Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/545037 / KG ZA 18-182
Vonnis in kort geding van 28 maart 2018
in de zaak van
1. de coöperatie
COFCO COÖPERATIEF U.A.
gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Rotterdam,
2. de vennootschap naar vreemd recht
COFCO INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd en kantoorhoudende te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaten mrs. J.L. van der Schrieck en M.C.G. Massart te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWANSEA B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. P.D. Olden en R.J. van Galen te Amsterdam.
Eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, zullen hierna worden aangeduid als COFCO. Gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, zal hierna worden aangeduid als Swansea.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de tussen partijen en het bureau voorzieningenrechter gewisselde inleidende correspondentie over processuele aspecten van de zaak
- de dagvaarding van 23 februari 2018 met producties 1 tot en met 10
- producties 11 tot en met 20 van COFCO
- de eis in reconventie met productie 1 van Swansea
- producties 1 (nieuw) tot en met 9 van Swansea
- de mondelinge behandeling op 6 maart 2018
- de pleitnota van COFCO
- de pleitnota van Swansea.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
Tussen COFCO als eisende partij en Cygne B.V. als gedaagde partij (hierna: Cygne) is een ICC arbitrageprocedure aanhangig. Die procedure gaat over geschillen die voortvloeien uit transacties (uitgifte en koop/verkoop), in twee tranches, van aandelen in Nidera Capital B.V. (hierna: Nidera Capital). COFCO heeft op 12 oktober 2017 een ‘Statement of Claim’ ingediend. Cygne heeft op 15 februari 2018 een ‘Statement of Defence and counterclaims’ ingediend. Op 17 juli 2017 is in de arbitrage een tijdpad bepaald. Daarbij is de arbitrage in 2 fasen verdeeld. De eerste fase, die gaat over de aansprakelijkheid (‘Liability phase’), zal tot ergens in 2019 duren. In de tweede fase, als het daartoe komt, zal het gaan over de schade (‘Damages (quantum) phase’).
2.2.
Betrokken bij bedoelde aandelentransacties en de daaruit volgende claims zijn:
- COFCO, deel uitmakend van de COFCO-groep, één van China’s grootste ondernemingen op het gebied van granen, oliezaden en voedingsmiddelen.
- Nidera Capital, een in Rotterdam gevestigd bedrijf van de families [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] . Nidera Capital houdt zich bezig met de internationale handel in agrarische producten.
- Swansea is 100% aandeelhouder van Cygne. Cygne was tot 14 oktober 2014 100% aandeelhouder van Nidera Capital. Het bestuur van Swansea en Cygne bestaat uit de heren [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] (hierna: de Bestuurders).
2.3.
In de periode januari/februari 2017 heeft er tussen dezelfde als onder 2.1 genoemde partijen een ICC ‘Emergency Arbitration’-procedure plaatsgevonden. In die procedure, waarin de tweede tranche van de hiervoor bedoelde aandelentransacties centraal stond, trad COFCO op als ‘Applicant’ en Cygne als ‘Respondent’ en tevens als ‘Counter Applicant’. In die procedure heeft de ‘Emergency Arbitrator’ op 14 februari 2017 een ‘Order’ afgegeven. Voor zover hier van belang is daarin het volgende overwogen:
“(…)
115. The Emergency Arbitrator is faced with a difficult situation. The Applicants request the Emergency Arbitrator to intervene in the contractual scheme as agreed between the Parties by ordering the transfer of the B-shares but stopping short of the agreed pay-out to the Respondent.
116. The Applicants have so far put forward little evidence but merely some indications on the basis of which they construe claims against the Respondent. Not all of their legal arguments convince the Emergency Arbitrator, in particular the argument that closing of the 2016 transaction with a payment into an escrow account will prevent the Waiver to take effect. However, the Emergency Arbitrator accepts that it is not for him to form a view on the legal arguments if this could lead to a situation that cannot be factually reversed by the arbitral tribunal.
117. In the light of the aforesaid, the Emergency Arbitrator in the present situation does not only look at whether the Applicants have an arguable case but also weighs the alternative scenarios. First, the situation that the Respondent is deprived of immediately receiving the cash consideration payable against the transfer of its B-Shares in the Target, as contractually agreed. Second, the situation that the Applicants will be deprived of their opportunity to pursue any claims against the Respondent, including claims under civil fraud which would, in any event, not be affected by the Waiver.
118. On balance, the Emergency Arbitrator considers the consequences for the Applicants of a pay-out of the cash consideration to the Respondent to be more grave than the Respondent’s waiting for the pay-out from the escrow account until determined by the arbitral tribunal. Accordingly, the Emergency Arbitrator weighs towards the Applicants’ position.
119. However, any order must also be proportional and not provide for an excessive protection of the Applicants’ interests against the legitimate interests of the Respondent. Accordingly, the Emergency Arbitrator has to consider whether escrowing the entire consideration of USD 448,800,000.00 payable at the transfer of the Respondent’s B-Shares is proportionate.
120. For lack of any meaningful indication of the quantum of the Applicants’ claim, the Emergency Arbitrator must exercise his discretion. In so doing, the Emergency Arbitrator considers the willingness of the Parties to compromise on the escrow amount to be relevant. At the Hearing, the Applicants were willing to accept that only USD 300,000,000.00 be put into escrow. Similarly, the Respondent would have been willing to put USD 75,000,000.00 into escrow, subject to further conditions. Therefore, the range of the escrowed amount discussed between the Parties is between USD 75,000,000.00 and USD 300,000,000.00.
121. For lack of a better indication, the Emergency Arbitrator considers the risks of the Parties to be equal, namely the risk of the Respondent to be 50% to lose the USD 75,000,000.00 it was willing to put into the escrow (subject to further conditions) as well as the Applicants’ chances to be 50% to establish claims in the amount of USD 300,000,000.00. As such, the Emergency Arbitrator considers it appropriate to order an amount of USD 187,500,000.00 into escrow (50% of USD 300,000,000.00 plus 50% of USD 75,000,000.00).
122. The delta between the total cash consideration due under the SPA 2016 at closing in the amount of USD 448,800,000.00 and the USD 187,500,000.00 (to be put into escrow) has to be paid out to the Respondent,
i.e., USD 261,300,000.00
i.e., USD 261,300,000.00
(…)”
2.4.
COFCO heeft de overeenkomsten leidend tot de aandelentransacties op 1 juni 2017 buitengerechtelijk vernietigd.
2.5.
Op 6 juli en 3 augustus 2017 hebben de raadslieden van partijen in de arbitrage respectievelijk de 3 arbiters in de arbitrage ‘Terms of Reference’ betreffende de arbitrage ondertekend. Daarin staat onder meer:
“(…)
108. In its letter dated 17 February 2017 to ICC, Claimants’ Counsel indicated that quantification and factual investigations to provide an estimate of the monetary value of their unquantified claim were ongoing but at this stage it was impossible to quantify the amount in dispute. However, Claimants’ Counsel stated that if any estimate had to be given at that time, he estimated it to exceed US$ 500,000,000. The amount would necessarily be revised up or downwards at some point of the proceedings.
(…)”
2.6.
COFCO heeft in een op 2 januari 2018 gedateerd beslagrekest aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof verzocht voor conservatoir beslag op aandelen op naam, conservatoir derdenbeslag en conservatoir beslag op onroerende en roerende zaken. Dat verzoek richtte zich tegen Cygne, Swansea en de Bestuurders. Grondslag van de vordering op Cygne is primair bedrog rondom de aandelentransacties. Onder verwijzing naar haar voorlopige begroting in de ‘Terms of Reference’ begroot COFCO haar vordering op Cygne op USD 550,330,000.00, inclusief rente en kosten, en verzoekt zij om voor dat bedrag beslag te mogen leggen. Grondslag van de vordering op Swansea en de Bestuurders is onrechtmatige daad. Die onrechtmatige daad zou zijn gelegen in het, zonder bedrijfsmatige noodzaak, bewerkstelligen, althans toelaten, van een uitkering van USD 261,3 miljoen (door Cygne). Dat is gebeurd in de wetenschap dat COFCO een vordering tegen Cygne had ingesteld en heeft als voorzienbaar gevolg dat COFCO zich voor het uitgekeerde bedrag niet meer op Cygne zal kunnen verhalen. COFCO begroot die vordering, ten aanzien van Swansea en ieder van de Bestuurders afzonderlijk, op USD 287,760,000.00, inclusief rente en kosten. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft het, (met producties) nader toegelichte, verlof op 5 januari 2018 verleend, waarna COFCO de diverse beslagen heeft gelegd.
2.7.
COFCO heeft de dagvaardingen in de hoofdzaak volgend op het beslag tijdig uitgebracht.
2.8.
COFCO heeft ten laste van Swansea conservatoir beslag doen leggen op aandelen en op alle vorderingen die Swansea heeft dan wel uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen op (1) één of meer van de betrokken banken, (2) Nidera Capital en/of (3) één of meer van de betrokken vennootschappen, en op alle gelden en/of geldswaarden en roerende zaken die geen registergoederen zijn die één van deze entiteiten onder zich heeft en aan Swansea toebehoren.
2.9.
Op 5 februari 2018 heeft COFCO van Swansea een verklaring in de zin van artikel 476a Rv ontvangen. In deze verklaring staat dat tussen Swansea en Cygne een rechtsverhouding bestaat en dat Swansea aan Cygne een bedrag van € 262.616.918,00 verschuldigd is. Een kantoorgenoot van de advocaten van Cygne en Swansea heeft in een e-mailbericht van 12 februari 2018 te 16:38 uur aan een kantoorgenoot van de advocaten van COFCO bericht: “(…) Swansea has instructed us to notify you that the amount due to Cygne (…) is due under a loan agreement.”
3.Het geschil in conventie
3.1.
COFCO vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair: Swansea veroordeelt om binnen 4 dagen na betekening van dit vonnis haar verplichtingen op grond van artikelen 476a en 476b Rv na te komen door een verklaring af te leggen die ten minste de in de dagvaarding onder nummer 12 (i)-(iv) genoemde informatie en bescheiden bevat, op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 per dag of gedeelte daarvan gedurende welke Swansea weigert aan dit bevel te voldoen;
subsidiair: Swansea veroordeelt om binnen 4 dagen na betekening van dit vonnis afschrift te verstrekken van dan wel inzage te geven in de bescheiden op grond van artikel 843a Rv, op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 per dag of gedeelte daarvan gedurende welke Swansea weigert aan dit bevel te voldoen;
in beide gevallen: Swansea veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.
3.2.
Swansea voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Swansea vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar hij voorraad, om:
de ten laste van Swansea gelegde beslagen op te heffen;
COFCO hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn, na het in deze procedure te wijzen vonnis, indien en voor zover COFCO deze kosten niet voordien heeft voldaan; en
COFCO hoofdelijk te veroordelen in de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening respectievelijk € 199,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerde-ren met de wettelijke rente indien en voor zover COFCO dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen wijzen vonnis heeft voldaan.
4.2.
COFCO voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
in conventie en in reconventie
5.1.
In de onderhavige zaak is in conventie primair nakoming van verplichtingen op grond van de artikelen 476a en 476b Rv gevorderd en subsidiair afschrift van bescheiden op grond van artikel 843a Rv. In reconventie is opheffing van conservatoire beslagen gevorderd. Tegelijk met de uitspraak in dit kort geding, is vandaag uitspraak bepaald en gedaan in een kort geding tussen de Bestuurders en COFCO (zaak-/rolnummer C/10/545496 / KG ZA 18-199) en een kort geding tussen Cygne en COFCO (zaak-/rolnummer C/10/545445 / KG ZA 18-196). Deze twee kort gedingen zijn door deze voorzieningenrechter behandeld op 14 maart 2018. In de kort gedingen tussen de Bestuurders respectievelijk Cygne en COFCO is eveneens opheffing van, met het onder 2.6. bedoelde verlof gelegde, conservatoire beslagen gevorderd.
5.2.
Al deze, tegelijk ter beoordeling voorliggende, zaken vinden hun grondslag in hetzelfde beslagrekest. In dat rekest worden twee vorderingen geformuleerd: één op Cygne en één op Swansea en de Bestuurders. De vordering op Swansea en de Bestuurders is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, een afgeleide vordering. Voor het summierlijk kunnen aannemen moet als eerste de vordering op Cygne summierlijk aannemelijk zijn. Daarom kan het oordeel in dit kort geding over de summierlijke aannemelijkheid van de vordering ten aanzien van Swansea (en gelijk die ten aanzien van de Bestuurders) niet los gezien worden van de beoordeling van de vordering op Cygne.
5.3.
Opgemerkt zij allereerst dat op verzoek van partijen en uit overwegingen van procesefficiency in de drie ter beoordeling voorliggende zaken alles wat in die zaken aan standpunten naar voren is gebracht en aan processtukken is overgelegd, geacht zal worden te zijn herhaald en ingebracht in al die procedures.
5.4.
Om proceseconomische redenen zal de voorzieningenrechter eerst inhoudelijk ingaan op de vordering in reconventie.
5.5.
Vooropgesteld zij dat in zijn algemeenheid geldt dat een gelegd conservatoir beslag een spoedeisend belang bij een vordering tot opheffing daarvan oplevert.
5.6.
Voor het summierlijk aannemen van een vordering - de belangrijkste eis voor het verlenen van een beslagverlof - is vereist dat de in een beslagrekest gepresenteerde vordering op enigerlei wijze wordt onderbouwd. Dat betekent dat wanneer die onderbouwing, ook al is er verlof verleend, niet of niet genoegzaam blijkt te zijn - en, bijvoorbeeld, sprake is van gissingen of niet-onderbouwde stellingen - op die grond tot een opheffing van het beslag kan worden gekomen.
5.7.
In de hiervoor genoemde met elkaar verband houdende drie kort gedingprocedures staat centraal de deugdelijkheid/de noodzaak van de beslagen die COFCO, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ten laste van Cygne, Swansea respectievelijk de Bestuurders heeft doen leggen tot zekerheid van verhaal voor de door haar gepretendeerde vordering van (tenminste) 500 miljoen dollar, te vermeerderen met rente en kosten. In de visie van COFCO dient zij, nu zij aan Cygne 1,8 miljard dollar heeft betaald voor een onderneming (Nidera Capital) die eind 2016 op de rand van de (financiële) afgrond stond, te worden gecompenseerd voor het nadeel dat zij als gevolg daarvan lijdt.
5.8.
Partijen hebben over en weer het nodige naar voren gebracht over de vordering die COFCO op Cygne stelt te hebben en waarvoor COFCO mede ten laste van Swansea beslag heeft doen leggen. Meer in het bijzonder draait het daarbij om de vraag of sprake is van bedrog of fraude, gepleegd bij Nidera Brazilië, en hoe dit zijn (financiële) weerslag heeft (gehad) op de (totale) overnametransactie tussen COFCO en Cygne van de aandelen in Nidera Capital en de betrokkenheid van Swansea daarbij.
Voor de vordering in dit geding is als eerste van belang het antwoord op de vraag of en in welke mate COFCO jegens Cygne een vorderingsrecht heeft. In het vandaag gewezen vonnis in de zaak tussen Cygne en COFCO is beslist dat de ten laste van Cygne gelegde beslagen moeten worden opgeheven. Het oordeel in die zaak komt er in de kern op neer dat op geen enkele manier ook maar summierlijk aannemelijk is dat COFCO een vordering op Cygne heeft die hoger is dan het bedrag dat ten behoeve van COFCO in escrow staat, waarover hierna nader. Strikt genomen is dat, gelet op de onlosmakelijke verbondenheid met de vordering op Swansea, al voldoende om tot opheffing van de beslagen ten laste van Swansea te komen. Echter, ook op andere gronden moet tot opheffing van de beslagen ten laste van Swansea worden gekomen. Daarover wordt het volgende overwogen.
5.9.
COFCO heeft gesteld dat Swansea en de Bestuurders jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 lid 1 BW. Swansea is immers met haar 100% dochter Cygne een leningsovereenkomst aangegaan voor een bedrag van (afgerond) 262.6 miljoen euro (opm. voorzieningenrechter: het bedrag van 261,3 miljoen dollar is blijkbaar aangegroeid tot dit hogere bedrag). Dat bedrag behoort dientengevolge niet meer tot het voor COFCO verhaalbaar actief van Cygne. Bij die lening zijn ogenschijnlijk ook geen adequate zekerheden verstrekt ten behoeve van Cygne. Dat Swansea en Cygne gelieerde entiteiten zijn doet, volgens COFCO, daaraan niet af. Het besluit tot uitkering van het leningsbedrag is genomen door Swansea in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van Cygne met goedkeuring van, en feitelijke uitvoering door, de Bestuurders van Cygne. Swansea kan daarom door COFCO aansprakelijk worden gehouden in verband met frustratie van verhaal voor de vordering op Cygne, aldus COFCO.
5.10.
Indien en voor zover aan Swansea het door COFCO gestelde onrechtmatige handelen toe te rekenen valt dan zou het strikt genomen, in een dus vooralsnog hypothetisch geval, kunnen gebeuren dat Swansea kan worden aangesproken op het moment dat COFCO in de arbitrage een grotere vordering toegewezen krijgt dan het bedrag dat zich thans in escrow bevindt. Maar dat kan alleen dan indien en voor zover Cygne op dat moment geen of niet genoeg verhaalbaar vermogen heeft. En daarmee zou COFCO er nog niet zijn. Om het hiervoor bedoelde mogelijke onrechtmatige handelen van Swansea vast te stellen, zullen ook nog de nodige stappen moeten worden gezet.
5.11.
Het (ook in dit kort geding geldende) uitgangspunt van de Hoge Raad luidt dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. Het gaat er dus om dat verhaal mogelijk moet zijn.
Evenwel kunnen in dit geval, ook rekening houdend met de voorziene lange duur van de arbitrage, wel zekere eisen aan COFCO gesteld worden op het punt van de berekening van de schade en de summierlijk in te schatten noodzaak om beslag te leggen voor het meerdere.
5.12.
Aansluiting zoekend bij het oordeel in het vonnis van vandaag, gewezen tussen Cygne en COFCO geldt ook in dit kort geding dat COFCO geenszins aannemelijk heeft kunnen maken, zelfs niet nu lange tijd verstreken is na de eerste schatting van de schade, dat sprake is van een grotere vordering dan het deel van de door haar betaalde koopprijs voor de aandelen in Nidera Capital in de tweede tranche dat gelijk is aan het bedrag van 187,5 miljoen dollar dat in escrow is betaald [1] . COFCO heeft nog immer geen schadeberekening/begroting gemaakt. Zij heeft daarmee zelfs nog geen (zichtbaar) begin gemaakt, ondanks de door haar gestelde recente ontwikkelingen - die overigens ook al weer van een jaar geleden dateren - in verband met de hoogte van haar beweerdelijke vordering, zoals de inmiddels vastgestelde (geconsolideerde) jaarrekening 2016 van Nidera Capital. Deze jaarrekening is niet in het beslagrekest genoemd en daar ook niet bijgevoegd, wat aan artikel 21 Rv raakt.
Dat COFCO heeft nagelaten haar vordering ook maar enigszins te concretiseren en met stukken te onderbouwen dient in haar nadeel uit te vallen. COFCO heeft met haar proceshouding de indruk gewekt dat zij zich enkel baseert op gissingen. Swansea heeft de juistheid van de schadebegroting van COFCO, zoals deze thans aan de voorzieningenrechter is gepresenteerd, ook in voldoende mate gemotiveerd betwist. Voorts is niet aannemelijk dat het door Cygne aan Swansea geleende geldbedrag is uitgedeeld, zoals COFCO stelt, en niet nog immer thans of in de toekomst voor verhaal van COFCO beschikbaar zal zijn. Ook op dat punt is sprake van niet meer dan een gissing.
5.13.
In het licht van het hiervoor overwogene dienen dan de ten laste van Swansea gelegde beslagen te worden opgeheven. De voorzieningenrechter heeft daarbij tevens de belangen van partijen afgewogen en de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in aanmerking genomen. Van evident belang in dat kader is geweest dat, indien en voor zover niet tot de beslissing tot opheffing zou zijn gekomen, de ingevolge het beslagrekest gelegde beslagen jarenlang hadden moeten liggen, gelet op het voorziene tijdpad in de arbitrage. In de arbitrage, en niet, ter definitieve inning, in de in Nederland aanhangig gemaakte bodemprocedure, zal pas het mogelijke vorderingsrecht van COFCO op Cygne en de schade vastgesteld worden. Wat de uitkomst (van fasen 1 en 2) van de arbitrage is, is thans nog ongewis. Van zonder meer gebleken verhaalsfrustratie kan dan op dit moment nog helemaal geen sprake zijn. Herhaald zij dat COFCO niet met een onderbouwde schadeberekening is gekomen, dat zij nog geen toegewezen vordering jegens Cygne heeft en aansprakelijkheid eerst nog maar eens vastgesteld moet worden. Pas na afronding van de arbitrage, dus na vaststelling van een vorderingsrecht van COFCO op Cygne en van de schade, zal het executietraject worden ingeslagen en pas dan zal aan de orde zijn of bij Cygne een bedrag groter dan het in escrow gegeven bedrag van 187,5 miljoen dollar gehaald moet worden en daar geheel of gedeeltelijk niet verhaalbaar is.
5.14.
Het verwijt dat COFCO (onder meer) Swansea maakt dat het Swansea is die de onduidelijkheid voor COFCO in het leven heeft geroepen door geen antwoord op de vraag te geven wat er met de door Cygne aan haar verstrekte lening is gebeurd en dat COFCO zich daarom genoodzaakt zag de beslagen te doen leggen doet aan het voorgaande oordeel niet af. Ook in dit kort geding zij overwogen dat het op de eerste plaats de plicht van COFCO is om de vordering, op juiste wijze, te concretiseren en met (voldoende) stukken te onderbouwen, terwijl een mogelijke aansprakelijkheid van Swansea, vast te stellen aan het eind van de arbitragerit, geen verplichting oplevert om dergelijke informatie (op dit moment) te doen verstrekken.
5.15.
Nu in reconventie de ten laste van Swansea gelegde beslagen zullen worden opgeheven, komt het belang van COFCO bij de primaire vordering in conventie die ertoe strekt antwoord te krijgen op de vraag of Swansea heeft voldaan aan haar verplichtingen voortvloeiende uit artikel 476a en 476b Rv (‘de wettelijke verklaringsplicht’) komen te vervallen. Dit geldt evenzeer voor de subsidiair gevorderde exhibitie ex artikel 843a Rv. Immers, door de opheffing van de ten laste van Swansea gelegde beslagen wordt niet voldaan aan de eis van rechtmatig belang die artikel 843a Rv stelt.
5.16.
Indien en voor zover niet tot opheffing van de beslagen zou zijn beslist en bovendien aangenomen zou mogen worden dat de beslagen terecht zouden zijn gelegd, overweegt de voorzieningenrechter geheel ten overvloede dat uit de heersende rechtspraak en literatuur aangaande de artikelen 476a en 476b Rv kan worden afgeleid dat de door Swansea afgegeven verklaring (neergelegd in het daartoe vastgestelde formulier) en de aanvulling daarop niet beantwoorden aan de daaraan te stellen eisen als bedoeld in het tweede lid van artikel 476a Rv. De verklaring is immers niet met redenen omkleed, niet gespecificeerd en niet met bescheiden gestaafd. De voorzieningenrechter geeft Swansea mee dat zij door pas ter zitting naar voren te brengen dat de tussen haar en Cygne gesloten leningsovereenkomst niet op schrift staat, maar mondeling tussen hen is aangegaan, haar plicht als neergelegd in artikel 476a en 476b Rv niet juist heeft nageleefd. Indien sprake is van een leningsovereenkomst, of deze nu in schriftelijke of mondelinge vorm is gegoten, ligt voor de hand dat medegedeeld wordt onder welke voorwaarden en tijdsbepaling de lening is gesloten en of zekerheden zijn verstrekt. Ook als daarvan geen sprake mocht zijn dient dit gemeld te worden. Swansea heeft ook dit nagelaten; zij heeft volstaan met het enkel melden van het bedrag waarvoor het beslag doel heeft getrokken en, na verzoek van COFCO om aanvullende informatie, dat het in de rechtsverhouding tussen Cygne en Swansea om een leningsovereenkomst gaat. Hiermee heeft Swansea niet voldaan aan de op haar als derde-beslagene rustende wettelijke verklaringsplicht; dit blijft thans evenwel zonder gevolg in rechte.
5.17.
COFCO zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Swansea worden begroot op:
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.442,00
5.18.
COFCO zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Swansea worden begroot op:
- salaris advocaat
€ 408,00
€ 408,00
Totaal € 408,00
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
wijst de vordering in alle onderdelen af,
6.2.
veroordeelt COFCO in de proceskosten, aan de zijde van Swansea tot op heden begroot op € 1.442,00,
6.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.4.
heft op de ten processe bedoelde ten laste van Swansea gelegde conservatoire (derden-)beslagen,
6.5.
veroordeelt COFCO hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Swansea tot op heden begroot op € 408,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.6.
veroordeelt COFCO hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat COFCO niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.1734/2009