ECLI:NL:RBROT:2018:2708

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel en Haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/541959 / KG ZA 17-1403

Vonnis in kort geding van 22 februari 2018

in de zaak van

MR. J.L.G.M. VERWIEL,in hoedanigheid van curator in het faillissement van
SKB GROUP B.V.,

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. P.A. Kerkhof,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MACHINEFABRIEK GEBR. [gedaagde] B.V.,

gevestigd te Ridderkerk,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. S.G.A. van der Horst.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de producties van de curator
de producties van [gedaagde]
de eis in reconventie
de mondelinge behandeling op 8 februari 2018
de pleitnota van de curator
de pleitnota van [gedaagde]

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] is een op 14 december 2016 opgerichte vennootschap.

2.2.

In december 2016 heeft SKB Group B.V. (hierna: SKB) aan [gedaagde] machines verkocht en geleverd.

2.3.

In juni 2017 heeft [gedaagde] een order van een klant van SKB Stinis Holland B.V. (hierna: Stinis), overgenomen. SKB heeft hiervoor op 7 juni 2017 aan [gedaagde] een bedrag van € 62.103,25 gefactureerd.

2.4.

Op 8 juni 2017 is aan SKB surseance van betaling verleend. Op 13 juni 2017 is SKB in staat van faillissement verklaard.

2.5.

Bij brief van 31 augustus 2017 heeft Rabobank de curator bericht, voor zover van belang, als volgt:

“Rabobank heeft een vordering op SKB Groep en alle dochtervennootschappen uit hoofde van verstrekte financieringen. Als zekerheid voor deze financieringen heeft Rabobank onder meer een pandrecht verkregen op alle vorderingen van deze vennootschappen op derden (…)

Rabobank heeft met u in uw hoedanigheid van curator afspraken gemaakt over de incasso van aan Rabobank verpande vorderingen. Die afspraak behelst onder meer, dat u die vorderingen mede namens Rabobank als pandhouder incasseert. Debiteuren kunnen daardoor aan u bevrijdend betalen, mits zij het volledige verschuldigde bedrag voldoen.

(…)”

2.6.

Tussen de curator en [gedaagde] is een geschil ontstaan over (de betalingen die volgen uit) de overeenkomsten tot overname van machines en tot overname van de in 2.3 genoemde order. De curator heeft ten laste van [gedaagde] beslag gelegd en thans is een bodemprocedure aanhangig.

2.7.

In de bodemprocedure heeft de curator een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend, strekkende tot de betaling van het bedrag van
€ 62.103,25. In het incident is in juni 2018 pleidooi bepaald.

3.Het geschil in conventie

3.1.

De curator vordert – kort gezegd – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 62.103,25, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 7 juli 2017, en van € 1.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde] vordert – kort gezegd – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
I voorwaardelijk, indien enige vordering in conventie wordt toegewezen:

de curator te verbieden tot tenuitvoerlegging van het vonnis over gaan, althans daaraan de voorwaarde te verbinden dat passende zekerheid, zoals omschreven in de eis in reconventie onder 1 (a) en 1(b) of 2, moet worden verstrekt en voor het overige de beslagen, al dan niet tegen zekerheidsstelling door [gedaagde] , op te heffen, met veroordeling van de curator in de proceskosten in reconventie,

II voorwaardelijk, indien de vordering in conventie wordt afgewezen:

opheffing van de door de curator ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen, althans deze op te heffen tegen zekerheidsstelling door [gedaagde] , met veroordeling van de curator in de proceskosten in reconventie.

4.2.

De curator voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

[gedaagde] heeft allereerst een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd, nu de curator de vordering reeds in de bodemprocedure ter beoordeling heeft voorgelegd, zowel in de hoofdprocedure als bij wege van incidentele vordering. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer.

Op zich is juist dat de vordering zoals die thans voorligt ook is ingesteld in de bodemprocedure en in het in die bodemprocedure ingediende incident. Dat is door de curator ook niet weersproken. Vast staat echter dat op de vordering nog niet eerder is beslist en dat een beslissing in de voornoemde procedures op korte termijn door de curator ook niet kan worden verkregen. Gelet op de geplande datum voor het houden van pleidooi zal het immers nog minstens maanden duren voordat een vonnis zal worden gewezen. In deze situatie staat het feit dat de vorderingen reeds ter beoordeling aan een andere rechter zijn voorgelegd naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in de weg aan de ontvankelijkheid van de curator in dit kort geding. Uitgaande van het door de curator gestelde spoedeisend belang, welk belang hierna nog aan de orde zal komen, was het starten van een kort geding de enige mogelijkheid om op korte termijn over een vonnis te kunnen beschikken.

5.2.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

5.3.

In het onderhavige geval is sprake van een vordering, waarvan aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelend, tot het oordeel zal komen dat deze dient te worden toegewezen.

5.4.

Er is in feite sprake van een erkende geldvordering. De vordering is gebaseerd op kosten die door SKB Group B.V. reeds voordat [gedaagde] dit project overnam voor het project van Stinis waren gemaakt. In de door haar overgelegde conclusie van antwoord in het incident ex art. 223 Rv, zoals door [gedaagde] uitgebracht in de bodemprocedure, schrijft [gedaagde] onder randnummer 21:
‘SKB is hierop met [gedaagde] , en in overleg met Stinis, overeengekomen dat [gedaagde] de door SKB in het kader van de opdracht gemaakte projectkosten zou vergoeden, en in dat verband derhalve de reeds ingekochte en deels bewerkte materialen.” In haar brief van 5 februari 2018 aan de rechtbank Rotterdam, waarbij [gedaagde] de eis in reconventie aankondigt, schrijft [gedaagde] :
“ [gedaagde] heeft meerdere malen aangegeven dat ze helemaal niet onwelwillig is haar verplichtingen uit de twee overeenkomsten na te komen, maar (…) van de Curator verlangt (…)”.Voor zover [gedaagde] in dit kort geding (ook) heeft aangevoerd dat niet zij, maar Stinis, ten aanzien van het factuurbedrag de wederpartij is van de curator, is dit gelet op voornoemde erkenningen en gelet op het gebrek aan onderbouwing van die stelling onvoldoende om aan de aannemelijkheid van de vordering te twijfelen.

5.5.

[gedaagde] heeft als verweer tegen de vordering aangevoerd een recht op verrekening en opschorting te hebben.

5.6.

Artikel 53 van de Faillissementswet kent aan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, een ruime verrekeningsbevoegdheid toe. Aan deze verrekening worden minder zware eisen gesteld dan die welke buiten Faillissement gelden (de artikelen 6:127 e.v. BW). Zo hoeft de vordering op de gefailleerde niet opeisbaar te zijn en kan de curator geen beroep doen op het bepaalde in artikel 6:136 BW. Blijkens de memorie van toelichting op de Faillissementswet steunt deze verruimde bevoegdheid op de overweging dat de billijkheid meebrengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering.

5.7.

De vordering waarmee [gedaagde] meent te kunnen verrekenen betreft een mogelijke vordering als gevolg van de mogelijke vernietiging van de overeenkomst door de curator. Op dit moment is dus niet alleen geen sprake van een opeisbare vordering (wat gelet op het voorgaande nog niet problematisch hoeft te zijn), maar is ook nog onduidelijk of de gepretendeerde vordering zal ontstaan.
De curator heeft over de mogelijke vernietiging ter zitting toegelicht dat door hem onderzocht wordt of sprake is van paulianeus handelen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op grond waarvan de machines aan [gedaagde] zijn verkocht en geleverd en ten tijde van het overnemen van de opdracht van Stinis. Gelet op de omvang en de voortgang van het onderzoek, dat in samenwerking met andere curatoren wordt uitgevoerd, wenst de curator nog geen definitieve beslissing over het al dan niet vernietigen van de overeenkomst(en) in te nemen.
Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat de curator uitsluitend tot vernietiging van de overeenkomsten zal overgaan, wanneer dit in het belang is van de boedel en hij meent dat een grotere tegenvordering op [gedaagde] bestaat.
Dat maakt dat in dit kort geding niet zal worden aangenomen dat de vordering niet toewijsbaar is wegens de gepretendeerde tegenvordering.

5.8.

Voor zover [gedaagde] zich als verweer heeft beroepen op een opschortingsrecht, omdat de curator niet wil verklaren dat hij de met [gedaagde] gesloten overeenkomst niet zal vernietigen, wordt dat verweer verworpen.
Een bevoegdheid tot opschorting kan bestaan wanneer een wederpartij ten gevolge van aan haar toe te rekenen omstandigheden niet aan haar eigen verplichting voldoet. De bevoegdheid tot opschorting strekt er dan toe pressie uit te oefenen, opdat de wederpartij haar verplichting nakomt. In dit geval is niet aannemelijk geworden dat van een op de curator rustende verplichting sprake is.
De taak van de curator is in artikel 68 Fw als volgt bepaald: de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel, welke taak hij verricht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hij dient de omvang van de boedel te bepalen, vervolgens het vermogen in stand te houden totdat de boedel in geld kan worden omgezet en dit geld kan worden verdeeld onder de schuldeisers.
In het kader van de uitvoering van zijn taak voert de curator kennelijk thans een onderzoek uit naar de gang van zaken in de periode voorafgaand aan het faillissement van SKB. Dat onderzoek is nog aan de gang. [gedaagde] heeft niet gemotiveerd en onderbouwd op grond waarvan op de curator in deze situatie, waarin het onderzoek nog loopt, de verplichting zou rusten aan [gedaagde] toe te zeggen dat hij niet tot vernietiging van de overeenkomst(en) zal overgaan. Nu niet kan worden aangenomen dat sprake is van een verplichting jegens [gedaagde] waaraan de curator zou moeten voldoen, kan van een opschortingsrecht dat kan worden ingeroepen tegen de curator, die in dit kort geding nakoming van een op [gedaagde] rustende betalingsverplichting vordert, geen sprake zijn.

5.9.

Voor het overige zijn de stellingen van de curator dat SKB haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten jegens [gedaagde] is nagekomen, nu het machinepark aan de curator is geleverd en de opdracht op [gedaagde] is overgegaan, niet gemotiveerd weersproken, zodat ook ten aanzien van die verplichtingen geen opschortingsrecht kan worden ingeroepen.

5.10.

Ter zake het vereiste spoedeisend belang geldt dat dit in dit geval voldoende ligt besloten in de taak van de curator en de door de curator geschetste omstandigheden. [gedaagde] heeft de juistheid van de door de curator geuite twijfels over de gang van zaken, althans haar rol ten aanzien daarvan, voorafgaand aan het faillissement van SKB weersproken, maar dat neemt niet weg dat de juistheid van de stelling van de curator dat [gedaagde] op een later moment geen verhaal meer zal bieden in dit kort geding geenszins ondenkbeeldig is. Het spreekt voor zich dat de curator bij zijn werkzaamheden zoveel mogelijk een redelijke spoed betracht, terwijl een (vermijdbare) vertraging kan leiden tot het verdwijnen van vermogensbestanddelen en/of het oninbaar worden van vorderingen, waardoor de boedel wordt benadeeld. De voorzieningenrechter acht daarom in de gegeven situatie een voldoende spoedeisend belang aanwezig om het treffen van een voorziening, bestaande uit de toewijzing van een geldvordering, te rechtvaardigen.

5.11.

Op grond van al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering dient te worden toegewezen. Het restitutierisico is, gegeven de gegrondheid van de vordering, van onvoldoende belang om tot een andere beslissing te leiden.

5.12.

Voor zover het standpunt van [gedaagde] moet worden begrepen als een verweer ten aanzien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt dat op basis van een belangenafweging moet worden beslist. Het belang van de curator bij de uitvoerbaarverklaring van de veroordeling in beginsel reeds voort vloeit uit de aard van de veroordeling - namelijk de veroordeling tot betaling van een geldsom - en daarnaast uit de omstandigheden zoals hiervoor reeds genoemd. Het belang van [gedaagde] is minder zwaarwegend, zodat het vonnis, zoals door de curator is gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

5.13.

Aan hetgeen [gedaagde] overigens in conventie nog heeft aangevoerd gaat de voorzieningenrechter voorbij. De vordering van de curator zal op grond van het voorgaande worden toegewezen, met inachtneming van het volgende.

5.14.

De gevorderde wettelijke handelsrente over het bedrag van € 62.103,25 zal worden toegewezen rente vanaf 7 juli 2017, nu gelet op de vervaldatum op de factuur en de stellingen van de curator moet worden aangenomen dat dat [gedaagde] vanaf die datum in verzuim was.

5.15.

De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat het gaat om verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.

5.16.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden in conventie begroot op:

- dagvaarding € 92,15

- griffierecht 626,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.534,15.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

De vorderingen in reconventie zijn voorwaardelijk ingesteld. De voorwaarde zoals opgenomen in vordering II is niet ingetreden. De voorwaarde zoals opgenomen in vordering I is wel ingetreden, zodat de voorzieningenrechter die vordering thans zal beoordelen.

6.2.

Het eerste deel van de vordering I van [gedaagde] strekt ertoe de curator te verbieden tot tenuitvoerlegging van dit vonnis over te gaan, althans daaraan de voorwaarde te verbinden dat de curator zekerheid stelt voor terugbetaling. Dat deel van de vordering is niet toewijsbaar.

6.3.

Zoals in conventie is geoordeeld is de vordering van de curator toegewezen en is de veroordeling tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het bestaan van een (gelet op de aannemelijkheid van de vordering gering) restitutierisico is in het oordeel meegewogen. In het oordeel in conventie ligt reeds besloten dat het gevorderde verbod niet toewijsbaar is. Het belang van de curator bij uitvoerbaar verklaring weegt in de onderhavige situatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij het voorkomen van de tenuitvoerlegging. Een op de curator rustende verplichting om zekerheid te stellen kan in deze situatie ook niet worden aangenomen.

6.4.

Het tweede deel van vordering I strekt tot opheffing van de door de curator ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen, die zien op het deel van de door de curator gepretendeerde vordering dat het bedrag van de veroordeling in conventie te boven gaat.

6.5.

Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

6.6.

[gedaagde] heeft in dit geding aangevoerd dat sprake is van ondeugdelijke vorderingen van de curator. De juistheid van die stelling is in dit kort geding niet voldoende aannemelijk geworden om tot opheffing van de beslagen te kunnen leiden.

Geen van de partijen heeft het beslagrekest of beslagexploten in het geding heeft gebracht. Ook de daarop door de curator uitgebrachte dagvaarding maakt geen deel uit van de processtukken.Zoals uit het hiervoor weergegeven toetsingskader volgt ligt het primair op de weg van [gedaagde] om aannemelijk te maken dat de vordering van de curator ondeugdelijk is. Gelet daarop dient het voor haar rekening en risico te komen dat, nu deze stukken ontbreken, de voorzieningenrechter niet goed kan beoordelen voor welke vorderingen beslag is gelegd (en hoe aannemelijk die vorderingen zijn).

6.7.

Voor zover de vorderingen op hoofdlijnen wel duidelijk zijn, nu zij, kort gezegd, zien op de overdracht van het machinepark en de overdracht van de opdracht voor Stinis, geldt dat summierlijk toetsend niet geoordeeld kan worden dat sprake is van ondeugdelijke vorderingen.

6.8.

Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt reeds dat de vordering terzake de overgedragen opdracht in feite een erkende geldvordering betreft, die in dit kort geding wordt toegewezen.

6.9.

Ten aanzien van de overgedragen machines is hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd onvoldoende om de vordering van de curator ongeloofwaardig of ondeugdelijk te achten. Vaststaat dat een overeenkomst tot overdracht van deze machines is gesloten. De koopprijs is tussen partijen ook niet in geschil. [gedaagde] heeft in dit geding aangevoerd dat zij een deel van de koopprijs (en de vordering) reeds heeft betaald middels betaling aan de Rabobank, maar de juistheid van die stelling is in dit kort geding door de curator gemotiveerd weersproken. Nu de curator onder meer heeft aangevoerd dat de contactpersoon van de curator bij de Rabobank heeft verklaard niets van de betaling af te weten, kan de voorzieningenrechter de stellingen van [gedaagde] niet zonder meer als juist aannemen. Dat geldt temeer nu bewijs zich niet uitdrukkelijk tussen de door [gedaagde] aangeleverde stukken lijkt te bevinden, en moet worden afgeleid uit verschillende feiten en omstandigheden, die niet vaststaan. Wie van partijen gelijk heeft ten aanzien van deze vordering zal eenvoudigweg in de bodemprocedure moeten worden beoordeeld, nu daarvoor onderzoek naar de feiten nodig is en mogelijk bewijslevering. Daarvoor biedt de onderhavige kort geding procedure gegeven haar beperkte karakter niet de mogelijkheid.

6.10.

Dan resteert de vraag of de aangeboden zekerheid nog aanleiding geeft tot het oordeel dat de beslagen moeten worden opgeheven. Een beslag dat is gelegd voor een geldvordering dient immers te worden opgeheven indien voor die vordering voldoende zekerheid is gesteld. Ook die grondslag kan echter niet leiden tot toewijzing van de vordering, nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat de aangeboden zekerheid niet geldt als voldoende zekerheid als voor opheffing vereist.

De door [gedaagde] aangeboden ‘passende zekerheid’ zoals opgenomen onder I, sub 1 bevat een bepaling inhoudende dat de betaling aan de curator zal plaatsvinden mits ‘
de curator zich als curator dan ook inmiddels heeft verplicht om níet de vernietiging in te roepen van de overeenkomsten’. Zoals in conventie reeds is overwogen kan een op de curator rustende verplichting te verklaren dat hij de overeenkomst(en) niet zal vernietigen in de gegeven omstandigheden niet worden aangenomen, zodat de aangeboden zekerheid niet kwalificeert als voldoende zekerheid die moet leiden tot opheffing van de beslagen.

6.11.

Concluderend worden alle vorderingen in reconventie afgewezen.

6.12.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten. De kosten aan de zijde van de curator in reconventie worden begroot op: € 408,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 816,00).

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

In conventie

7.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 62.103,25 (tweeënzestigduizend honderddrie euro en vijfentwintig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 2 Burgerlijk Wetboek vanaf 7 juli 2017 tot aan de dag der voldoening;

7.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.534,15,

7.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

In reconventie

7.5.

wijst de vorderingen af,

7.6.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 408,00,

7.7.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2018.

1634/676