Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel en Haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/522376 / HA ZA 17-245
Vonnis van 28 maart 2018
in de zaak van
[curator] handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BELL MARKETING B.V.,
wonende te [woonplaats ] ,
eiser,
advocaat mr. J.P.D. van de Klift te Rotterdam,
tegen
1.naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. B.W. Wijnstekers te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLAKO B.V.,
gevestigd te Veldhoven,
gedaagde,
advocaat mr. R.C. Steenhoek te Rotterdam,
3.
de gezamenlijke erven van wijlen [gedaagde sub 3],
de gezamenlijke erven van wijlen [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats ] ,
gedaagde,
advocaat mr. R.C. Steenhoek te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POLKA BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.C. Steenhoek te Rotterdam,
5.
[bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van executeur c.q. bewindvoerder in het testament van wijlen [gedaagde sub 5],
[bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van executeur c.q. bewindvoerder in het testament van wijlen [gedaagde sub 5],
wonende te [woonplaats ] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.J. Rijntjes te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curator (inzake het faillissement van Bell Marketing), de bank (gedaagde sub 1), Plako (gedaagde sub 2), [gedaagde sub 3] en Polka (gedaagde sub 4) danwel [gedaagden sub 2, 3 en 4] en [gedaagde sub 5] genoemd worden
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure voor zover van belang in de zaak van de curator versus [gedaagde sub 5] blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 september 2013, met producties;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 5] ;
- de akte wijziging eis ex artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zijdens de curator;
- het proces-verbaal van comparitie van 9 maart 2015;
- de brief van mr. Van de Klift namens de curator van 20 maart 2014 houdende een reactie op het proces-verbaal;
- het tussenvonnis van 22 april 2015 (met rolnummer 13-1211) waarbij, rechtdoende op de gewijzigde eis, de curator is opgedragen te bewijzen dat Bell Marketing, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bell Marketing Holding B.V.(hierna: de Holding) en de bank hebben afgesproken dat Bell Marketing de door de bank aan de Holding verstrekte geldlening zal aflossen en de verschuldigde rentetermijnen zal betalen;
- de doorhaling van de zaak tegen de bank ter rolle van 13 mei 2015;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van de curator inzake [gedaagde sub 5] van 28 januari 2016;
- de conclusie na enquête tevens houdende akte wijziging van eis ex artikel 130 Rv zijdens de curator, met producties;
- de antwoordconclusie na enquête van [gedaagde sub 5] , met producties;
- de akte zijdens de curator ter rolle van 10 mei 2017 houdende repliek na enquête, met producties;
- de brief van mr. Van de Klift namens de curator van 13 februari 2018 houdende een reactie op het proces-verbaal;
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De rechter, ten overstaan van wie het getuigenverhoor is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
2.De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1.
[gedaagde sub 5] hield alle aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam B.V.] (sinds 28 juni 2009 genaamd: Bell Marketing Holding B.V., beiden hierna aangeduid met: de Holding).
Op of omstreeks 1 juli 2000 kocht deze vennootschap de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bell Services Holding B.V.
Op of omstreeks 1 juli 2000 kocht deze vennootschap de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bell Services Holding B.V.
(hierna: Bell Services Holding).
Bell Services Holding hield op haar beurt alle aandelen in Bell Services Nederland B.V.
(sinds 28 juni 2009 genaamd: Bell Marketing B.V., beiden hierna aangeduid met Bell Marketing).
Sinds 5 november 2004 houdt de Holding zelf de aandelen van Bell Marketing.
Bell Marketing verzorgde telemarketing, advies en training van customer services en marketingactiviteiten.
Bell Marketing verzorgde telemarketing, advies en training van customer services en marketingactiviteiten.
2.2.
Bell Marketing is van 1 juli 2000 tot 30 juli 2010 indirect en al dan niet samen met een ander bestuurd door [gedaagde sub 5] , te weten:
- tot 24 februari 2004 door Bell Services Holding die dan wordt bestuurd door de Holding met [gedaagde sub 5] als bestuurder;
- vanaf 10 november 2004 tot 13 februari 2009 door [persoon] ;
- vanaf 24 februari 2004 tot heden door de Holding die dan wordt bestuurd door
- tot 24 februari 2004 door Bell Services Holding die dan wordt bestuurd door de Holding met [gedaagde sub 5] als bestuurder;
- vanaf 10 november 2004 tot 13 februari 2009 door [persoon] ;
- vanaf 24 februari 2004 tot heden door de Holding die dan wordt bestuurd door
[gedaagde sub 5] van 30 juni 2000 tot 29 januari 2009;
Karres Beheer B.V. van 29 januari 2009 tot 5 juli 2010 met [persoon] als bestuurder;
Polka van 29 januari 2009 tot 30 juli 2010 met [gedaagde sub 5] als bestuurder;
Plako vanaf 30 juli 2010 met [gedaagde sub 3] als bestuurder.
2.3.
De bank heeft op 22 juni 2000 een geldlening van NLG 5.000.000,--
(€ 2.268.901,08) verstrekt aan de Holding ter verwerving van de aandelen in Bell Services Holding. Deze lening diende in 144 maandelijkse termijnen te worden afgelost. De jaarlijkse rente ad 6,5% vermeerderd met de aflossingslast bedroeg € 189.090,24.
[gedaagde sub 3] (vader van [gedaagde sub 5] ) heeft voor deze geldlening aan de bank borgtocht verstrekt.
Daarnaast is in de betreffende kredietovereenkomst een “positieve/negatieve verpandingsbepaling” opgenomen krachtens welke de Holding niet bevoegd was de aandelen zonder toestemming van de bank te bezwaren en de Holding verplicht was de aandelen op eerste verzoek van de bank aan de bank te verpanden.
(€ 2.268.901,08) verstrekt aan de Holding ter verwerving van de aandelen in Bell Services Holding. Deze lening diende in 144 maandelijkse termijnen te worden afgelost. De jaarlijkse rente ad 6,5% vermeerderd met de aflossingslast bedroeg € 189.090,24.
[gedaagde sub 3] (vader van [gedaagde sub 5] ) heeft voor deze geldlening aan de bank borgtocht verstrekt.
Daarnaast is in de betreffende kredietovereenkomst een “positieve/negatieve verpandingsbepaling” opgenomen krachtens welke de Holding niet bevoegd was de aandelen zonder toestemming van de bank te bezwaren en de Holding verplicht was de aandelen op eerste verzoek van de bank aan de bank te verpanden.
2.4.
Rente en aflossing van deze geldlening zijn betaald door Bell Marketing.
Deze betalingen zijn geboekt als vordering in de rekening-courant van Bell Marketing met de Holding. De Holding was uitsluitend houdster van de aandelen in Bell Marketing en was voor afbetaling van haar schuld aan Bell Marketing aangewezen op dividenduitkeringen van Bell Marketing.
2.5.
Bell Marketing is op 15 februari 2011 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator. De onder 2.3 bedoelde rekening-courant vordering van Bell Marketing op de Holding bedroeg per ultimo 2008: € 951.769,-; 2009: € 1.328,357,-; 2010: € 1.547.367,- en per datum faillissement: € 1.581.581,-.
2.6.
Het boedeltekort van Bell Marketing bedroeg blijkens een uitdraai van de curator van medio 2017 exclusief boedelkosten € 106.000,- à € 150.000,-.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert na diverse wijzigingen van eis om bij vonnis voorzover de wet zulks toelaat volledig uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 5] zijn taak als bestuurder van Bell Marketing onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 jo 2:11 van het Burgerlijk Wetboek (BW), onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Bell Marketing op de voet van artikel 6:162 BW en/of zijn taak als indirect bestuurder van Bell Marketing kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 jo 2:2:11 BW en
2. [gedaagde sub 5] te veroordelen om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden in het faillissement van Bell Marketing, voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander zoals die bij gelegenheid van de verificatievergadering zijn vastgesteld, vermeerderd met het bedrag van de faillissementskosten, waaronder begrepen het salaris van de curator;
1. voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 5] zijn taak als bestuurder van Bell Marketing onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 jo 2:11 van het Burgerlijk Wetboek (BW), onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Bell Marketing op de voet van artikel 6:162 BW en/of zijn taak als indirect bestuurder van Bell Marketing kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 jo 2:2:11 BW en
2. [gedaagde sub 5] te veroordelen om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden in het faillissement van Bell Marketing, voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander zoals die bij gelegenheid van de verificatievergadering zijn vastgesteld, vermeerderd met het bedrag van de faillissementskosten, waaronder begrepen het salaris van de curator;
3. [gedaagde sub 5] te veroordelen in de kosten van het geding, onder de bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van gedaagde in de nakosten de somma van € 131,- dan wel, indien betekening plaatsvindt, de somma van € 199,-.
3.2.
[gedaagde sub 5] voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de curator niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs van zijn stelling dat Bell Marketing, de Holding en de bank hebben afgesproken dat Bell Marketing de door de bank aan de Holding verstrekte geldlening zal aflossen en de verschuldigde rentetermijnen zal betalen.
De rechtbank gaat er derhalve met partijen van uit dat geen sprake was van een overeenkomst van geldlening tussen Bell Marketing en de Holding waarbij Bell Marketing zich verbond geld ter leen te verstrekken aan de Holding. Bell Marketing heeft de schuld van de Holding aan de bank dab dus vrijwillig betaald, als bedoeld in artikel 6:30 BW.
De curator heeft in verband daarmee de grondslag van de vordering gewijzigd.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de aldus gewijzigde grondslag van de vordering het volgende.
De rechtbank gaat er derhalve met partijen van uit dat geen sprake was van een overeenkomst van geldlening tussen Bell Marketing en de Holding waarbij Bell Marketing zich verbond geld ter leen te verstrekken aan de Holding. Bell Marketing heeft de schuld van de Holding aan de bank dab dus vrijwillig betaald, als bedoeld in artikel 6:30 BW.
De curator heeft in verband daarmee de grondslag van de vordering gewijzigd.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de aldus gewijzigde grondslag van de vordering het volgende.
Schending artikel 2:207 lid 2 en 3 BW (oud)4.2. Artikel 2:207c (oud) BW luidt:
“1. De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal (…) zekerheid stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. (…)
2. Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal (…) mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves (…).
“1. De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal (…) zekerheid stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. (…)
2. Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal (…) mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves (…).
3. De vennootschap houdt een niet uitkeerbare reserve aan tot het uitstaande bedrag van de in het vorige lid genoemde leningen.”
De curator baseert de vordering niet langer op lid 1 maar op lid 2 en 3 van opgemeld artikel. Krachtens de door de curator thans aan de vordering ten grondslag gelegde artikelleden mag een vennootschap (c.q. een dochtervennootschap) slechts leningen verstrekken met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal (c.q. het kapitaal van de moedervennootschap) tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voorzover de statuten dit toestaan. Voorts dient de vennootschap een niet-uitkeerbare reserve aan te houden tot het uitstaande bedrag van de verstrekte leningen.
Bell Marketing betaalde aflossing- en rentetermijnen terzake het bancaire krediet dat de Holding kreeg voor aanschaf van aandelen in Bell Marketing.
Nu zij voor die betalingen een (niet onaanzienlijke) vordering op de Holding in rekening-courant creëerde is dit naar het oordeel van de rechtbank feitelijk “het verstrekken van een geldlening met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal” als bedoeld in opgemeld artikellid 2. Hieraan doet niet af dat aan het verstrekken van de geldlening geen daartoe verplichtende overeenkomst van geldlening tussen partijen ten grondslag lag.
De geldlening is aldus verstrekt in termijnen. De curator gaat er terecht van uit dat met de zinsnede “met het oog op” ook terugkijkend kan worden geconcludeerd dat met het ter leen verstrekken de verkrijging van aandelen is beoogd.
Nu zij voor die betalingen een (niet onaanzienlijke) vordering op de Holding in rekening-courant creëerde is dit naar het oordeel van de rechtbank feitelijk “het verstrekken van een geldlening met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal” als bedoeld in opgemeld artikellid 2. Hieraan doet niet af dat aan het verstrekken van de geldlening geen daartoe verplichtende overeenkomst van geldlening tussen partijen ten grondslag lag.
De geldlening is aldus verstrekt in termijnen. De curator gaat er terecht van uit dat met de zinsnede “met het oog op” ook terugkijkend kan worden geconcludeerd dat met het ter leen verstrekken de verkrijging van aandelen is beoogd.
Een beroep op de nietigheid van de hier bedoelde rechtshandeling faalt evenwel.
In het licht van hetgeen bij tussenvonnis van 22 april 2015 is overwogen merkt de rechtbank ook in dit verband op dat de nietigheid van de gepretendeerde rechtshandeling uiterlijk op 1 oktober 2012 diende te worden ingeroepen. Krachtens artikel V.1.1 Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht in verbinding met artikel 81 lid 3 van de overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow BW) is artikel 2:207c BW bij inwerkingtreding van de Wet Flex-BV per 1 oktober 2012 vervallen als alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid ex artikel 2:207c BW hadden kunnen beroepen, de handeling vóór 1 oktober 2012 als geldig hebben aangemerkt.
In de mail van de curator aan de bank van 31 mei 2012 is vermeld:
“In casu heeft Bell Marketing B.V. als dochtervennootschap in strijd met deze bepaling gehandeld door met het oog op de verwerving door [naam B.V.] /Bell Marketing Holding B.V. van de aandelen in haar (destijds) moedervennootschap Bell Services Holding jegens ABN AMRO de verplichting op zich te nemen om de daartoe aan [naam B.V.] / Bell Marketing Holding B.V. verstrekte geldlening af te lossen.… Dit betekent dat de afspraak tussen Bell Marketing Holding B.V. en ABN AMRO dat Bell Marketing de geldlening van ABN AMRO aan Bell Marketing Holding B.V. zou aflossen tegen verkrijging van de rekening-courantvordering op Bell Marketing Holding B.V., nietig is en dat de bedragen die de ABN AMRO iedere maand terzake van de bankrekening van Bell Marketing B.V. heeft afgeschreven, onverschuldigd door Bell Marketing B.V. aan ABN AMRO zijn betaald.”
“In casu heeft Bell Marketing B.V. als dochtervennootschap in strijd met deze bepaling gehandeld door met het oog op de verwerving door [naam B.V.] /Bell Marketing Holding B.V. van de aandelen in haar (destijds) moedervennootschap Bell Services Holding jegens ABN AMRO de verplichting op zich te nemen om de daartoe aan [naam B.V.] / Bell Marketing Holding B.V. verstrekte geldlening af te lossen.… Dit betekent dat de afspraak tussen Bell Marketing Holding B.V. en ABN AMRO dat Bell Marketing de geldlening van ABN AMRO aan Bell Marketing Holding B.V. zou aflossen tegen verkrijging van de rekening-courantvordering op Bell Marketing Holding B.V., nietig is en dat de bedragen die de ABN AMRO iedere maand terzake van de bankrekening van Bell Marketing B.V. heeft afgeschreven, onverschuldigd door Bell Marketing B.V. aan ABN AMRO zijn betaald.”
Bij mail van 30 mei 2012 aan de feitelijk bestuurder van Bell Marketing (toen: [gedaagde sub 3] ) deelt de curator mede:
“Tijdens de bespreking van 26 maart 2012 is u en uw raadsman aangegeven dat de curator meent dat er met de verwerving van de aandelen in strijd is gehandeld met artikel 2:207c BW. (…)Daarnaast zal de curator bij een te entameren procedure jegens ABN AMRO, ook de (feitelijke) bestuurders van curanda dagvaarden, omdat indien er sprake is van handelen ex art. 2:207c BW, er ook sprake is (van) onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur ex artikel 2:9 BW”.Deze mails hebben naar het oordeel van de rechtbank blijkens de bewoordingen onmiskenbaar betrekking op de geldlening door de bank uit 2000 en de – toen door de curator gepretendeerde – betalingsverplichting die Bell Marketing bij het aangaan van die lening door de Holding jegens de bank en/of de Holding zou zijn aangegaan. Dit is een rechtshandeling als bedoeld in artikel 2:207c lid 1 (oud) BW, krachtens dit artikellid mag een vennootschap met het oog op het verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal zich immers niet hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden.
“Tijdens de bespreking van 26 maart 2012 is u en uw raadsman aangegeven dat de curator meent dat er met de verwerving van de aandelen in strijd is gehandeld met artikel 2:207c BW. (…)Daarnaast zal de curator bij een te entameren procedure jegens ABN AMRO, ook de (feitelijke) bestuurders van curanda dagvaarden, omdat indien er sprake is van handelen ex art. 2:207c BW, er ook sprake is (van) onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur ex artikel 2:9 BW”.Deze mails hebben naar het oordeel van de rechtbank blijkens de bewoordingen onmiskenbaar betrekking op de geldlening door de bank uit 2000 en de – toen door de curator gepretendeerde – betalingsverplichting die Bell Marketing bij het aangaan van die lening door de Holding jegens de bank en/of de Holding zou zijn aangegaan. Dit is een rechtshandeling als bedoeld in artikel 2:207c lid 1 (oud) BW, krachtens dit artikellid mag een vennootschap met het oog op het verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal zich immers niet hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden.
Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank niet de nietigheid ingeroepen van de (in het tweede lid van dat artikel bedoelde) geldlening die door Bell Marketing in de loop der jaren “in ieder geval vanaf 1 juli 2003” is verstrekt aan de Holding via de gestaag groeiende vordering in de rekening-courantverhouding tussen Bell Marketing en de Holding.
Nu de nietigheid van deze geldlening niet – althans niet tijdig – is ingeroepen, is voldaan aan de voorwaarde van artikel 81 lid 3 Ow NBW zodat sprake is van een onaantastbare rechtshandeling.
Nu de nietigheid van deze geldlening niet – althans niet tijdig – is ingeroepen, is voldaan aan de voorwaarde van artikel 81 lid 3 Ow NBW zodat sprake is van een onaantastbare rechtshandeling.
Bestuurdersaansprakelijkheid krachtens artikel 2:9 jo 2:11 BW althans artikel 6:162 BW althans artikel 2:248 jo 2:11 BW
4.3.
Het meest verstrekkende verweer tegen de hierop gegronde vordering is een beroep op niet ontvankelijkheid van de curator wegens verjaring van de vordering.
Dit beroep faalt. Een vordering, als de onderhavige, tot vergoeding van schade, verjaart krachtens het bepaalde in artikel 3:310 BW na verloop van vijf jaar na de dag waarop de curator zowel met de schade als de aansprakelijke persoon bekend is geworden.
Dit beroep faalt. Een vordering, als de onderhavige, tot vergoeding van schade, verjaart krachtens het bepaalde in artikel 3:310 BW na verloop van vijf jaar na de dag waarop de curator zowel met de schade als de aansprakelijke persoon bekend is geworden.
Bell Marketing is op 15 februari 2011 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft bij dagvaarding van 10 september 2013 (onder meer) [gedaagde sub 5] als bestuurder aansprakelijk gesteld op de hiervoor bedoelde juridische grondslag en feitelijk terzake de door Bell Marketing - door boeking van een vordering in rekening courant - aan de Holding verstrekte geldlening. Daarmee is de verjaring - al aangenomen dat de termijn reeds kort na de faillietverklaring zou zijn aangevangen - tijdig gestuit. Hieraan doet niet af dat de curator aan de gewraakte geldlening - als aangegeven bij akte van 21 maart 2016 - niet langer een door Bell Marketing daartoe jegens de bank en/of de Holding aangegane verbintenis ten grondslag legt. Van rechtsverwerking, afstand van recht c.q. de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) is bij deze gang van zaken evenmin sprake. Andere feiten of omstandigheden die wel tot die conclusie zouden kunnen leiden zijn niet gesteld. Met name ontbreekt onderbouwing voor de voor rechtsverwerking vereiste omstandigheid dat de curator bij [gedaagde sub 5] het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben gewekt dat hij zou afzien van het nemen van rechtsmaatregelen tegen hem. Evenmin overtuigt het argument dat het verweer door tijdsverloop op problemen zou stuiten. De nadelige gevolgen van het overlijden van [gedaagde sub 5] voor de procespositie van de erven kunnen niet aan de curator worden tegengeworpen.
4.4.
Van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder als bedoeld in artikel 2:9 BW en van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap is eerst sprake indien in de taakuitoefening onmiskenbaar wordt tekortgekomen in die zin dat geen redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Aldus moet de bestuurder van de verweten gedraging een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Of dat het geval is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
Voor de externe aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW krachtens onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers is voorwaarde dat onrechtmatig is gehandeld door de bestuurder. Dit is het geval als hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat zijn handelen tot gevolg zou hebben dat de vennootschap (Bell Marketing) haar verplichtingen jegens de gezamenlijke schuldeisers niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade. Ook hier moet de bestuurder daarvan een zodanig ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kunnen worden dat dit noopt tot vergoeding van de schade die ten gevolge daarvan wordt geleden.
Voor aansprakelijkheid voor aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW is naast faillissement van de vennootschap, een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling binnen de 3 jaren voorafgaande aan het faillissement vereist. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. De vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld moet - ook hier - beoordeeld worden naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Daarbij is het niet de bedoeling geweest bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden of beleidsfouten.
Voor de externe aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW krachtens onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers is voorwaarde dat onrechtmatig is gehandeld door de bestuurder. Dit is het geval als hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat zijn handelen tot gevolg zou hebben dat de vennootschap (Bell Marketing) haar verplichtingen jegens de gezamenlijke schuldeisers niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade. Ook hier moet de bestuurder daarvan een zodanig ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kunnen worden dat dit noopt tot vergoeding van de schade die ten gevolge daarvan wordt geleden.
Voor aansprakelijkheid voor aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW is naast faillissement van de vennootschap, een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling binnen de 3 jaren voorafgaande aan het faillissement vereist. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. De vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld moet - ook hier - beoordeeld worden naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Daarbij is het niet de bedoeling geweest bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden of beleidsfouten.
Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan - ook hier - slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.
Bij al deze gronden heeft te gelden dat in het belang van een aantrekkelijk handelsklimaat, dat niet is gebaat met angstige bestuurders, aan bestuurders beleidsvrijheid toekomt. Aansprakelijkheid van een bestuurder moet niet snel worden aangenomen.
4.5.
De curator stelt in dit verband – kort samengevat – dat [gedaagde sub 5] zakelijk onverantwoordelijk heeft gehandeld door Bell Marketing een lening in rekening courant aan de Holding als insolvente debiteur te laten verstrekken en uit dien hoofde gehouden is tot vergoeding van schade ex artikel 2 jo 2:11 BW en/of artikel 6:162 BW danwel het boedeltekort ex artikel 2:248 jo 2:11 BW.
4.6.
In het verweer wordt betwist dat van onbehoorlijk bestuur sprake is, wordt een beroep gedaan op disculpatie vanwege de verantwoordelijkheid van de boekhouder (Witlox Van den Boomen Accountants en Belastingadviseurs) en [persoon] als (indirect) bestuurder met financiële verantwoordelijkheid en wordt voorts een andere belangrijke oorzaak voor faillissement aangevoerd, namelijk het wegvallen van een belangrijke klant (goed voor een omzet van € 50.000,- per week) in 2010.
4.7.
De rechtbank acht voor de beantwoording van de vraag of hier sprake is van onbehoorlijke bestuur in dit geval relevant dat [gedaagde sub 5] niet alleen gedurende ruim tien jaar (indirect) bestuurder was, doch ook (indirect) aandeelhouder was van Bell Marketing en bij aankoop zelfs enig aandeelhouder.
De rechtbank acht het een feit van algemene bekendheid dat bij (het besluit tot) aankoop van aandelen de te verwachten opbrengst doorgaans bepalend is. Ook bij een aankoop als de onderhavige is [gedaagde sub 5] (evenals kennelijk zijn vader en de bank) er naar moet worden aangenomen vanuit gegaan dat de voor die aankoop door de Holding aangegane kredietverplichtingen uit de opbrengsten van de werkmaatschappij konden worden voldaan. Bezien in dat licht is het bestuursbesluit om deze door Bell Marketing te laten betalen (in de verwachting deze met de aan de Holding toekomende opbrengsten te kunnen verrekenen) noch ongebruikelijk, noch onjuist. De Holding had echter geen andere inkomsten dan die uit Bell Marketing en de revenuen van Bell Marketing bleven achter bij de verwachting. Op enig moment moet dan dus - en zeker voor de bestuurder - wel duidelijk zijn geworden dat Bell Marketing onvoldoende opbrengsten genereerde om de aflossings- en rentetermijnen voor de Holding te (blijven) voldoen.
De rechtbank acht het een feit van algemene bekendheid dat bij (het besluit tot) aankoop van aandelen de te verwachten opbrengst doorgaans bepalend is. Ook bij een aankoop als de onderhavige is [gedaagde sub 5] (evenals kennelijk zijn vader en de bank) er naar moet worden aangenomen vanuit gegaan dat de voor die aankoop door de Holding aangegane kredietverplichtingen uit de opbrengsten van de werkmaatschappij konden worden voldaan. Bezien in dat licht is het bestuursbesluit om deze door Bell Marketing te laten betalen (in de verwachting deze met de aan de Holding toekomende opbrengsten te kunnen verrekenen) noch ongebruikelijk, noch onjuist. De Holding had echter geen andere inkomsten dan die uit Bell Marketing en de revenuen van Bell Marketing bleven achter bij de verwachting. Op enig moment moet dan dus - en zeker voor de bestuurder - wel duidelijk zijn geworden dat Bell Marketing onvoldoende opbrengsten genereerde om de aflossings- en rentetermijnen voor de Holding te (blijven) voldoen.
De rekening courant liep dan ook - in elk geval sinds 2003 - gestaag en danig op. Een verbetering in eniger mate van de resultaten in de jaren 2006-2009 doet daar niet (genoeg) aan af.
4.8.
Voor de vraag of geen redelijk handelend bestuurder met die betalingen zou zijn doorgegaan zijn evenwel alle omstandigheden van het geval relevant.
Bij een directeur eigenaar (als [gedaagde sub 5] ) mag als uitgangspunt gelden dat de directeur ook zelf een te respecteren belang heeft bij het welslagen van zijn onderneming. Dat [gedaagde sub 5] zich in zijn beleid heeft laten leiden door een met die onderneming strijdig eigen belang, is althans noch gesteld noch anderszins uit dit dossier op te maken.
Daar komt bij dat ook uit de eigen stellingen van de curator (dagvaarding, alinea 26) volgt dat zijn vader [gedaagde sub 3] aan Bell Marketing een bedrijfspand verhuurde doch de daarvoor verschuldigde huurpenningen niet inde, althans niet inde zolang Bell Marketing niet tot betaling in staat was naast de betaling van de door de Holding verschuldigde rente- en aflossingstermijnen.
Bij een directeur eigenaar (als [gedaagde sub 5] ) mag als uitgangspunt gelden dat de directeur ook zelf een te respecteren belang heeft bij het welslagen van zijn onderneming. Dat [gedaagde sub 5] zich in zijn beleid heeft laten leiden door een met die onderneming strijdig eigen belang, is althans noch gesteld noch anderszins uit dit dossier op te maken.
Daar komt bij dat ook uit de eigen stellingen van de curator (dagvaarding, alinea 26) volgt dat zijn vader [gedaagde sub 3] aan Bell Marketing een bedrijfspand verhuurde doch de daarvoor verschuldigde huurpenningen niet inde, althans niet inde zolang Bell Marketing niet tot betaling in staat was naast de betaling van de door de Holding verschuldigde rente- en aflossingstermijnen.
Dit is naar het oordeel van de rechtbank relevant omdat, zolang de vordering van Bell Marketing op de Holding opliep (omdat er geen financiële ruimte was om de vordering in rekening-courant te verrekenen met dividend), daartegenover een huurschuld van Bell Marketing aan [gedaagde sub 3] van nagenoeg dezelfde omvang, niet werd geïnd.
De curator betwist dit belang, stellende dat tegenover de huurschuld een oninbare vordering (in rekening courant) stond, doch miskent naar het oordeel van de rechtbank dat de financiering van een broekzak die van een vestzak feitelijk kan neutraliseren. Feitelijk veroorzaakte deze constructie immers aldus geen betalingsproblemen voor Bell Marketing. Dit oordeel vindt bevestiging in de omstandigheid dat het boedeltekort – ondanks de toch zeer fors opgelopen vordering op de Holding – relatief beperkt is. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat met de omvang van dit (hierboven onder 2.6 bedoelde) boedeltekort evenmin vaststaat dat het faillissement door de opgelopen rekening-courant vordering is veroorzaakt.
Uiteraard zou de situatie volstrekt anders zijn als door [gedaagde sub 5] vermogensbestanddelen van Bell Marketing zouden zijn weggesluisd.
Van een dergelijke of daarmee gelijk te stellen situatie is hier geen sprake.
4.9.
Hieraan doet niet af dat [gedaagde sub 3] zelf belang had omdat – zolang Bell Marketing weliswaar geen huur betaalde maar dan wel (financiële ruimte had voor) aflossing en rente aan de bank – hij niet zelf door de bank als borg werd aangesproken.
Evenmin is relevant dat [gedaagde sub 3] zijn vordering terzake de huurtermijnen uiteindelijk wel heeft ingediend ter verificatie maar deze vordering in het kader van een schikking heeft laten vervallen.
Evenmin is relevant dat [gedaagde sub 3] zijn vordering terzake de huurtermijnen uiteindelijk wel heeft ingediend ter verificatie maar deze vordering in het kader van een schikking heeft laten vervallen.
Het “eigen belang” van de vader van [gedaagde sub 5] laat onverlet dat Bell Marketing - de curator laat dit onweersproken - er zelf ook belang bij had dat met het betalen van aan de bank verschuldigde aflossing en rente het door de bank aan de Holding verstrekte krediet niet zou worden opgezegd. Opzegging van de kredietovereenkomst tussen de bank en de Holding zou, alleen al door de daarmee (krachtens die overeenkomst) gepaard gaande verpanding van de aandelen van Bell Marketing aan de bank, de door Bell Marketing gevoerde onderneming niet ten goede komen.
4.10.
Dat [gedaagde sub 5] de vordering van Bell Marketing in de rekening-courantverhouding met de Holding liet oplopen is onder deze omstandigheden, dat wil zeggen: zolang [gedaagde sub 5] ervan uit mocht gaan dat daartegenover een huurschuld van ongeveer gelijke omvang, niet zou worden geïnd, niet van dien aard dat geen redelijk handelend bestuurder zo zou hebben gehandeld. Zakelijk onverantwoord was dit niet. Evenmin valt in te zien dat [gedaagde sub 5] toen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat zijn handelen tot gevolg zou hebben dat Bell Marketing haar verplichtingen jegens de gezamenlijke schuldeisers niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade.
4.11.
Nu van onbehoorlijk bestuur geen sprake is komt de rechtbank niet toe aan de vraag of [gedaagde sub 5] terzake een ernstig verwijt treft. Ook de overige - nog onbesproken gebleven - verweren zijdens [gedaagde sub 5] kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
4.12.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 5] worden begroot op:
- griffierecht 1.474,00
- salaris advocaat
14.190,00(5,5 punt × tarief € 2.580,00)
14.190,00(5,5 punt × tarief € 2.580,00)
Totaal € 15.664,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 5] tot op heden begroot op € 15.664,00
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.
39
/2504
39
/2504