Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6534596 VZ VERZ 17-29522
uitspraak: 21 maart 2018
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker ],
wonende te [plaatsnaam] ,
verzoeker in het incident en in de hoofdzaak,
verweerder in het voorwaardelijke tegenverzoek,
gemachtigde: mr. L.M. Hoogeveen, te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon,
gemeente Rotterdam,
gevestigd te Rhoon,
verweerster in het incident en in de hoofdzaak,
verzoekster in het voorwaardelijke tegenverzoek,
gemachtigden: mr. D. Çevik en mr. L.A. Bouter, te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker ] ” en “de gemeente”.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift, tevens houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, met bijlagen, ontvangen op 15 december 2017;
- het verweerschrift, tevens houdende een tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker ] , met bijlagen.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 februari 2018. [verzoeker ] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. L.M. Hoogeveen. De gemeente heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D. Çevik en mr. L.A. Bouter, in het bijzijn van productmanager groepsdetachering [C.] .
1.3
De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten.
2.1
[verzoeker ] , geboren op [geboortedatum] 1960, is een van oorsprong Curaçaose man. Hij is op tienjarige leeftijd zijn rechterhand verloren en draagt daar een prothese.
2.2
Sinds 1 mei 2002 is [verzoeker ] in dienst bij de gemeente op grond van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op basis van de Wet sociale werkvoorziening (hierna: Wsw). Vanaf 1 december 2016 verricht [verzoeker ] onder toezicht van inlener Magis010 werkzaamheden op de afdeling OMR Kringloopwinkel (hierna: de kringloopwinkel).
2.3
Bij de kringloopwinkel worden gebruiksvoorwerpen ingezameld. Na selectie gaat een deel daarvan in de verkoop. De rest wordt als afval afgevoerd.
2.4
Diefstal is verboden bij de kringloopwinkel. Dat geldt (uiteraard) ook voor personeel. Dit is ook opgenomen in de huisregels. De huisregels zijn met [verzoeker ] besproken en aan hem verstrekt, waarbij vermeld is dat het niet naleven van de voorschriften aanleiding kan zijn voor een disciplinair traject.
2.5
Op donderdag 5 oktober 2017 heeft [verzoeker ] twee sporttassen met een opdruk van het merk Nivea uit een container gehaald en apart gezet in de hal waar hij werkzaam was, bij het bureau waar hij doorgaans ook zijn tas met lunch bewaart.
2.6
Op maandag 9 oktober 2017 is [verzoeker ] gevraagd om een collega naar huis te brengen met een bedrijfsbus. Gezien is dat hij de sporttassen in de bus heeft geplaatst. Na het wegbrengen van zijn collega heeft hij de sporttassen thuisgebracht. Daarna is hij teruggekeerd naar zijn werk.
2.7
Na terugkomst op het werk op 9 oktober 2017 is [verzoeker ] op kantoor door een leidinggevende, in het bijzijn van een HR-adviseur, geconfronteerd met het meenemen van de sporttassen. Na afloop van het gesprek is [verzoeker ] verzocht om naar huis te gaan, waarbij is meegedeeld dat de gemeente als werkgever diende te beslissen over de consequenties van zijn gedrag voor zijn dienstverband en met hem in contact zou treden voor het maken van een afspraak voor een gesprek.
2.8
Op 13 oktober 2017 heeft van de zijde van de gemeente een gesprek plaatsgevonden met [verzoeker ] . In het verslag van dat gesprek wordt – verkort weergegeven – het volgende vermeld:
“(…) [verzoeker ] vertelt wat er gebeurd is. Maandag om een uur of 12 moest een collega naar huis gebracht worden. [verzoeker ] heeft toen gelijk de twee tassen uit de vuilniscontainer gepakt en naar de bus gebracht. Op de terugweg belde zijn dochter om naar huist te komen. [verzoeker ] heeft de tassen direct thuis afgezet. Toen hij terug kwam moest hij gelijk in gesprek met [S.] , manager kringloop en [G.] , HR adviseur Magis010, omdat [P.] had gemeld dat [verzoeker ] spullen had gestolen. [verzoeker ] zegt dat hij de tassen uit de vuilniscontainer heeft gepakt. De heer [S.] heeft tijdens dat gesprek gezegd dat zelfs tassen uit de vuilniscontainer niet zomaar meegenomen morgen worden. Ook dan moet je langs de kassa anders is het diefstal. [verzoeker ] heeft toegegeven dat hij fout zat. Dat was het, zegt [verzoeker ] .
[R.] vraagt wat [verzoeker ] precies doet in het magazijn. [verzoeker ] zegt het niet te weten. Hij werkt al 14 maanden in het magazijn en elke dat is anders. Alle gedoneerde spullen worden in het magazijn neergezet. En als hij vrij is, dan heeft [verzoeker ] de taken verdeeld zodat de rest weten wat ze moeten doen. Wat is jouw taak, vraagt [R.] . [verzoeker ] zegt dat hij er voor zorgt dat alles netjes is en dat de taken verdeeld worden. Dat er geen auto’s parkeren waar ze niet mogen. [R.] vraagt wat [verzoeker ] met de spullen doet. [verzoeker ] legt uit dat hij de spullen sorteert op speelgoed, elektra en servies met bestek. [R.] vraagt of [verzoeker ] ook bepaalt wat wel en niet weg kan. [verzoeker ] zegt dat hij dat niet doet. Maandag kwamen die tassen met lampjes binnen en
heeft het gebracht naar de monteur om te laten kijken of het gemaakt kan worden.
(4 oktober) lag de tas in de vuilniscontainer. Daarna heeft [verzoeker ] het in de bus gezet. Hij gooit niets weg, hij wilt juist eerst laten uitzoeken of er nog geld aan verdiend kan worden.
[R.] vraagt of [verzoeker ] begrijpt wat hij fout heeft gedaan. [verzoeker ] vertelt dat hij de tassen niet uit de vuilniscontainer had moeten halen en dat hij de tassen niet had mogen meenemen. “Maar ja, ik dacht, vuilniscontainer is vuilnis. Dus ik dacht het kon wel., zegt [verzoeker ] . [R.] vraagt waarom [verzoeker ] dan denkt dat het fout is? [verzoeker ] zegt dat iemand hem heeft gezegd dat het diefstal is. [R.] vraagt of iemand het van te voren gezegd heeft, dat het niet mocht. “Nee,”, antwoord [verzoeker ] . Hij ziet anderen ook wel eens in de container klimmen en spullen meenemen. [R.] vraagt op basis waarvan weet [verzoeker ] dat het niet mag. [verzoeker ] zegt, dat niemand hem
ooit heeft gezegd dat het niet mag. [R.] legt uit dat [verzoeker ] een functie heeft waar hij mensen aanspreekt dat je geen spullen mag meenemen. [verzoeker ] zegt dat hij het gehoord heeft via via. “Van wie was de laatste via?”, vraagt [R.] . [verzoeker ] legt uit dat hij collega’s erover hoorde praten en dat hij zo wist dat je niets uit de container mag halen. [verzoeker ] vind deze situatie anders, want de tassen kwamen uit de vuilniscontainer. [R.] zegt, “Dus je was op de hoogte?” “Ja, eigenlijk wel.” geeft [verzoeker ] toe. [R.] vraagt of [verzoeker ] kan aangeven waarom hij de tassen dan wel uit de vuilniscontainer heeft gehaald. [verzoeker ] antwoord “Omdat het in de
vuilniscontainer lag.”
[R.] legt uit dat twee minuten hiervoor hij heeft gevraagd of [verzoeker ] wist dat je geen spullen uit container mocht halen? En toen zei [verzoeker ] dat het niet door de baas is verteld, maar wel door zijn collega’s verteld. [verzoeker ] zegt dat hij het gehoord heeft, maar dat het hem niet verteld is. [R.] zegt “Okay, je hebt het gehoord van collega’s, dus je was op de hoogte dat je het niet uit de vuilniscontainer mocht halen.” [verzoeker ] legt uit dat er verschillende containers zijn. Er staan blauwe containers voor vuilnis en grote containers voor spullen. De blauwe worden op
dinsdag en donderdag geleegd. [verzoeker ] brengt deze blauwe containers naar boven, zodat deze leeggemaakt kunnen worden. Daar heeft [verzoeker ] de tassen er uitgehaald. [R.] vraagt of [verzoeker ] wist dat hij het daar niet uit mocht halen. [verzoeker ] herhaalt dat hij het van collega’s wist dat het niet mocht. De tassen lagen toch in de vuilcontainer en [verzoeker ] wist dat hij het er niet uit mocht halen.
[R.] vraagt waarom [verzoeker ] het dan toch heeft gedaan? [verzoeker ] zegt dat hij weggooien zonde vindt, omdat ze nog goed waren en het lag inde vuilniscontainer. [R.] vraagt nogmaals of [verzoeker ] wist dat het niet mocht toen hij de tassen eruit haalde. [verzoeker ] antwoord “Nee, want het was toch om weg te gooien.” [R.] vraagt “Dus je was vergeten dat je het niet mocht pakken. Wie heeft de tassen uit de container gehaald?” [verzoeker ] geeft toe dat hij dat had gedaan. Terwijl hij wist niet dat het niet mocht. [R.] vraagt naar de motivatie om de tassen er toch uit te halen. [verzoeker ] zegt nogmaals dat hij het zonde vond dat twee goede tassen in de
vuilniscontainer lagen en heeft het daarom eruit gehaald. De spullen zijn eigendom van OMR, zegt [R.] . [verzoeker ] beaamt dat. Tot het moment dat ze worden opgehaald door get vuilnisbedrijf, dan is het van het vuilnisbedrijf. “Ik kan het niet meer omdraaien.” zegt [verzoeker ] .
[R.] vraagt [verzoeker ] wanneer hij hier is komen werken. “Al een hele tijd”, antwoord [verzoeker ] . In die tijd heeft hij toolboxen bijgewoond waar ook de huisregels zijn gedeeld. [verzoeker ] zegt, dat hij daar niets van weet. Alleen de huisregels van Bovendijk mischien. [R.] pakt de huisregels erbij en leest een regel voor uit de huisregels “Het stelen van goederen en eigendommen van het bedrijf of van anderen is streng verboden. Dat geldt ook voor het helpen bij stelen en het
doorverkopen van gestolen goederen. Ook het vernielen, bekladden of opzettelijk beschadigen van goederen of eigendommen van anderen is verboden. Tegen overtreders van deze regels worden strenge maatregelen genomen. Eventueel wordt de politie ingeschakeld.”. [R.] vraagt [verzoeker ] of hij deze huisregels herkend. [verzoeker ] zegt dat hij ze nog nooit gezien heeft. [R.] zegt, dat als hij in het dossier van [verzoeker ] gaat kijken, dat de huisregels er waarschijnlijk wel in zitten. [verzoeker ] , zegt dat hij dat niet weet. “Ik heb het nooit gezien.”, zegt [verzoeker ] , “Misschien heb ik ze in de hand gekregen, maar ik heb het niet gelezen.” [R.] vraagt aan [verzoeker ] of hij
kan lezen. [verzoeker ] zegt dat hij wel kan lezen, maar niet de tijd heeft genomen om het te lezen. “Ik doe mijn werk wat er van mij gevraagd wordt. Ik ga niet lezen.”, zegt [verzoeker ] . (…)
[R.] legt uit wat de vervolgstappen zijn. Non-actiefstelling betekent geen contact met de werkplek en collega’s. Een mogelijke stap is ontslag op staande
voet. (…)
[verzoeker ] pakt een boodschappentas met de twee sporttassen waar het om gaat en geeft deze aan [J.] . Hij zegt erbij dat dit de tassen zijn waardoor hij in problemen is gekomen. “Zat er nog wat in de tas?”, vraagt [R.] . “Nee. ze waren leeg.”, zegt [verzoeker ] . [verzoeker ] verteld dat zijn kleinzoon een tas voor voetbal nodig had en dat hij deze tas zag liggen in de vuilniscontainer.
De aanwezigen geven elkaar een hand en nemen afscheid. Fijn weekend.”, zegt [verzoeker ] .”
2.9
Bij brief van 18 oktober 2017 heeft de gemeente [verzoeker ] op staande voet ontslagen op grond van diefstal van twee sporttassen bij de kringloopwinkel.
2.1
Bij e-mailbericht van 27 november 2017 is tegen het ontslag geprotesteerd, waarbij is aangegeven dat [verzoeker ] zich beschikbaar houdt voor zijn werk. Aanspraak is gemaakt op doorbetaling van loon.
3.Het verzoek, de grondslag daarvan, en het verweer ertegen
3.1
[verzoeker ] verzoekt:
IN HET INCIDENT
bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de gemeente te veroordelen bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om voor de duur van de procedure:
a. aan hem te voldoen het verschuldigde salaris ad. € 1.633,-- per maand te
vermeerderen met toeslagen, vakantiegeld en overige emolumenten vakantiegeld, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen, ingaande 18 oktober 2017 en zolang de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd;
aan hem te voldoen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder a) genoemde post;
aan hem te voldoen de wettelijke rente over de onder a) en b) gevorderde
bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
IN DE HOOFDZAAK
om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
het op 18 oktober 2017 gegeven ontslag te vernietigen;
te bepalen dat de gemeente hem te werk moet stellen in zijn functie van Algemeen medewerker met alle daarbij behorende taken binnen uiterlijk twee dagen na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of deel daarvan dat de gemeente ook na betekening van de in deze te wijzen beschikking in gebreke mocht blijven aan een zodanige veroordeling te voldoen;
alsmede om de gemeente te veroordelen tot betaling van:
een bedrag ad. € 1.633,-- per maand te vermeerderen met toeslagen, vakantiegeld en
overige emolumenten vakantiegeld, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen, ingaande 18 oktober 2017 en zolang de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd;
de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ad 50% over de onder c) genoemde post;
de wettelijke rente over de onder c) en d) gevorderde bedragen vanaf de dag dat die
bedragen zijn verschuldigd;
subsidiair,
voor het geval geoordeeld wordt dat er sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, echter zonder dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door hem, dan wel het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, om de gemeente te veroordelen tot betaling binnen vijf dagen na de in deze te wijzen beschikking aan hem van:
a. een transitievergoeding ad € 33.215,22 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
meer subsidiair,
voor het geval hij ervoor kiest om te berusten in de opzegging van de arbeidsovereenkomst, om de gemeente te veroordelen tot betaling binnen vijf dagen na de in deze te
wijzen beschikking aan hem van:
een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
een bedrag ter hoogte van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren conform artikel 7:672 lid 9 BW, neerkomend op € 7.383,69 te vermeerderen met vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding ad € 33.215,22 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
e wettelijke rente over de onder a) tot en met c) verzochte bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
IN HET INCIDENT EN IN DE HOOFDZAAK
de gemeente te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking.
3.2
[verzoeker ] legt aan het verzoek - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - ten grondslag dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en onterecht is, omdat hij geen regels of hem bekende voorschriften heeft overtreden door de sporttassen met Nivea logo uit de afvalcontainer te halen en vervolgens mee naar huis te nemen.
3.3
De gemeente voert verweer tegen het verzoek en concludeert tot afwijzing daarvan en van de verzochte voorlopige voorziening, met veroordeling van [verzoeker ] in de proceskosten.
4.Het (voorwaardelijke) tegenverzoek en het verweer ertegen
4.1
Voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, verzoekt de gemeente de arbeidsovereenkomst tussen partijen dadelijk, althans op zo kort mogelijke termijn, te ontbinden:
a. primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW;
subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW;
meer subsidiair op grond van wanprestatie in de zin van artikel 7:686 BW;
een en ander zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoeker ].
Voorts verzoekt de gemeente de doorbetaling van loon en vakantietoeslag vermeerderd
met de wettelijke verhoging en wettelijke rente af te wijzen vanaf 18 oktober 2017.
Met veroordeling van [verzoeker ] in de proceskosten.
4.2
[verzoeker ] voert verweer tegen het verzoek en concludeert - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - tot afwijzing daarvan.
5.De beoordeling
IN HET INCIDENT
5.1
Verzocht wordt om bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van de procedure de gemeente te veroordelen tot betaling van loon, met nevenverzoeken. Omdat hieronder in de hoofdzaak wordt beslist, waarmee de procedure in eerste instantie wordt beëindigd, is er geen aanleiding om deze voorziening te treffen. Dit wordt dan ook afgewezen.
IN DE HOOFDZAAK
5.2
Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op dat artikel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond artikel 7:671 lid 1 sub c BW geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW, waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
5.3
Vaststaat dat [verzoeker ] bij brief van 18 oktober 2017 op staande voet is ontslagen. De reden daarvoor is dat [verzoeker ] zich twee sporttassen heeft toegeëigend die bij de kringloopwinkel waren ingeleverd voor de verkoop. De gemeente heeft dit als diefstal aangemerkt.
5.4
Dat [verzoeker ] zich de twee sporttassen heeft toegeëigend, is bij de kringloopwinkel bekend geworden op 9 oktober 2017. Nog diezelfde dag is [verzoeker ] hiermee geconfronteerd. Daarbij is reeds meegedeeld dat dit consequenties zou kunnen hebben voor zijn dienstverband, maar ook dat de gemeente daarover gaat.
5.5
Bij brief van 10 oktober 2017 is [verzoeker ] door de gemeente uitgenodigd voor een gesprek om verantwoording af te leggen over zijn gedrag, desgewenst in het bijzijn van een raadsman. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2017. Voor hetgeen besproken is wordt verwezen naar het geciteerde onder 2.8. Dat voormeld gesprek heeft plaatsgevonden, wordt met het oog op de feitenvaststelling en daaropvolgende besluitvorming zorgvuldig geacht.
5.6
Problematisch is echter dat die besluitvorming, althans de mededeling van het resultaat daarvan pas heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2017 door verzending van de onder 2.9 vermelde brief waarbij [verzoeker ] op staande voet werd ontslagen. Blijkens het gesprekverslag is echter al op 13 oktober 2017 meegedeeld dat ontslag op staande voet een mogelijke stap zou zijn. Het ontslag is uiteindelijk ook gebaseerd op feiten die op 13 oktober 2017 bekend waren bij de gemeente. Tussen 13 en 18 oktober 2017 heeft geen nader onderzoek naar de feiten plaatsgevonden. De gemeente stelt zich op het standpunt dat de periode van vijf dagen tussen de feitenvaststelling en de ontslagbrief een redelijke termijn betreft, maar miskent daarmee dat een arbeidsovereenkomst onverwijld dient te worden opgezegd onder onverwijlde mededeling van de reden daarvoor, als de gemeente de mening is toegedaan dat zich een dringende reden voordoet. Dat is niet gebeurd. Niet voldoen aan deze eisen van onverwijldheid, doet afbreuk aan de dringendheid van de reden voor het ontslag. Hierom houdt het ontslag op staande voet geen stand.
5.7
De in de hoofdzaak primair onder a) verzochte vernietiging van het ontslag op staande voet van 18 oktober 2017 wordt toegewezen. Op de hiermee samenhangende nevenverzoeken wordt hieronder ingegaan. Hetgeen in de hoofdzaak subsidiair en meer subsidiair is verzocht behoeft thans geen bespreking.
HET TEGENVERZOEK
5.8
Verzocht wordt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen, subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, en meer subsidiair op grond van wanprestatie in de zin van artikel 7:686 BW. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de gemeente, ondanks de formulering van het petitum van het verzoekschrift, ook bedoeld heeft om de handelwijze van [verzoeker ] zoals die aan het verzoek ten grondslag is gelegd als ernstig verwijtbaar aan te merken. Zo is dit namelijk verwoord in het lichaam van het verzoekschrift.
5.9
Stelen mag niet, ook niet van de baas. Iedereen wordt geacht daarmee bekend te zijn. Ook [verzoeker ] is hiermee bekend.
5.1
Dat de gemeente en bedrijven waarbij werknemers worden gedetacheerd of waaraan werknemers worden uitgeleend door de gemeente er desondanks werk van maken om die werknemers in te scherpen dat diefstal verboden is, is begrijpelijk en goed. Bij een organisatie zoals de kringloopwinkel waarbij in Wsw-verband met geld en goederen wordt gewerkt, bestaat daartoe zeker reden en hieraan is ook aandacht besteed, want vaststaat dat
[verzoeker ] huisregels heeft ontvangen, waarin - verkort weergegeven - wordt vermeld:
“het stelen van goederen en eigendommen van het bedrijf of van anderen is streng verboden. Dat geldt ook voor het helpen bij stelen en het doorverkopen van gestolen goederen. (…) Tegen overtreders van deze regels worden strenge maatregelen genomen. Eventueel wordt de politie ingeschakeld.”
Ook hebben er zogenoemde toolbox meetings plaatsgevonden, waarbij volgens de gemeente de huisregels zijn besproken.
5.11
Dat het [verzoeker ] duidelijk had moeten zijn dat het meenemen van goederen niet wordt getolereerd, kan op basis van het voorgaande echter niet zonder meer worden gevolgd. Immers de regels zien op stelen. Het meenemen van goederen hoeft geen diefstal op te leveren of als zodanig te worden aangemerkt. En daar wringt de schoen.
5.12
[verzoeker ] heeft van meet af aan (ook toen hij nog geen rechtsbijstand had) gesteld dat hij de sporttassen uit de vuilniscontainer heeft gehaald, die hij weg moest brengen om te worden opgehaald door de vuilophaaldienst. Hij heeft er niet de hand in gehad dat de tassen werden weggegooid. Hij heeft de tassen in eerste instantie apart gezet in de hal waar hij werkzaam was en pas enkele dagen later mee naar huis genomen.
5.13
Is dit stelen? Voormelde huisregel geeft hierover geen duidelijkheid. Zonder bijkomende omstandigheden is het ook niet voor de hand liggend om dit als diefstal aan te merken, want met het weggooien als afval wordt doorgaans afstand gedaan van eigendom en daarmee vervalt het wederrechtelijke karakter aan de gestelde gedraging. Ook het feit dat [verzoeker ] de tassen niet heimelijk mee naar huis heeft genomen, maar onder het toeziend oog van zijn collega’s in de bus heeft gezet, geeft aanleiding te veronderstellen dat hij het ongeoorloofde van zijn handelen mogelijk niet heeft ingezien. De door [verzoeker ] op 13 oktober 2017 gegeven antwoorden op de herhaalde vraag of hij ermee bekend was dat hij geen goederen mee mocht nemen, ook niet uit de vuilniscontainer, luiden niet ondubbelzinnig bevestigend. Bovendien, aannemende dat hij hiermee bekend is geweest, dan staat daarmee nog niet vast dat hij heeft begrepen dat dit als diefstal zou worden aangemerkt, met alle consequenties van dien en nu vast staat dat in de huisregels niet met zoveel woorden aandacht wordt besteed aan het fenomeen van de weg te gooien spullen, was misverstand hierover dan ook niet uit te sluiten.
5.14
Het voorgaande doet in grote mate af aan de verwijtbaarheid van de handelwijze van [verzoeker ] . Misschien is het zo dat [verzoeker ] inderdaad wist dat hij geen goederen uit de vuilcontainer mocht halen en dat hij, door dat toch te doen, die regel heeft overtreden, maar daarmee staat het wederrechtelijke van het zich vervolgens toe-eigenen van die goederen nog niet vast, althans niet zonder meer valt in te zien dat dit als diefstal moet worden aangemerkt, laat staan dat [verzoeker ] dit heeft moeten begrijpen. Weggooien is zonde, zegt hij meer dan eens. Dan blijft over dat hij ongeoorloofd goederen uit de vuilniscontainer heeft gehaald, maar dat is niet zodanig verwijtbaar dat van een werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW wordt dan ook afgewezen.
5.15
Dat geldt ook voor de subsidiair verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Daarbij speelt mee dat [verzoeker ] werk verricht in het kader van de Wsw, waarbij sprake is van uitlening en detachering door de gemeente bij andere organisaties, zodat de mogelijkheid bestaat om [verzoeker ] elders werk te laten verrichten als de kringloopwinkel niet meer verder met hem wil.
5.16
Voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie op de voet van artikel 7:686 BW wordt evenmin reden gezien. De tekortkoming is van te geringe betekenis om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met alle gevolgen van dien te rechtvaardigen.
IN DE HOOFDZAAK (vervolg)
5.17
Als gezegd wordt de vernietiging van het ontslag op staande voet toegewezen en de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.
5.18
Dat brengt met zich dat ook de op partijen rustende verbintenissen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst voortduren, waaronder de verplichting voor de gemeente om [verzoeker ] te werk te stellen. Dat laatste heeft de gemeente echter niet volledig zelf in de hand, want [verzoeker ] is uitgeleend aan Magis 010, die hem tewerk heeft gesteld bij de kringloopwinkel. Niet valt uit te sluiten dat dit de wedertewerkstelling van [verzoeker ] bemoeilijkt. Daarom zal, als primair onder b) verzocht worden bepaald dat de gemeente [verzoeker ] te werk moet stellen in zijn functie van Algemeen medewerker met alle daarbij behorende taken, zij het uiterlijk op 2 april 2018, zodat er enige tijd is om dit te organiseren, en zonder oplegging van een dwangsom.
5.19
Het voortduren van de arbeidsovereenkomst brengt tevens met zich dat [verzoeker ] op goede gronden aanspraak maakt op loon. In dit verband wordt overwogen dat het niet hebben kunnen werken vanaf 18 oktober 2017 hoofdzakelijk voor rekening van de gemeente komt. Het loon zal worden verhoogd ex artikel 7:625 BW, gematigd tot 20%. Een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van verschuldigdheid. Het primair onder c), d) en e) verzochte wordt dus eveneens toegewezen.
IN HET INCIDENT, DE HOOFDZAAK EN HET TEGENVERZOEK
5.2
De gemeente wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld, aan de zijde van [verzoeker ] vastgesteld op € 78,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde, plus rente.
6.De beslissing
De kantonrechter:
IN HET INCIDENT
wijst de verzochte voorlopige voorziening met nevenverzoeken af;
IN DE HOOFDZAAK
vernietigt het op 18 oktober 2017 door de gemeente aan [verzoeker ] gegeven ontslag op staande voet;
veroordeelt de gemeente om [verzoeker ] te werk te stellen in zijn functie van Algemeen medewerker met alle daarbij behorende taken uiterlijk op 2 april 2018;
veroordeelt de gemeente tot betaling aan [verzoeker ] van diens loon van € 1.633,-- per maand te vermeerderen met toeslagen, vakantiegeld en overige emolumenten vakantiegeld, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen, vanaf 18 oktober 2017, te vermeerderen met 20% wettelijke verhoging, voormelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de data van verschuldigdheid van die bedragen tot aan de datum van algehele voldoening;
IN HET TEGENVERZOEK
wijst af de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen de gemeente en [verzoeker ] ;
IN HET INCIDENT, DE HOOFDZAAK EN HET TEGENVERZOEK
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker ] vastgesteld op € 78,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde, genoemde bedragen te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van de beschikking tot aan de dag der voldoening;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
465