Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/536793 / HA ZA 17-965
Vonnis van 30 mei 2018
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. J. Groot Koerkamp te Zoetermeer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SCHIEDAM,
zetelend te Schiedam,
gedaagde,
advocaat mr. E.H.P. Brans te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiser] en Gemeente Schiedam genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 3 oktober 2018 met 19 producties van [eiser]
- de conclusie van antwoord met productie Ge 1
- de brief waarin een comparitie van partijen is bepaald d.d. 31 januari 2018
- de fax d.d. 11 april 2018 van [eiser] met twee producties
- het proces-verbaal van comparitie van 13 april 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 1 april 2012 heeft [eiser] een restaurant geopend aan de [adres] te Schiedam. Het restaurant heet [naam restaurant] .
Op 30 mei 2012 heeft de Gemeente Schiedam een horecaexploitatievergunning (hierna: vergunning) verleend.
2.2.
Op 12 augustus 2013 heeft de gemeente de vergunning ingetrokken. Na verschillende procedures is op 26 mei 2015 het beroep van [eiser] gegrond verklaard door de rechtbank Rotterdam en is het intrekkingsbesluit vernietigd. Deze uitspraak is onherroepelijk. De huurovereenkomst van het pand waar het restaurant in was gevestigd is geëindigd op 1 januari 2014. [eiser] heeft de exploitatie van het restaurant gestaakt.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert samengevat - veroordeling van Gemeente Schiedam tot betaling van € 124.122,-- vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[eiser] stelt dat de Gemeente Schiedam aansprakelijk is op grond van het onrechtmatig gebleken besluit van 8 augustus 2013 tot intrekking van de vergunning voor het financiele nadeel dat hij daardoor heeft geleden.
[eiser] is veelvuldig en nodeloos bezocht door toezichthouders voorafgaand aan het onrechtmatig besluit en dat heeft bijgedragen aan de schade.
3.3.
Gemeente Schiedam voert verweer. Gemeente Schiedam heeft erkend dat de onrechtmatigheid van het intrekkingsbesluit vaststaat en dat het onrechtmatig handelen kan worden toegerekend aan de Gemeente Schiedam. Gemeente Schiedam betwist dat de controles door de toezichthouders onrechtmatig zijn en betwist voorts de hoogte van de gevorderde schade.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen staat vast dat Gemeente Schiedam onrechtmatig heeft gehandeld door het –achteraf ten onrechte- intrekken van de vergunning en aansprakelijk is voor de schade die [eiser] daardoor heeft geleden. De schade die daardoor is geleden dient de Gemeente Schiedam dan ook te vergoeden.
4.2.
[eiser] stelt voorts dat Gemeente Schiedam ook onrechtmatig heeft gehandeld door de verschillende controles van de toezichthouders en hetgeen heeft plaatsgevonden voor het intrekkingsbesluit. Door controles door de toezichthouders zijn er klanten vertrokken en had het restaurant last van negatieve publiciteit. De controles vonden iedere drie weken plaats en alle klanten moesten worden gefouilleerd en er waren drugshonden aanwezig. Gemeente Schiedam heeft betwist dat de controles onrechtmatig waren en voert aan dat er sprake is geweest van twee controles die zijn uitgevoerd op grond van haar toekomende wettelijke bevoegdheden.
In het geval van bijzondere omstandigheden kan er sprake zijn van onrechtmatig overheidsoptreden door toezichthouders. Die bijzondere omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Er is ook niet gesteld dat de toezichthouders hebben gehandeld in strijd met wettelijke bepalingen. Uit het besluit d.d. 8 augustus 2003 tot intrekken van de vergunning blijkt dat Gemeente Schiedam in samenwerking met politie, de brandweer en de Voedsel- en warenwetautoriteit een integrale horecacontrole heeft uitgevoerd. Tijdens die controle zijn drugshonden aangeslagen waarna personen zijn gefouilleerd. Een en ander is niet in strijd met wettelijke bepalingen of – zonder nadere toelichting, die ontbreekt -anderszins in strijd met hetgeen in het maatschappelijke verkeer gebruikelijk is. Er is dan ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er sprake is van onrechtmatig handelen tijdens de controles van de toezichthouders een aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.
Dit betekent dat voor het bepalen van de omvang van de schade uitgegaan wordt van alleen die schade die het gevolg is van het intrekken van de vergunning.
4.3.
Ter onderbouwing van de schade heeft [eiser] een schadeopstelling overgelegd waarin – kort gezegd – alle investeringskosten, huisvestingskosten, exploitatieverliezen over 2012 en 2013 en omzetderving staan opgenomen. Gemeente Schiedam heeft een bedrag aan huisvestingskosten van € 4.970,71 als schade erkend.
4.4.
Schadevergoeding dient ertoe de benadeelde in de situatie te brengen waarin hij zich had bevonden als de normschending niet had plaatsgevonden. Er dient een vergelijking plaats te vinden tussen de daadwerkelijke situatie - de vergunning is op 12 augustus 2013 ingetrokken- en de situatie die feitelijk het meest waarschijnlijk was als de normschending niet had plaatsgevonden. Er dient een inschatting gemaakt te worden wat de situatie van het restaurant zou zijn geweest als de horeca-vergunning niet zou zijn ingetrokken.
4.5.
[eiser] heeft daarover het volgende gesteld. Het restaurant is op 1 juni 2012 geopend en de exploitatie is gestaakt op 12 augustus 2013. De eerste vier maanden gingen best goed. Daarna begonnen de controles en heeft hij niet de mogelijkheid gehad er iets van te maken. Dat het restaurant is gesloten komt door het intrekken van de horeca-vergunning. Als dat niet was gebeurd had hij een goedlopend restaurant kunnen opbouwen. De Gemeente Schiedam betwist dit standpunt en voert aan dat de exploitatie van meet af aan niet van de grond is gekomen en dat [eiser] voornemens was het restaurant te gaan verkopen.
4.6.
[eiser] heeft zijn stellingen niet met verificatoire bescheiden verder onderbouwd. Zo zijn er geen omzetgegevens overgelegd over de maanden dat het restaurant in bedrijf was. Ook zijn er geen prognoses overgelegd waaruit de optimistische verwachtingen van [eiser] kunnen worden afgeleid. De stelling dat [eiser] indien het intrekkingsbesluit niet zou zijn genomen een goedlopend restaurant zou hebben geëxploiteerd is dan ook – tegenover het verweer van Gemeente Schiedam - niet, althans onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Veel eerder rijst het beeld dat het restaurant niet rendabel geëxploiteerd werd voordat het intrekkingsbesluit werd genomen. Zo staat in de tussenuitspraak van deze rechtbank d.d. 27 februari 2015 te lezen:
“Op 28 september 2012, zo volgt uit een mutatierapport van de politie, heeft een integrale horecacontrole bij [naam restaurant] plaatsgevonden. Daarbij is onder andere geconstateerd dat in het restaurant door niemand iets gegeten of gedronken werd. In de kelder werd een ruimte aangetroffen met tafels en stoelen met daarop fiches die gebruikte worden bij het gokken. Naar aanleiding hiervan heeft op 3 oktober 2012 een gesprek plaatsgevonden tussen eiser, [persoon 1] (horeca coördinator politie) en [persoon 2] en [persoon 3] (beiden werkzaam bij de gemeente Schiedam), waarbij eiser is aangesproken op zijn exploitatiewijze. Eiser heeft te kennen gegeven dat het horecabedrijf een restaurantfunctie heeft, maar dat de omzet erg tegenvalt en dat het tijdens de controle nog vroeg in de avond was, waardoor er nog niet gegeten werd (….)
Op 19 oktober 2012 heeft opnieuw een integrale horecacontrole bij [naam restaurant] plaatsgevonden. Daarbij is geconstateerd dat verschillende koelinstallaties niet in gebruik waren, dat de bak- en grillplaat niet in werking was en dat de frituur op 54 graden Celsius stond. In de koelinstallaties zijn aangetroffen sla, komkommer, munt, een emmer met een laagje mayonaise en een emmer met een laagje knoflook. In de vriezen zijn aangetroffen garnalen, stokbroden, roomijs, kaassouffles (houdbaarheidsdatum verstreken), mexicanos’s frikadellen, patat en cornstick. Verder waren er geen tafels gedekt om een maaltijd te kunnen nuttigen.
(…)
In het dossier bevind zich een aantal mutatierapporten van de politie van na 17 januari 2013. Uit het mutatierapport van 24 januari 2013 volgt dat [naam restaurant] die dag om 17.50 uur niet open was maar om 19.45 uur wel, dat in het restaurantgedeelte geen klanten te zien waren en dat één persoon het pand verliet. Uit het mutatierapport van 3 februari 2014 volgt dat op 2 februari 2013 omstreeks 22.00 uur vijf mensen aan een tafel zaten te kaarten en dat de uitbater had medegedeeld dat die avond weinig mensen hadden gegeten. Uit het mutatierapport van 10 februari 2013 volgt dat die dag om 23.15 uur alleen een man en een vrouw aanwezig waren en dat er geen voedsel meer op tafel stond waaraan zij zaten. (…) Uit het mutatierapport van 6 juli 2013 volgt dat er op 5 juli 2013 om 21.20 uur geen personen aan het eten waren.(…) “
4.7.
De beschikking waarvan de inhoud door [eiser] niet is betwist, onderbouwt het verweer van Gemeente Schiedam dat het restaurant niet goed liep. [eiser] heeft zijn stellingen dan ook onvoldoende onderbouwd dat door het besluit van Gemeente Schiedam het restaurant haar deuren heeft moeten sluiten. Het uitgangspunt bij de schadeberekening is dat het restaurant sowieso zou zijn gesloten.
4.8.
Met dit uitgangspunt worden de gevorderde schadeposten als volgt beoordeeld.
Investeringskosten
4.9.
[eiser] vordert een bedrag van € 15.000, - aan kosten voor de overname van inventaris en een bedrag van € 9.735,- aan verbouwingskosten/aanvulling inventaris. Ter comparitie van partijen is door [eiser] gesteld dat hij de inventaris heeft achtergelaten in het pand, dit conform een afspraak met de huurbaas zodat hij niet langer gebonden was aan het huurcontract dat was afgesloten voor een periode van vijf jaar. Hij heeft aangegeven dat het bewijs daarvan niet bij de stukken zit. Voorts heeft hij kosten gemaakt voor de verbouwing en verwijst naar bonnetjes die als productie zijn overgelegd.
4.10.
Gelet op hetgeen onder 4.7 is overwogen geldt het volgende. [eiser] heeft deze kosten gemaakt om zijn restaurant te openen. Deze kosten staan niet in causaal verband met het intrekken van de vergunning. Deze kosten zijn gemaakt, onafhankelijk van de handelingen van de Gemeente Schiedam.
Inkoopwaarde etenswaren
4.11.
[eiser] vordert een bedrag van € 1.440,- aan inkoopwaarde van etenswaren. Gemeente Schiedam voert aan dat deze schade onvoldoende is onderbouwd. [eiser] heeft volstaan met een kostenoverzicht en geen aankoopbonnen overgelegd. Voorts dateren te aankopen over de periode 1 januari 2013 tot en met 29 juni 2013.
4.12.
Op zichzelf is het juist dat er geen aankoopbonnen zijn overgelegd echter uit het rapport zoals hiervoor is weergegeven onder 4.6 volgt dat [eiser] wel etenswaren voorhanden had en deze dus heeft moeten inkopen. Een deel daarvan heeft hij kennelijk kunnen verkopen. Denkbaar is dat hij het restaurant wellicht wat langer open had gehouden om zijn etenswaren te kunnen verkopen. Gelet op het voorgaande komt het redelijk voor om 50% van de vordering toe te wijzen als schadevergoeding (€ 720,-)
Huisvestingskosten
4.13.
[eiser] vordert een bedrag aan huisvestingskosten, totaal tot een bedrag van € 20.461,43. De gemeente erkent een bedrag van € 4.970,71 aan schadevergoeding verschuldigd te zijn. Het restaurant is gesloten met ingang van 12 augustus 2013, de huur is geëindigd op 1 januari 2014. Vast staat dat [eiser] die kosten heeft gemaakt zonder de mogelijkheid een inkomen te verwerven. Of en in hoeverre hij voldoende omzet had gegenereerd om de huurkosten te betalen indien het restaurant niet zou zijn gesloten is niet eenduidig te bepalen. Ook is niet vast te stellen of [eiser] die kosten op een andere wijze had kunnen financieren indien de omzet niet voldoende zou zijn geweest. Feit is dat het restaurant niet goed liep. Het is evenwel ook weer niet ondenkbaar dat hij in elk geval een deel uit de omzet had kunnen voldoen. Alles afwegende wordt de schade beraamd op 50% van de huisvestingskosten als schadevergoeding. Totaal tot een bedrag € 10.230,72.
Autokosten
4.14.
[eiser] vordert een bedrag van € 403 aan vergoeding voor autokosten. (De vordering tot vergoeding van de telefoonkosten die ook onder het kopje autokosten staan vermeld heeft hij op de comparitie van partijen ingetrokken). Niet gesteld is dat hij de kosten heeft gemaakt omdat de vergunning was ingetrokken. Indien de vergunning niet was ingetrokken had hij die kosten ook gemaakt. Dit deel van de vordering wordt dan ook afgewezen.
Exploitatiekosten
4.15.
[eiser] stelt dat – indien de vergunning niet zou zijn ingetrokken – hij zijn exploitatieverliezen over de jaren 2012 en 2013 zou hebben kunnen compenseren. Deze stellingen heeft hij verder niet onderbouwd. Zo zijn er geen omzetgegevens over de maanden dat het restaurant geopend was en ook zijn er geen prognoses overlegd waaruit de verwachte omzetgroei volgt. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat in de toekomst de omzet zou groeien en dat dit niet gerealiseerd is door het intrekken van de exploitatievergunning. De vordering tot vergoeding van de exploitatiekosten wordt dan ook afgewezen.
Buma Stemra
[eiser] vordert een bedrag van € 578,03 voor de kosten van de Buma Stemralicentie over de schadeperiode augustus 2013 tot en met december 2013. Deze vordering wordt toegewezen. [eiser] heeft deze kosten gemaakt terwijl het restaurant gesloten was. Zoals hiervoor onder 4.13 is overwogen geldt ook hier dat hij wellicht een deel had kunnen terugverdienen. Deze schadepost wordt eveneens beraamd op 50% tot een bedrag van € 289,-
Omzetderving
4.16.
[eiser] vordert een bedrag van € 33.000, - aan omzetderving. Deze vordering wordt afgewezen. Gemiste omzet is geen schade. Dat zou anders zijn als er winst zou worden gemaakt omdat in dat geval de omzet minus de kosten een verlies aan voordeel zou kunnen zijn, maar dat is hier niet gesteld.
Overig
4.17.
De door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen. Er is voldoende gesteld en gebleken dat [eiser] buitengerechtelijke pogingen heeft ondernomen om zijn vordering geïncasseerd te krijgen. Deze pogingen omvatten meer dan de verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding toekent. De door de [eiser] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 1.865 is daarom toewijsbaar.
4.18.
Gemeente Schiedam zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 97,31
- griffierecht € 1.545
- salaris advocaat
€ 904,00 (2 punt × tarief € 452 )
€ 904,00 (2 punt × tarief € 452 )
Totaal € 2.546,31
4.19.
Gemeente Schiedam zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser] op basis van het toegewezen bedrag op:
4.20.
wijst het meer of anders gevorderde af
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Gemeente Schiedam tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding van € 11.239,72 (elfduizendtweehonderdnegenendertig euro en tweeënzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 12 augustus 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Gemeente Schiedam tot betaling aan [eiser] van een bedrag aan
5.3.
veroordeelt Gemeente Schiedam in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.546,31,
5.4.
veroordeelt Gemeente Schiedam in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131 aan salaris advocaat, te vermeerderen, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak indien niet binnen veertien dagen betaald en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2018. [1]
1629/801