ECLI:NL:RBROT:2018:1411

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 6522439 \ VV EXPL 17-511

uitspraak: 23 februari 2018

vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[eiseres],

woonplaats: [plaatsnaam],

eiseres,

gemachtigde: mr. M. ter Haar-Bas,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Burger Liner Agencies B.V.,

gevestigd te Poortugaal, gemeente Albrandswaard,

gedaagde,

gemachtigde: mr. H.H.A. Lewin.

Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” en “Burger Liner”.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het exploot van dagvaarding van 28 december 2017 met producties;
het schrijven van Burger Liner van 12 januari 2018 met producties;
de pleitnota van [eiseres];
de door [eiseres] nagezonden productie 37, en
het schrijven van Burger Liner van 9 februari 2018.

1.2

Op 15 januari 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

1.3

Op 12 februari 2018 heeft een voortzetting van de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.

2.1

[eiseres], geboren op [geboortedatum] 1986, is op 1 augustus 2006 bij Burger Liner in dienst getreden en werkte als operationeel documentatie medewerkster (cargadoorswerkzaamheden) op de locatie Poortugaal. Zij heeft een contract voor onbepaalde tijd en werkt 31,5 uur per week. Laatstelijk verdiende [eiseres] € 12,82 bruto per uur.

2.2

Op 15 maart 2016 heeft [eiseres] van Burger Liner te horen gekregen dat zij boventallig is (verklaard).

2.3

Bij brief van 18 maart 2016 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de vrijstelling van werkzaamheden en de aanzegging dat haar arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op grond van boventalligheid.

2.4

Bij [eiseres] is kanker gediagnostiseerd. Zij heeft zich in verband daarmee op 22 maart 2016 ziek gemeld.

2.5

Tijdens de ziekteperiode heeft Burger Liner aan [eiseres] ‘benadrukt dat er geen continuatie van werk bij Burger zal zijn maar zij tot een schappelijke schikking willen komen’ (e-mail aan [eiseres] van [J.], HR manager van Burger Liner van

23 augustus 2016).

2.6

De bedrijfsarts heeft in het rapport van 29 november 2017 gerapporteerd:
‘Ze kan zich per morgen volledig hersteld melden voor eigen werk.’[eiseres] heeft zich per

30 november 2017 volledig hersteld en arbeidsgeschikt voor haar eigen werk gemeld.

2.7

Vanaf 4 december 2017 heeft [eiseres] geen werkzaamheden meer verricht.

3.De vordering

3.1

[eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Burger Liner te veroordelen om 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis [eiseres] op de gebruikelijke wijze, dagen en uren toe te laten tot de normale en gebruikelijke werkzaamheden van [eiseres] in de functie van operationeel documentatiemedewerker (cargadoorswerkzaamheden) te 3176 PD Poortugaal, gemeente Albrandswaard aan de Hofhoek 20-28 en te bepalen dat Burger Liner voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het vorenstaande, aan [eiseres] een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 tot een maximum van € 50.000,00 althans een zodanige voorlopige voorziening te treffen als de kantonrechter vermeent te behoren;

II. Burger Liner te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te voldoen:

a) het loon van € 12,82 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van een 31,5-urige werkweek vanaf 1 januari 2018 tot aan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, althans met ingang van een datum als de kantonrechter vermeent te behoren;

b) te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW over het onder II onder a gevorderde, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter vermeent te behoren, alsmede te vermeerderen met;

c) te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW van de onder II onder sub a en b gevorderde bedragen vanaf 1 januari 2018, althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, althans vanaf een datum als de kantonrechter vermeent te behoren;

III. Burger Liner te bevelen om aan [eiseres] te verstrekken de salarisspecificaties vanaf 1 januari 2018 tot en met het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd en te bepalen dat Burger Liner voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het vorenstaande, aan [eiseres] een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 tot een maximum van € 50.000,00, althans een zodanige beslissing te nemen als de kantonrechter vermeent te behoren;

IV. Burger Liner te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2

Aan haar vordering legt [eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat Burger Liner de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet nakomen. Zij stelt zich op het standpunt dat haar functie niet is vervallen, dat zij volledig arbeidsgeschikt is, in staat is tot het verrichten van de bedongen arbeid en de arbeidsovereenkomst door Burger Liner niet eenzijdig is of kan worden gewijzigd.

4.Het verweer

Burger Liner heeft de vordering betwist. Daartoe voert zij - kort samengevat - aan dat de (oude) functie van [eiseres] is vervallen althans gewijzigd. Burger Liner heeft [eiseres] de mogelijkheid gegeven om werkzaam te zijn binnen haar eigen functie, doch bij Burger Feeder B.V. De activiteiten van Feeder en Liner verschillen niet wezenlijk. Ondanks dat [eiseres] zich op 1 november 2017 bereid heeft verklaard ook voor Feeder werkzaamheden te verrichten, heeft zij dit vanaf 4 december 2017 geweigerd en is zij sindsdien ook niet meer op het werk verschenen. Dat [eiseres] per 30 november 2017 weer geschikt wordt geacht voor haar eigen werkzaamheden heeft Burger Liner niet voorzien en evenmin heeft zij daarop kunnen vooruitlopen. Het heeft voor Burger niet de voorkeur om [eiseres] in te zetten bij Liner. Het heeft haar voorkeur om [eiseres] elders in te zetten en ze heeft ook de nodige voorstellen daartoe gedaan. Voor Burger staat niet vast dat [eiseres] de geschiktheid heeft om haar oude werkzaamheden zonder problemen te verrichten. [eiseres] gedraagt zich niet flexibel en zij drijft de zaken liever op de spits. Burger Liner vraagt zich af of het zinvol is de arbeidsrelatie te continueren en heeft in verband hiermee een beëindigingsvoorstel gedaan. Er is op dit moment geen achterstand in de loonbetaling.

5.De beoordeling

5.1

Gezien de aard van de vordering heeft [eiseres] een voldoende spoedeisend belang bij de door haar verlangde voorziening.

5.2

In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten zonder nader onderzoek naar die feiten, beoordeeld worden of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat, vooruitlopend daarop, gelet op de wederzijdse belangen, toewijzing van de vordering reeds nu gerechtvaardigd is.

5.3

Het uitgangspunt is dat een werknemer na hersteld en geschikt verklaard te zijn tot het verrichten van de eigen arbeid, daartoe in de gelegenheid gesteld moet worden. Burger Liner erkent dat [eiseres] ten tijde van de reorganisatie in maart 2016 qua anciënniteit (aantal dienstjaren) ‘niet de eerste was waar afscheid van moest worden genomen’. Zij stelt dat zij dat toch heeft gedaan om de redenen genoemd in ‘de brief’. De betreffende brief is niet ingebracht in deze procedure. De inhoud daarvan is dus onbekend. Wat daar ook van zij, van een rechtsgeldige opzegging is dan ook geen sprake.

5.4

Voor het geval Burger Liner heeft bedoeld om zich daarmee op het standpunt te stellen dat er sprake is van een wijziging van de arbeidsovereenkomst ten aanzien van de werkplek en/of functie, heeft te gelden dat [eiseres] daar niet mee heeft ingestemd. Er is ook geen sprake van een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding en evenmin is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een zodanig zwaarwegend belang van Burger Liner dat de belangen van [eiseres] daarvoor moeten wijken. Dat betekent dat [eiseres] de voorstellen van Burger Liner om op andere locaties en in andere functies te gaan werken terecht, en overigens ook gemotiveerd, heeft afgewezen. Dat betekent dat [eiseres] in beginsel aanspraak kan maken op wedertewerkstelling in haar eigen functie.

5.5

Burger Liner voert aan dat het gelet op alle omstandigheden toch niet redelijk zou zijn om de vordering van [eiseres] toe te wijzen. Daartoe stelt zij zich op het standpunt dat zij niet heeft hoeven verwachten dat [eiseres] eind november 2017 weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn voor haar eigen werk. In september 2017 had de bedrijfsarts immers aangegeven dat de verwachting was dat zij blijvend arbeidsongeschikt zou zijn voor haar eigen functie, aldus Burger Liner. Het is niet duidelijk welke juridische consequenties Burger Liner aan deze stelling wenst te verbinden. Gelet op het standpunt van Burger Liner dat [eiseres] al in maart 2016 boventallig is verklaard en dat zij überhaupt niet meer kon terugkeren op haar oude werkplek valt ook niet in te zien wat Burger Liner hier mee bedoelt. Inmiddels zijn er bovendien enkele maanden verstreken sinds de hersteld melding van [eiseres], zodat er geen sprake (meer) kan zijn van tijdnood aan de zijde van Burger Liner om een en ander in orde te maken voor terugkeer van [eiseres] op de werkvloer. Het ingenomen standpunt van ‘tijdsnood’ strookt overigens helemaal niet bij de rest van de door Burger Liner ingenomen stellingen. Burger Liner heeft ten behoeve van de voortgezette mondelinge behandeling uitgebreid toegelicht waarom zij - ondanks het feit dat er op de afdeling Import van Burger Liner een werknemer met een korter dienstverband werkzaam is - toch heeft besloten om [eiseres] in maart 2016 ‘boventallig te verklaren’. Die omstandigheden zijn echter allemaal niet relevant als toetsingscriterium in het kader van eventuele boventalligheid. De wet schrijft voor op welke wijze een werkgever een arbeidsovereenkomst kan beëindigen en die weg dient Burger Liner te bewandelen als zij juridische gevolgen wil verbinden aan het door haar gestelde disfunctioneren van [eiseres]. Het is bovendien in strijd met (de bedoeling van) het arbeidsrecht om iemand met een contract voor onbepaalde tijd boventallig te verklaren terwijl er op de betreffende afdeling ook mensen werken met een contract voor bepaalde tijd, ‘omdat het einde van de contracten voor bepaalde tijd niet samen viel met het moment dat Burger Liner de betreffende afdeling anders wilde inrichten’, zoals door Burger Liner is aangevoerd

5.6

Burger Liner verwijt [eiseres] verder dat zij geen oog heeft voor de belangen van Burger Liner
.Op [eiseres] rust de verplichting zich te gedragen als goed werknemer en die norm houdt in dat zij op redelijke voorstellen van Burger Liner in verband met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dat zij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijs niet van haar kan worden gevergd. Voor de beantwoording van de vraag of [eiseres] zich op grond van voormelde verplichting met betrekking tot de aangeboden andere werkzaamheden soepeler had moeten opstellen, dient eerst te worden onderzocht of Burger Liner daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van haar voorstel en of het door haar gedane voorstel redelijk is. Anders en kort gezegd, [eiseres] moet in beginsel positief reageren op een wijzigingsvoorstel van Burger Liner, maar dan moet het voorstel wel redelijk zijn en dat is in deze zaak niet het geval. Het voorstel van Burger Liner is niet redelijk omdat de functie van [eiseres] niet is vervallen maar door een andere werknemer is overgenomen. Het [eiseres] gemaakte verwijt is dan ook niet terecht.

5.7

Burger Liner spreekt in deze procedure ook haar zorgen uit over de gezondheid en belastbaarheid van [eiseres]. Dat noemt zij onder andere als argument om [eiseres] niet terug te laten keren in haar oude functie. Burger Liner wordt hierin niet gevolgd. Burger Liner had haar zorgen kunnen wegnemen, of bevestigen, door het aanvragen van een deskundigenoordeel bij het UWV. Dat heeft zij niet gedaan. Daarom wordt in deze procedure uitgegaan van het laatste oordeel van de bedrijfsarts, namelijk dat [eiseres] volledig is hersteld voor haar eigen werk. Dat eigen werk is, zoals hiervoor geoordeeld, het werk dat zij ook deed voordat zij ziek werd. Het is voldoende aannemelijk dat de vordering tot wedertewerkstelling van [eiseres] in een bodemprocedure zal worden toegewezen, zodat daar in deze procedure op vooruit gelopen zal worden door toewijzing van die vordering als voorlopige voorziening.

5.8

Burger Liner vraagt zich, naar eigen zeggen in het belang van [eiseres], af of het wel goed is voor [eiseres] om terug te keren naar haar oude afdeling. Het is echter niet aan Burger Liner om die vraag te beantwoorden. Het antwoord op de vraag of [eiseres] het recht heeft om (in beginsel) terug te keren is hiervoor gegeven en er zijn door Burger Liner geen relevante omstandigheden aangevoerd die desondanks tot een ander oordeel nopen. Dat een gespannen arbeidsverhouding geen goede start is, zoals door Burger Liner aangevoerd, is evident. Het is in maart 2016 een bewuste keuze van Burger Liner geweest om [eiseres] zonder enige juridische grond ‘boventallig te verklaren’. Aan [eiseres] is in dat verband niets te verwijten. Zij dient van die keuze van Burger Liner, anders dan dat zij zich daardoor genoodzaakt zag om deze procedure te starten, geen (verdere) hinder te ondervinden. Datzelfde geldt ten aanzien van de beslissing van Burger Liner om de afdeling van [eiseres] anders in te richten. Het is dan ook aan Burger Liner om, zoals het een goed werkgever betaamt, de terugkeer van [eiseres] op de werkvloer op een zo prettig mogelijke manier te laten verlopen. Om Burger Liner daartoe goed in staat te stellen zal de termijn waarop die terugkeer dient plaats te vinden worden vastgesteld op een week na betekening van dit vonnis. Deze termijn geeft partijen tevens de gelegenheid voor nader overleg omtrent de ontstane situatie.

5.9

De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen tot een bedrag van € 500,00 per dag met een maximum van € 20.000,00.

5.1

De vorderingen zoals opgenomen onder II en III worden afgewezen. Door Burger Liner is haar loondoorbetalingsverplichting niet betwist. Zij heeft wel gesteld dat het loon van [eiseres] altijd is doorbetaald. Dat is door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat daarvan uit wordt gegaan. De salarisspecificaties heeft [eiseres] tot en met december 2017 altijd in het haar bekende systeem kunnen inzien. Kennelijk maakt Burger Liner sinds 1 januari 2018 gebruik van een nieuw systeem dat nog niet bij [eiseres] bekend was. Burger Liner heeft toegezegd om de loonstrook van januari 2018 aan [eiseres] toe te sturen.

5.11

Burger Liner wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure.

6.De beslissing

De kantonrechter:

bij wege van voorlopige voorziening

veroordeelt Burger Liner om [eiseres] binnen een week na betekening van dit vonnis op de gebruikelijke wijze, dagen en uren toe te laten tot de normale en gebruikelijke werkzaamheden van [eiseres] in de functie van operationeel documentatiemedewerker (cargadoorswerkzaamheden) te Poortugaal, gemeente Albrandswaard, aan de Hofhoek 20-28;

bepaalt dat Burger Liner voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het vorenstaande aan [eiseres] een dwangsom verbeurt van € 500,00 tot een maximum van € 20.000,00;

veroordeelt Burger Liner in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 78,00 aan griffierecht, € 103,10 aan dagvaardingskosten en € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

703