ECLI:NL:RBROT:2018:2779

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/520228 / HA ZA 17-135

Vonnis van 14 maart 2018

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J.W.G. van der Wallen te Voorburg,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[gedaagde sub 1],

gevestigd te Dodewaard,

2.
[gedaagde sub 2], vennoot,

3.
[gedaagde sub 3], vennoot,

beiden wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.W. Kobossen te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 25 oktober 2017 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de akte uitlating en productie van de zijde van [gedaagden] , met drie producties;
de antwoordakte van de zijde van [eiser] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In de onderhavige procedure is de vraag aan de orde of [gedaagden] tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, die kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk en een koopovereenkomst voor zover het de bij het aanbrengen van de beschoeiing gebruikte materialen betreft. Meer concreet gaat het om de vraag of sprake is van gebreken aan de door [gedaagden] aangelegde beschoeiing. In voornoemd tussenvonnis is - verkort weergegeven en voor zover thans relevant - het volgende overwogen en beslist:

Bij de beantwoording van de vraag of de beschoeiing voldoet aan de overeenkomst komt het erop aan of de beschoeiing over de eigenschappen beschikte die [eiser] als opdrachtgever daarvan redelijkerwijs mocht verwachten. Hierbij heeft in ieder geval te gelden dat [eiser] mocht verwachten dat de beschoeiing stevig zou zijn en van een goed en verzorgd afwerkingsniveau (overweging 4.4).
[gedaagden] kan geen geslaagd beroep doen op artikel 7:758 lid 3 BW en is in beginsel aansprakelijk voor alle gebreken aan de beschoeiing, indien aanwezig (overweging 4.7).
In het voorlopig deskundigenbericht van 20 april 2016 is een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de beoordeling van de beschoeiing (overweging 4.9).
Voldoende onderbouwd is dat sprake is van (cosmetische) gebreken. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagden] van een deel van de gebreken en de door [eiser] gestelde schade heeft de rechtbank in beginsel behoefte aan deskundige voorlichting omtrent de gebreken en de schade (overweging 4.9).
Wat betreft het plaatsen van nieuwe beschoeiing op de bestaande (gemeentelijke) beschoeiing aan de achterzijde van de woning staat vast dat [gedaagden] tekortgeschoten is in zijn zorgplicht. De eventuele schade als gevolg van een gebrek in de bestaande beschoeiing komt voor rekening en risico van [gedaagden] (overweging 4.13).
Indien in het verdere verloop van de procedure vast komt te staan dat als gevolg van uitspoeling van grond bij de slootdoorvoer(buis) schade is ontstaan, zal [gedaagden] in de gelegenheid worden gesteld zijn stelling dat hij [eiser] heeft gewaarschuwd te bewijzen (overweging 4.14).
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over (het verweer van [eiser] tegen) het beroep van [gedaagden] op beperking van zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 14 van de algemene voorwaarden (overweging 4.16).
Gelet op het voorgaande is de beslissing omtrent het benoemen van een deskundige aangehouden (overweging 4.15).

2.2.

In zijn akte na het tussenvonnis heeft [gedaagden] de rechtbank verzocht terug te komen op de beslissing dat hij geen geslaagd beroep kan doen op artikel 7:758 lid 3 BW (overweging 4.7). Hij heeft daartoe, onder overlegging van drie e-mailberichten, aangevoerd dat er na 30 juni 2013 - en dus na de bezwaren van [eiser] - het nodige overleg heeft plaatsgevonden (op 8 juli 2013 en 31 juli 2013) en dat in samenspraak tussen partijen de nodige aanpassingen zijn gerealiseerd waarmee aan de bezwaren van [eiser] werd tegemoetgekomen. Daarom heeft [eiser] zonder verder voorbehoud het werk als opgeleverd aanvaard en is wel degelijk sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:758 BW, aldus [gedaagden] . In zijn antwoordakte heeft [eiser] een en ander gemotiveerd betwist.

2.3.

De rechtbank stelt in dit kader voorop dat van een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing in dezelfde instantie in beginsel niet meer kan worden teruggekomen. Dat kan anders zijn indien de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan wel de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat de rechter zijn eindbeslissing heroverweegt. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. In het tussenvonnis heeft de rechtbank (onder 4.6) overwogen dat partijen na het e-mailbericht van [eiser] van 30 juni 2013 aanpassingen hebben besproken en dat die aanpassingen op een aantal punten zijn doorgevoerd. Van een onjuiste feitelijke grondslag is dan ook geen sprake en ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding om op de bedoelde beslissing terug te komen.

2.4.

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat de algemene voorwaarden van [gedaagden] , zoals afgedrukt op de achterzijde van zijn facturen, van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. In artikel 14.2 van de algemene voorwaarden is het volgende exoneratiebeding opgenomen:

“ [gedaagden] is aansprakelijk tot maximaal de hoogte van de door [gedaagden] afgesloten aansprakelijkheidsverzekering door schade aan het werk, hulpstukken materieel en materieel, als mede aan werk en eigendommen van de opdrachtgever en/of derden voor zover dit ontstaat door grove schuld of nalatigheid van hen die door [gedaagden] te werk zijn gesteld op het aan [gedaagden] opgedragen werk.”

[eiser] heeft zich (onder meer) op het standpunt gesteld dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onder a juncto artikel 6:237 aanhef en onder f BW.

2.5.

In artikel 6:237 aanhef en onder f BW is bepaald dat een in algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker of een derde geheel of gedeeltelijk bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Het is aan de gebruiker van de algemene voorwaarden om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit het tegendeel volgt. Daarbij kunnen alle feiten en omstandigheden een rol spelen die bij de toetsing aan de open norm van 6:233 sub a BW van belang zijn, te weten de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, dit alles bezien in het licht van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst.

2.6.

[gedaagden] heeft in dit verband de volgende argumenten aangevoerd:

a. Een exoneratiebeding als het onderhavige, waarmee de omvang van de financiële aansprakelijkheid van de kleinere ondernemer/opdrachtnemer wordt beperkt, is algemeen aanvaard. Dit met name in rechtsverhoudingen waarin de uitvoering van de overeenkomst voor de uitvoerende ondernemer risico’s met zich brengt die al snel niet meer in redelijke verhouding staan tot de tegenprestatie van de wederpartij. Al gauw kan dat tot een schadevergoedingsplicht leiden die niet meer gedragen kan worden en het einde van het ondernemersbestaan kan betekenen. Daarin is in de kern de rechtvaardiging voor het opnemen en aanvaarden van de exoneratieclausule gelegen.

Bij tal van ondernemers in tal van branches komt het exoneratiebeding als onderdeel van de te sluiten overeenkomsten via algemene voorwaarden terug. Niet valt in te zien dat een ontwerpend en uitvoerend hoveniersbedrijf als [gedaagden] , met soms relatief hoge risico’s bij de uitvoering, zich niet op het exoneratiebeding zou mogen beroepen.

De verzekeraar van [gedaagden] dekt de schade niet onder de polis (lees: die schade is niet verzekerbaar). Daarom dient volgens vaste jurisprudentie te eerder [het beroep van gedaagden] op het exoneratiebeding aanvaard te worden.

[gedaagden] heeft aansprakelijkheid erkend tot maximaal een bedrag van € 11.937,00 (de factuurwaarde).

Er is geen sprake van ernstige schuld aan de zijde van [gedaagden] (voor een belangrijk deel zijn de omstandigheden ter plaatse de oorzaak).

De financiële gevolgen van aansprakelijkheid zijn voor [gedaagden] ernstig tot zeer ernstig.

2.7.

Blijkens de wetsgeschiedenis is de achtergrond van artikel 6:237 aanhef en onder f BW gelegen in de gedachte dat de wettelijke bepalingen omtrent de niet-nakoming van verbintenissen uit overeenkomst prima facie een redelijke verdeling van risico’s tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen. Voorts leert de wetsgeschiedenis dat indien een afwijking van de wettelijke regeling werkelijk gerechtvaardigd is, de gebruiker van de algemene voorwaarden zulks zonder grote problemen zal kunnen aantonen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagden] geen feiten of omstandigheden gesteld die afzonderlijk en/of in onderlinge samenhang het vermoeden hebben weerlegd dat het exoneratiebeding van artikel 14.2 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend jegens [eiser] is. De onder a) bedoelde argumenten zijn onvoldoende concreet om te kunnen aannemen dat het exoneratiebeding in dit specifieke geval gerechtvaardigd is. Ook argument b) kan [gedaagden] niet baten. De verzekeraar van [gedaagden] heeft weliswaar medegedeeld dat schade aan de beschoeiing en het geëiste herstel daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komt, maar dat wil nog niet zeggen dat het uitgesloten risico redelijkerwijs ook niet verzekerbaar is. Het had op de weg van [gedaagden] gelegen om die stelling nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Argument c) gaat reeds niet op, omdat ook bij een gedeeltelijke uitsluiting van aansprakelijkheid het wettelijke vermoeden geldt dat het beding onredelijk bezwarend is. Het onder d) genoemde argument rechtvaardigt het beding evenmin. Ook als van ernstige schuld aan de zijde van de gebruiker van een exoneratiebeding geen sprake is, kan dat beding onredelijk bezwarend zijn. Argument e) is in het geheel niet onderbouwd en geconcretiseerd door [gedaagden] en kan reeds daarom niet worden gevolgd.

2.8.

Conclusie van het voorgaande is dat het exoneratiebeding van artikel 14.2 van de algemene voorwaarden als vernietigbaar heeft te gelden. Een beroep op dat artikel baat [gedaagden] dus niet. Gelet op het voorgaande kunnen de overige stellingen van partijen in dit kader, onder meer met betrekking tot de uitleg van artikel 14.2 van de algemene voorwaarden, onbesproken blijven.

2.9.

Aldus zal de rechtbank overgaan tot het benoemen van een deskundige. Partijen dienen een voorstel te doen voor een deskundigenonderzoek, dat wil zeggen een volledige lijst met aan een deskundige voor te leggen vragen. Het verdient de voorkeur dat partijen die vragen na overleg en gezamenlijk formuleren en daarbij aansluiten bij de vragen die geformuleerd zijn in de beschikking van deze rechtbank van 2 juli 2015 inzake het voorlopig deskundigenbericht, met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 4.4, 4.9, 4.13 en 4.14 van het tussenvonnis van 25 oktober 2017. Gezamenlijk kunnen partijen tevens een voorstel doen voor een te benoemen deskundige. Indien partijen daarover geen overeenstemming bereiken heeft het geen zin dat zij namen van deskundigen noemen, in dat geval zal de rechtbank zelf een deskundige kiezen.

2.10.

[gedaagden] heeft verzocht om tussentijds hoger beroep open te stellen tegen dit vonnis. [eiser] heeft zich daartegen verzet. Er doen zich, rekening houdende met de wederzijdse belangen van partijen en het wettelijke uitgangspunt van artikel 337 lid 2 Rv, naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere omstandigheden voor die toewijzing van dit verzoek van [gedaagden] rechtvaardigen. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.

2.11.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
28 maart 2018voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 2.9,

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. den Hollander en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.

1977/2872