaat. De uitleg die [verzoekster] geeft aan deze bepaling acht de voorzieningenrechter minstens zo verdedigbaar als die van de AFM, zo niet beter verdedigbaar.

5.3.

Nu de voorzieningenrechter ernstig betwijfelt of [verzoekster] artikel 5:2 van de Wft overtreedt en gelet op de onomkeerbaarheid van een eventuele publicatie van het bestreden besluit ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Daarbij weegt de voorzieningenrechter tot op zekere hoogte mee dat het tijdsverloop van een half jaar tussen het voornemen en het bestreden besluit er geen blijk van geeft dat de AFM zeer veel belang hecht aan onmiddellijke beëindiging van de gestelde overtreding.

6. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit gelet op het voorgaande schorsen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding deze voorziening in de tijd te beperken, zodat deze pas vervalt als een van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht vermelde situaties zich voordoet.

Ter zitting heeft [verzoekster] zich onder voorwaarden bereid verklaard vanaf 1 juni 2018 te handelen in overeenstemming met de door de AFM gegeven uitleg aan artikel 53, tweede lid, van de Vr Wft. De voorzieningenrechter geeft partijen in overweging met elkaar te bespreken of zij hun geschil langs deze lijnen alsnog zelf kunnen oplossen.

7. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt hij dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

8. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1,5).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit;

- bepaalt dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;

- veroordeelt de AFM in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 1.503,- .

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2018.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.