ECLI:NL:RBROT:2018:3387

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/524861 / HA ZA 17-364

Vonnis van 21 februari 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

R. BONTRUP HOLDING B.V.,

gevestigd te Landhorst,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAG B.V.,

gevestigd te Susteren,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A. Kara te Maastricht.

Partijen zullen hierna Bontrup en BAG genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 september 2016, aangebracht bij de rechtbank Limburg, locatie Maastricht;
de akte overlegging producties van de zijde van Bontrup van 28 september 2016;
de incidentele conclusie houdende de exceptie van onbevoegdheid van 23 november 2016;
de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident van 21 december 2016;
het vonnis in het incident van 15 februari 2017;
het exploot van 31 maart 2017, waarbij BAG is opgeroepen voor deze rechtbank;
de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie van 5 juli 2017;
de brief van de zijde van BAG van 4 december 2017, met producties;
de akte overlegging producties van de zijde van Bontrup van 7 december 2017;
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van 19 december 2017;
het proces-verbaal van comparitie van 19 december 2017;
de spreekaantekeningen van mr. Hanssen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Bontrup, Bowie Recycling B.V. (hierna: Bowie) en R. Bontrup Beheer B.V. (hierna: Bontrup Beheer) behoren gezamenlijk tot een groep van ondernemingen.

2.2.

Bowie werd gefinancierd door – onder andere – ABN Amro Commercial Finance N.V. (hierna: ACF), rechtsopvolgster van Fortis Commercial Finance N.V. In verband daarmee heeft Bowie ten behoeve van ACF een eerste pandrecht gevestigd op al haar vorderingen op derden.

2.3.

Bij verzamelpandakte van 31 december 2010, geregistreerd op 28 januari 2011, hebben – onder andere – Bowie en Bontrup Beheer hun bedrijfsuitrusting en voorraden, alsmede hun vorderingen op derden, aan Bontrup verpand.

2.4.

In januari 2014 heeft ACF haar pandrecht op de vorderingen van Bowie openbaar gemaakt.

2.5.

Bij vervolgpandakte van 20 januari 2014, geregistreerd op 27 januari 2014, heeft Bowie haar vorderingen op derden aan Bontrup verpand.

2.6.

Bowie en Bontrup Beheer zijn op 28 januari 2014 in staat van faillissement verklaard. Op de dag van de faillietverklaring had Bontrup een openstaande vordering op Bowie.

2.7.

Bowie had tot de datum van haar faillietverklaring een samenwerking met BAG. Op 25 maart 2014 heeft Bontrup mededeling van haar pandrecht gedaan aan BAG.

2.8.

In het tweede faillissementsverslag van – onder andere – Bowie heeft de curator van Bowie het volgende vermeld:

“
Inmiddels is het saldo bij ABN AMRO Commercial Finance N.V. opgelopen tot € 1,8 miljoen. (…) Na betaling door de debiteuren is de onderliggende vordering voldaan en daarmee het pandrecht teniet gegaan.”

Samenwerking tussen Bowie en BAG in Maastricht

2.9.

Op 1 augustus 2008 hebben Bowie en BAG een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“
Artikel 1 Doel van de overeenkomst

1. BOWIE draagt zorg voor de beschikbaarheid voor opslag- en verwerkingsdoeleinden op de locaties te Maastricht, Brunssum en Helmond, samen te noemen “Terreinen”.

2. BAG zal de door BOWIE beschikbaar gestelde Terreinen alleen gebruiken voor inname, opslag en verwerking van verontreinigde grond en minerale reststoffen (‘Afvalstoffen’) middels immobilisatie technieken. BAG voert de geïmmobiliseerde Afvalstoffen (‘Immobilisaat’), behoudens kort durende opslag af van het Terrein.

3. BAG is en blijft eigenaar van de door haar aangevoerde Afvalstoffen en geproduceerde Immobilisaat op de in deze overeenkomst aangegeven locaties.

4. BOWIE zorgt voor de acceptatie, voor zover toegestaan en registratie van de door of namens BAG aangevoerde verontreinigde grond en minerale reststoffen.

5. BAG draagt voor haar rekening en risico zorg voor het gehele proces van verwerking, inclusief opslag en afvoer en zal daarbij zoveel mogelijk gebruik maken van de daarvoor noodzakelijke faciliteiten van BOWIE.

Artikel 5 Vergoedingen voor opslag en gebruik faciliteiten en diensten

1. BOWIE ontvangt van BAG voor de huur van het Terrein ofwel een opslagvergoeding van € 6,= per m2 per jaar bij huur van een vast deel van het Terrein ofwel een opslagvergoeding van € 10,= per m2 per jaar bij huur van een variabel deel van het Terrein.

2. BOWIE voert de volgende handelingen voor dan wel ten behoeve van BAG uit:

Acceptatie en registratie € 0,50 per ton

In- uitwegingen € 7,= per weging

In depot zetten van Afvalstoffen Nader overeen te komen marktconform uurtarief materieel en personeel

Samenvoegen / aanpassen depots Idem

Grondverzet t.b.v. immobilisatie Idem

Transport indien niet door klant Idem

(…)

5. De i.o.v. BAG uit te voeren werkzaamheden worden geregistreerd op werkbonnen. De werkbonnen zijn uitgangspunt voor de facturatie. (…)

Artikel 6 Facturering

1. BOWIE factureert per week aan de hand van een door partijen te accorderen overzicht van de opslagvergoedingen en overige vergoedingen. (…)

Artikel 8 Duur, verlenging en opzegging

1. De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 5 jaar, ingaande op 1 augustus 2008 en lopende tot en met 1 augustus 2013 (…).

2. Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van de huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste zes maanden gelegen tussen de opzegging en einddatum van de Overeenkomst.

3. Opzegging door één van de Partijen van de Overeenkomst kan uitsluitend plaatsvinden bij deurwaardersexploot of aangetekende brief.

4. Bij niet-opzegging van de Overeenkomst door een of beide partijen wordt deze geacht gedurende telkens één jaar te zijn verlengd. (…)

2.10.

Bij brief van 15 maart 2013 heeft Bowie BAG als volgt bericht:

“
Geachte heer [persoon 1] ,

Naar aanleiding van het onderhoud tussen u en [persoon 2] , ontvangt u hierbij onze overeenkomst met betrekking tot de onderstaande dienst(en) (…).

(…)

B. Handlingskosten

Product / Afvalstroom

Hoeveelheid

Tarief per ton

Locatie

Handling

Grond (niet toepasbaar) af Stein

3000 ton

€ 0,80

Maastricht

Ingaand

Inkomend materiaal t.b.v. opmengen

nader te bepalen

€ 0,80

Maastricht

Ingaand

Uitgaand materiaal

15000 ton

€ 0,80

Maastricht

Uitgaand

C. Transporttarieven

Omschrijving transportwerkzaamheden

Transporttarief/ton

Van BAG te Stein (geïmmobiliseerd materiaal) naar Avenue, Geusseltplein te Maastricht

€ 2,30

Van Bowie Maastricht (geïmmobiliseerd materiaal) naar Avenue, Geusseltplein te Maastricht (1500 ton/dag)

€ 1,25

Van BAG te Stein (mineralen) naar Bowie, Industrieweg te Maastricht (3000 ton)

€ 2,40

Van Bowie Maastricht grond (1500 ton) retour naar BAG Stein, in combinatie met bovengenoemd transport

€ 1,00

(…)

Wij verzoeken u binnen 5 werkdagen één exemplaar van deze overeenkomst aan ons te retourneren. (…) Indien er na deze aanbieding levering plaatsvindt, zal deze overeenkomst automatisch als ondertekend beschouwd worden. (…)”

2.11.

BAG heeft de brief niet aan Bowie geretourneerd.

2.12.

In de periode januari 2013 t/m december 2013 heeft Bowie maandelijks facturen voor de huur van het terrein van Bowie te Maastricht verzonden aan BAG. Uitgegaan is van het gebruik van 2.227,50 m2 tegen een tarief van € 0,54333 per m2, zodat maandelijks 1.210,27 (exclusief btw) aan BAG is gefactureerd. BAG heeft de facturen voor de maanden januari 2013 t/m november 2013 betaald. De factuur voor de maand december 2013 (met kenmerk VFB13416296) heeft BAG onbetaald gelaten.

2.13.

In de periode maart 2013 t/m december 2013 heeft Bowie daarnaast tientallen facturen aan BAG gestuurd in verband met door Bowie verrichte werkzaamheden. BAG heeft vijf facturen (met kenmerk: VFB13416296, VFB13417205, VFB1348978, VFB13440029, VFB13440749 en VFB13441549) onbetaald gelaten.

Samenwerking tussen Bowie en BAG in Venlo

2.14.

Bij e-mail van 27 september 2012 heeft Bowie een plan voor een project in Venlo aan BAG verzonden. Dit plan vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

“
De firma Bowie heeft in Venlo aan de James Cookweg een nieuwe locatie gekocht welke ingericht moet worden.(…)

Op basis van het ontwerp moet het terrein aangevuld worden met ca. 100.000 ton ophoogmateriaal om het nieuwe peil te bereiken. Vervolgens wordt het terrein afgewerkt met een bedrijfsvloer welke vloeistofkerend moet zijn. (…)

Het gehele terrein moet 1 september 2013 gereed zijn. (…)

Er wordt gewerkt met een open begroting.”

2.15.

Op 16 april 2013 heeft Bowie een e-mail aan BAG verzonden, waarin zij BAG onder andere het volgende heeft medegedeeld:

“
De samenwerking tussen BAG en Bowie is inmiddels een volgende fase ingegaan, namelijk het daadwerkelijk aanleggen van een deel van het terrein (de bedrijfsvloer) van Bowie Venlo II. (…)

2) BAG draagt zorg voor het immobiliseren van de gezamenlijk ingenomen materiaalstromen. (…)

3) Bowie verzorgt alle overige posten uit de open calculatie. (…)

Op basis van deze uitgangspunten vindt aan het einde van fase 1 een afrekening plaats. Omdat de uiteindelijke marge na verrekening van opbrengsten en kosten niet voldoet aan de verwachtingen die voorafgaand aan de start van het project zijn besproken en de uitgangscondities op basis waarvan de locatie is aangekocht, wordt het terrein zo efficiënt mogelijk aangelegd waarbij Bowie zoveel mogelijk werkzaamheden in eigen beheer uitvoert. (…) Afhankelijk van de uiteindelijke marge die op het totaalconcept behaald wordt, vindt de verrekening van de opbrengst uit de bouwstoffen die Bowie en BAG hebben geïmmobiliseerd, plaats.”

2.16.

Voor fase 1 van het project te Venlo is op 17 december 2013 een afrekenstaat opgemaakt. Uit de afrekenstaat volgt dat BAG voor de immobilisatie van reststoffen € 46.673,26 aan kosten heeft gemaakt. Het betreft blijkens de afrekenstaat kosten voor eigen werkzaamheden en kosten gemaakt voor diensten van derden. De afrekenstaat vermeldt voorts een post “Bijkomende kosten ten laste marge BAG” van € 10.500,92.

2.17.

BAG heeft blijkens een door BAG overgelegde creditfactuur voor fase 1 in totaal een bedrag van € 46.673,26 bij Bowie in rekening gebracht.

2.18.

BAG heeft voor het project in Venlo reststoffen (grond) opgehaald bij derden. De reststoffen zijn op het terrein van Bowie in Venlo opgeslagen. Voor de reststoffen heeft BAG van derden een bedrag van € 220.000,00 ontvangen. Dit bedrag heeft BAG doorbetaald aan Bowie.

2.19.

Bowie en BAG hebben na fase 1 geen kosten en/of opbrengsten verrekend voor het project te Venlo.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Bontrup vordert – na verwijzing – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“
[BAG] veroordeelt om aan [Bontrup] te betalen een bedrag van € 26.588,14, althans € 11.632,32, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de onderscheidenlijke facturen, althans vanaf 30 maart 2014, althans vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de incassokosten conform de staffel Buitengerechtelijke Incasso Kosten [BIK] € 2.131,45 alsook gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure.”

3.2.

Bontrup legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een pandrecht heeft op de vorderingen van Bowie op BAG. Zij is uit dien hoofde bevoegd om betaling te vorderen van de facturen die BAG onbetaald heeft gelaten.

3.3.

BAG concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Bontrup. BAG stelt zich hiertoe primair op het standpunt dat voor haar niet duidelijk is aan wie zij moet betalen: ACF, Bontrup Beheer of Bontrup. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat de facturen – om diverse redenen – niet verschuldigd zijn. Subsidiair beroept BAG zich op verrekening met door haar geleden schade als gevolg van de beëindiging van het project te Venlo.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.5.

BAG vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“
indien en voor zover BAG veroordeeld zou worden om aan Bontrup enige bedragen te betalen, voor recht [verklaart] dat BAG het recht heeft om met die bedragen de door BAG geleden schade als gevolg van het niet nakomen van Bowie van het Venlo project te verrekenen.”

3.6.

BAG stelt zich hiertoe op het standpunt dat zij schade heeft geleden door de voortijdige beëindiging van het project te Venlo als gevolg van het faillissement van Bowie. De schade van BAG overstijgt volgens BAG het door Bontrup gevorderde bedrag ter zake van de door Bowie onbetaald gelaten facturen.

3.7.

Bontrup concludeert tot afwijzing van de vordering van BAG. Bowie en BAG hebben volgens Bontrup voor fase 1 van het project te Venlo afgerekend. BAG kan voor het overige ter zake van het project geen vordering geldend maken jegens Bowie. Ten slotte is niet voldaan aan de wettelijke eisen van verrekening (artikel 6:130 BW en artikel 53 Fw).

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

Het beroep van BAG op opschorting

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat Bowie haar vorderingen op derden stil heeft verpand aan Bontrup en dat Bontrup op 25 maart 2014 mededeling heeft gedaan van het pandrecht aan BAG. De vraag die partijen verdeeld houdt is of Bontrup het recht heeft om betaling te vorderen van door BAG beweerdelijk verschuldigde facturen van Bowie. BAG wijst in dit verband primair op de door Bowie ten gunste van ACF en Bontrup Beheer gevestigde pandrechten. De rechtbank begrijpt de stellingen van BAG aldus dat zij een beroep doet op een opschortingsrecht. Uit artikel 6:37 BW volgt dat de schuldenaar bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten, indien hij op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden.

4.2.

De rechtbank stelt vast dat het pandrecht van ACF inmiddels teniet is gegaan, zodat dit pandrecht niet in de weg staat aan inning door Bontrup. Uit artikel 3:246 lid 1 BW volgt dat de houder van een stil pandrecht op vorderingen in en buiten rechte nakoming kan eisen en betalingen in ontvangst kan nemen nadat mededeling is gedaan van het pandrecht. Onbetwist is dat Bontrup Beheer geen mededeling heeft gedaan van haar pandrecht aan BAG, zodat ook enig pandrecht van Bontrup Beheer geen beletsel vormt voor inning door Bontrup. BAG kan zich derhalve thans niet jegens Bontrup op een opschortingsrecht beroepen. De rechtbank oordeelt ter zake van de verschuldigdheid van de facturen verder als volgt.

De verschuldigdheid van de facturen

4.3.

De bezwaren van BAG tegen de zes facturen laten zich als volgt omschrijven:

1) Factuur VFB13438978 – die ziet op de huur van het terrein van Bowie te Maastricht – is volgens BAG niet verschuldigd omdat de overeenkomst van 1 augustus 2008 op 1 augustus 2013 is geëindigd en zij het terrein in december 2013 aan Bowie heeft opgeleverd;

2) Facturen VFB13440029, VFB13440749 en VFB13440029 zijn volgens BAG niet verschuldigd omdat daarin wordt uitgegaan van de tarieven uit de brief van 15 maart 2013, terwijl over deze tarieven geen overeenstemming bestond tussen partijen. In de eerste plaats is de brief niet door BAG ondertekend. In de tweede plaats was [persoon 1] , aan wie de brief is gericht, niet bevoegd om een overeenkomst namens BAG te sluiten;

3) Factuur VFB13417205 is volgens BAG niet verschuldigd omdat deze ziet op de handling van cement, terwijl cement volgens BAG geen handling nodig heeft;

4) Factuur VFB13416296 is volgens BAG niet verschuldigd omdat deze inhoudelijk onjuist is. De factuur bevat mogelijk dubbeltellingen. Daarnaast zijn de afrondingen van de gefactureerde tonnages dermate gelijkluidend dat aan de juistheid van de gefactureerde tonnages getwijfeld moet worden;

5) De facturen met kenmerk VFB13440029, VFB13440749, VFB13440029, VFB13417205 en VFB13416296 zijn volgens BAG ten slotte niet verschuldigd omdat deze niet conform de samenwerkingsovereenkomst van 1 augustus 2008 zijn opgemaakt. BAG stelt dat Bowie in strijd met artikel 5 lid 5 en artikel 6 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst niet per week heeft gefactureerd en dat Bontrup heeft nagelaten om onderliggende werkbonnen te overleggen.

Ad 1) De huur van het terrein te Maastricht voor de maand december 2013 (VFB13438978)

4.4.

De stelling van BAG dat de overeenkomst van 1 augustus 2008 op 1 augustus 2013 is geëindigd, kan niet worden gevolgd. Vast staat immers dat BAG het terrein tot en met de maand november 2013 heeft gehuurd terwijl in de overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst bij niet-opzegging steeds met een jaar wordt verlengd. De eventuele oplevering van het terrein in december 2013, voor zover al aan de orde, kan niet worden aangemerkt als een opzegging van de overeenkomst en ontslaat BAG niet van haar betalingsverplichtingen onder de lopende overeenkomst. BAG kan derhalve tot betaling van de factuur met kenmerk VFB13438978 worden aangesproken.

Ad 2) De overeenkomst van 15 maart 2013 (VFB13440029, VFB13440749 en VFB13440029)

4.5.

Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, hangt af van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (artikel 3:35 in verband met artikel 3:33 en artikel 3:37 lid 1 BW).

4.6.

Nu vaststaat dat (i) Bowie in de periode maart 2013 tot en met december 2013 werkzaamheden voor BAG heeft verricht, (ii) Bowie gedurende die periode hiervoor tientallen facturen aan BAG heeft verzonden, (iii) deze facturen uitgaan van de tarieven uit de brief van 15 maart 2013, (iv) BAG deze facturen – afgezien van die met kenmerk VFB13440029, VFB13440749 en VFB13440029 – heeft betaald en (v) BAG niet, althans niet kenbaar, tegen voornoemde brief en/of tegen de op de facturen vermelde tarieven heeft geprotesteerd, mocht Bowie er naar het oordeel van de rechtbank van uitgaan dat tussen haar en BAG een overeenkomst tot stand is gekomen conform de uitgangspunten zoals deze zijn opgenomen in de brief van 15 maart 2013.

4.7.

Uit het voorgaande volgt tevens dat de stellingen van BAG ter zake van de onbevoegdheid van [persoon 1] niet op gaan. Zou [persoon 1] immers al onbevoegdelijk afspraken hebben gemaakt met BAG, mocht Bowie deze afspraken als door BAG bekrachtigd beschouwen.

4.8.

Bij de beoordeling van de bezwaren van BAG tegen de facturen neemt de rechtbank aldus tot uitgangspunt dat de brief van 15 maart 2013 kwalificeert als een tussen Bowie en BAG gesloten overeenkomst. Daarmee staat vast dat de bezwaren van BAG tegen de facturen VFB13440029, VFB13440749 en VFB13440029 – voor zover deze al zouden afdoen aan de verschuldigdheid daarvan – geen doel treffen.

Ad 3) Handling van cement (VFB13417205)

4.9.

Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Bontrup toegelicht dat cement dient te worden aangemerkt als “Inkomend materiaal t.b.v. opmengen” als vermeld in de brief van 15 maart 2013. BAG heeft op die stelling niet gerespondeerd. De rechtbank volgt Bontrup dan ook in haar stelling dat voor het opmengen van cement terecht kosten in rekening zijn gebracht bij BAG en dat BAG de factuur met kenmerk VFB13417205 verschuldigd is.

Ad 4) Onjuistheden in de factuur (VFB13416296)

4.10.

Anders dan Bontrup lijkt te veronderstellen, is de klachtplicht uit artikel 6:89 BW niet van toepassing op de inhoud van facturen. Dat neemt niet weg dat de rechtbank bij de beoordeling van onderhavig bezwaar van BAG belang hecht aan het feit dat BAG na ontvangst van factuur VFB13416296 niet, althans niet kenbaar, heeft geprotesteerd tegen de vermeende onjuistheden. BAG heeft thans slechts in vrij algemene termen geprotesteerd tegen factuur VFB13416296. Dat acht de rechtbank onvoldoende. Bontrup heeft ter gelegenheid van de comparitie toegelicht dat bij de facturen weegbonnen zijn gevoegd en dat BAG daarop niet heeft gereageerd. De weegbonnen zijn volgens Bontrup niet meer in het bezit van Bowie (of Bontrup), maar juist in het bezit van BAG. Van BAG mag onder deze omstandigheden minst vernomen worden verwacht dat zij haar bezwaren tegen de facturen van Bowie concretiseert. Nu BAG dat heeft nagelaten, zal haar bezwaar tegen de factuur worden verworpen.

Ad 5) De wijze van facturering (VFB13440029, VFB13440749, VFB13440029, VFB13417205 en VFB13416296)

4.11.

Vast staat dat de werkzaamheden waarop deze facturen betrekking hebben zijn gebaseerd op de overeenkomst van 15 maart 2013. Gesteld noch gebleken is dat Bowie gehouden was om voor deze werkzaamheden conform de overeenkomst van 1 augustus 2008 te factureren. Uit een door Bontrup overgelegd overzicht van betaalde facturen blijkt eerder het tegendeel, namelijk dat BAG de facturen van Bowie – hoewel deze niet conform de overeenkomst van 1 augustus 2008 zijn opgemaakt – normaliter gewoon voldeed. Het bezwaar van BAG tegen de wijze van facturering – voor zover al relevant voor de verschuldigdheid van de facturen – treft derhalve geen doel.

4.12.

De conclusie is dat Bontrup betaling kan vorderen van BAG van de door BAG aan Bowie verschuldigde facturen.

De gevorderde rente

4.13.

In verband met de door Bontrup ter zake van de facturen gevorderde rente is thans nog de vraag of BAG zich eerder terecht op een opschortingsrecht heeft beroepen. Om van het opschortingsrecht van artikel 6:37 BW gebruik te kunnen maken moet de schuldenaar te goeder trouw zijn. Vereist is dat hij niet weet en redelijkerwijs ook niet kan weten aan wie van meerdere als schuldeiser in aanmerking komende (rechts)personen hij moet betalen.

4.14.

Ter zake van het pandrecht van Bontrup Beheer geldt dat BAG er redelijkerwijs mee bekend kon zijn dat Bontrup Beheer niet inningsbevoegd was, aangezien zij geen mededeling van het pandrecht van Bontrup Beheer heeft ontvangen. Ter zake van het pandrecht van ACF geldt dat uit het faillissementsverslag blijkt dat het pandrecht van ACF is tenietgegaan. Bontrup voert aan dat het op de weg van BAG had gelegen om, voor zover zij daadwerkelijk twijfelde aan de inningsbevoegdheid van Bontrup, te informeren bij de curator. De rechtbank volgt Bontrup in zoverre in haar stelling dat het voor BAG weinig bezwaarlijk was geweest om de curator om opheldering te vragen. De stelling van BAG dat zij redelijkerwijs niet kon weten aan wie zij moest betalen gaat om die reden niet op.

4.15.

BAG heeft zich aldus ten onrechte op een opschortingsrecht beroepen, zodat zij rente is verschuldigd over de openstaande factuurbedragen vanaf de vervaldata van de facturen. BAG is de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW verschuldigd omdat de verpande vorderingen voortvloeien uit een overeenkomst tot het leveren van diensten tegen betaling.

Verrekening

4.16.

BAG beroept zich subsidiair op verrekening met haar vermeende vordering op Bowie in verband met het project Venlo. De rechtbank stelt voorop dat in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering kan verrekenen met toepassing van artikel 53 lid 3 Fw en artikel 6:130 BW. De rechtbank stelt op basis van de afrekenstaat en de creditnota vast dat Bowie en BAG de opbrengsten en kosten voor fase 1 van het project hebben afgerekend. Dat geldt ook voor de door BAG gemaakte kosten van € 10.500,92; deze kosten komen blijkens de afrekenstaat ten laste van de marge van BAG en zijn blijkens de creditnota overigens ook niet door BAG bij Bowie in rekening gebracht. Aan de orde is derhalve de vraag of BAG na de afrekening voor fase 1 nog een vordering jegens Bowie geldend kan maken.

4.17.

BAG voert aan dat een aanvang is gemaakt met fase 2 van het project, maar dat de werkzaamheden vroegtijdig zijn gestaakt als gevolg van het faillissement van Bowie. BAG stelt zich in dit verband op het standpunt dat Bowie toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen hen gesloten overeenkomst voor het project en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Bontrup stelt zich op het standpunt dat partijen niets meer van elkaar te vorderen hebben ter zake van het project te Venlo. De rechtbank overweegt als volgt.

4.18.

Onbetwist is dat BAG € 220.000,00 heeft betaald aan Bowie in verband met het project te Venlo en dat er thans nog geïmmobiliseerde grond op het terrein van Bowie in Venlo aanwezig is. Gelet daarop acht de rechtbank de stelling van Bontrup dat na fase 1 geen verdere uitvoering is gegeven aan het project en dat partijen ter zake van het project niets meer van elkaar te vorderen hebben niet overtuigend. Tot uitgangspunt zal dan ook worden genomen dat Bowie en BAG de tussen hen bestaande overeenkomst ter zake van het project te Venlo hebben voortgezet na fase 1.

4.19.

Bowie is naar het oordeel van de rechtbank tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen Bowie en BAG gesloten, en na fase 1 voortgezette, overeenkomst. Die verplichtingen bestaan er onder andere in dat Bowie (i) werkzaamheden zou verrichten in verband met de ingenomen grond en (ii) een gedeelte van het door BAG aan haar betaalde bedrag ter zake van de bij derden ingenomen grond aan BAG zou terugbetalen (na verrekening van kosten over en weer). Beide zijn niet gebeurd.

4.20.

De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of BAG schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Bowie. BAG wijst er in dit verband op dat zij een bedrag van € 220.000,00 aan Bowie heeft betaald, dat zij geen werkzaamheden bij Bowie in rekening heeft kunnen brengen en dat er geen verrekening heeft plaatsgevonden. Blijkens haar stellingen heeft zij kosten gemaakt, waaronder ook de kosten voor een keuring van grond op 20 januari 2014 door de onderneming Milon. De rechtbank acht de stelling van BAG dat de kosten voor de keuring verband houden met het project te Venlo in dit verband overtuigend. Reeds daarmee staat vast dat BAG als gevolg van de geschetste tekortkoming van Bowie schade heeft geleden.

4.21.

Dan resteert de vraag of de door BAG geleden schade de vordering van Bontrup in conventie overstijgt. De stelplicht en bewijslast de omvang van de schade rust bij BAG. Voor een geslaagd beroep op verrekening behoeft de omvang van de tegenvordering echter niet vast te staan; voldoende is dat zeker is dat deze vordering de vordering in conventie overtreft (HR 12 juni 1931, NJ 1931/1345). BAG zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat de door haar geleden schade de vordering van Bontrup in conventie overstijgt.

4.22.

Voor het geval dat BAG slaagt in het haar opgedragen bewijs, overweegt de rechtbank reeds nu dat de subsidiaire stelling van Bontrup dat niet is voldaan aan de wettelijke eisen voor verrekening zal worden verworpen. Voldaan is immers aan de in artikel 53 Fw genoemde voorwaarde, te weten dat de vordering van BAG voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met Bowie verricht. Voldaan is ook aan de voorwaarden uit artikel 6:130 lid 2 in samenhang met artikel 6:130 lid 1. Bontrup heeft op 25 maart 2014 mededeling gedaan van haar pandrecht, terwijl de vordering van BAG op Bowie opeisbaar was op 28 januari 2014 door de faillietverklaring van Bowie. Onbetwist is dat reeds toen duidelijk is geworden dat de curator de overeenkomst tussen partijen niet gestand zou doen. Daarmee is de vordering van BAG tot vergoeding van de door haar geleden schade opeisbaar geworden.

4.23.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

5.1.

draagt BAG op te bewijzen dat de door haar geleden schade als gevolg van de vroegtijdige beëindiging van het project te Venlo de vordering van Bontrup in conventie overstijgt;

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
21 maart 2018voor uitlating door BAG of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;

5.3.

bepaalt dat BAG, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;

5.4.

bepaalt dat BAG, indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met juli 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C. Bouwman in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125;

5.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. van Buchem en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2018.

[1729/2991]

Tussenvonnis in faillissementsrechtelijke geschil over verpanding en opschorting van vorderingen

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing