ECLI:NL:RBROT:2018:11283

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Vonnis in gevoegde zaken van 19 december 2018

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/533869 / HA ZA 17-833 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IBARCO B.V. ("WATERLAND"),

gevestigd te Bussum,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. R.M. Hermans te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FONDEL URBAN MINING VENTURES B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. J.J. Schelling te Rotterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/534467 / HA ZA 17-861 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FONDEL URBAN MINING VENTURES B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.J. Schelling te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INASHCO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam.

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/538630 / HA ZA 17-1059 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FONDEL URBAN MINING VENTURES B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland

FONDEL REFINERY PRODUCTS A.G.

gevestigd te Appenzell (Zwitserland),

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. J.J. Schelling te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INASHCO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INASHCO OPERATIONS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Waterland, FUMV, FRP, Inashco en Inashco Operations genoemd worden. FUMV en FRP zullen gezamenlijk FUMV c.s. genoemd worden en Inashco en Inashco Operations gezamenlijk Inashco c.s.

1.De procedure in de zaak C/10/533869 / HA ZA 17-833

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van Waterland van 17 augustus 2017;
de akte overlegging producties van Waterland;
de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, alsmede incidentele conclusie tot voeging van FUMV, met producties;
de akte tot referte in het incident tot voeging van Waterland;
het vonnis in incident van 13 december 2017 waarbij de vordering tot voeging met de zaak onder zaak-/rolnummer C/10/534467 / HA ZA 17-861 bij gebrek aan belang is afgewezen en de zaak is gevoegd met de zaak onder zaak-/rolnummer C/10/538630 / HA ZA 17-1059;
de akte wijziging van voorwaardelijke eis in reconventie van FUMV;
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte overlegging producties in conventie en reconventie van Waterland.

2.De procedure in de zaak C/10/534467 / HA ZA 17-861

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van FUMV van 28 augustus 2017, met producties;
de incidentele vordering tot voeging van zaken wegens verknochtheid (ex art. 222 Rv) van Inashco, met producties;
de conclusie van antwoord in de incidentele vordering tot voeging van FUMV;
het vonnis in incident van 15 november 2017 waarbij de zaak is gevoegd met de zaak onder zaak-/rolnummer 533869 / HA ZA 17-833;
de conclusie van antwoord van Inashco, met producties.

3.De procedure in de zaak C/10/538630 / HA ZA 17-1059

3.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van FUMV c.s. van 31 oktober 2017;
de akte overlegging producties van FUMV c.s.;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van Inashco c.s., met producties;
de akte houdende wijziging van eis ex art. 130 Rv en overlegging producties van Inashco c.s.;
de aanvullende producties van Inashco c.s.;
de akte verzet instellen eis in reconventie van FUMV c.s.;
de aanvullende producties van Inashco c.s.;
de bij brief van 20 maart 2018 toegezonden producties van FUMV c.s..

4.De verdere procedure in alle zaken

4.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis (in de vorm van een brief) van 14 februari 2018 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de brief van de rechtbank van 16 maart 2018 met een zittingsagenda voor de comparitie;
het proces-verbaal van comparitie van 21 maart 2018 en de spreekaantekeningen van Waterland en Inashco c.s., alsmede de reactie op het proces-verbaal van Waterland bij brief van 6 april 2018, van FUMV c.s. bij brief van 9 april 2018 en van Inashco c.s. bij brief van 10 april 2018.

4.2.

Ten slotte is in alle zaken vonnis bepaald.

5.De feiten

5.1.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

5.2.

Waterland is een projectvennootschap van Waterland Private Equity Investments B.V., een participatiemaatschappij die zich bezig houdt met het als grootaandeelhouder verstrekken van risicodragend kapitaal aan bedrijven.

5.3.

FUMV en FRP zijn onderdeel van de Fondel groep. Ook Fondel Holding B.V. (hierna: Fondel Holding) behoort tot deze groep. De Fondel groep houdt zich wereldwijd bezig met het leveren van grondstoffen aan de metaalindustrie. De naam van FUMV was eerder Fondel Participations B.V. (hierna zonder onderscheid eveneens: FUMV). FUMV investeert in bedrijven die metalen terugwinnen uit afvalstromen en werkt daartoe samen met de Technische Universiteit Delft. FRP houdt zich bezig met de verkoop van grondstoffen die gewonnen zijn uit bodemassen van afvalenergiecentrales.

5.4.

Inashco is opgericht vanwege de samenwerking van FUMV met de Technische Universiteit Delft. Inashco is enig aandeelhouder en bestuurder van Inashco Operations. Inashco Operations drijft een onderneming die zich bezighoudt met de verwerking van bodemassen uit afvalenergiecentrales tot bruikbare grondstoffen.

5.5.

Op 22 oktober 2012 heeft Inashco Operations een Exclusive Sales Agreement met FRP gesloten (hierna: de ESA)^[1]. In de ESA is vastgelegd dat FRP de exclusieve distributeur van de door Inashco Operations vervaardigde producten is, Inashco Operations deze producten uitsluitend aan FRP verkoopt en FRP deze niet van anderen betrekt. Overeengekomen is dat FRP 5% van de door haar van haar afnemers te ontvangen koopsom inhoudt en het resterende bedrag aan Inashco Operations doorbetaalt.

In artikel 13 ESA is Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing verklaard en is de rechtbank Rotterdam aangewezen als de rechtbank die bij uitsluiting bevoegd is om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen.

In de ESA is verder onder meer het volgende opgenomen, waarbij FRP is aangeduid als Fondel Refinery en Inashco Operations als Inashco:

"
10. Default and Termination

10.1

Fondel Refinery Event of Default

Each of the following events, acts, occurrences or conditions shall constitute a “
Fondel Refinery Event of Default”:

10.1.1

Fondel Refinery breaches or fails to perform any of its material obligations under this Agreement, and such breach is not remedied within 30 (thirty) days after written notice is received from Inashco stating that such a breach has occurred, identifying the breach or failure in question in reasonable detail and demanding the remedy thereof; however, provided the breach is capable of remedy and Fondel Refinery has commenced and is actively and diligently pursuing remedial steps, then, although the breach has not been remedied in the 30 (thirty) days applicable grace period, and provided that there are reasonable prospects that the breach may be remedied within 30 (thirty) days of the end of the aforesaid grace period, then such aforesaid grace period will be extended to 60 (sixty) days;

[…]

10.2

Exercise of Remedies Following a Fondel Refinery Event of Default

10.2.1

Termination for Event of Default

Upon the occurrence of a Fondel Refinery Event of Default specified in Article 9.1, which is not remedied in the applicable grace period, Inashco may immediately terminate this Agreement by delivery of a written Notice of Termination to Fondel Refinery specifying the date of termination.

[…]

10.2.3

Inashco’s direct sales rights for Event of Default

If 5 (five) days after a notice by email is received from Inashco stating that a Fondel Refinery Event of Default has occurred and such an Event of Default is not remedied within those 5 (five) days, Inashco has the right, to freely sell on the market for her own account the Products produced in the 30 (thirty) days following the date of aforementioned notice. If the grace period mentioned in Article 10.1.1. is extended to 60 (sixty) days, the aforementioned 30 (thirty) days are also extended to 60 (sixty) days. This article will only be applicable if the Event of Default is the result of Fondel Refinery not upholding its obligation to pay an amount reasonably due under this Agreement and subject to Fondel Refinery providing evidence to Inashco, to the reasonable satisfaction of Inashco [Operations] that one of the conditions described in article 8.2.1 has not been met."

Op 24 juni 2015 is, in verband de in 5.6 genoemde aandelenoverdracht tussen FUMV en Waterland, overeengekomen dat de ESA eindigt per 31 december 2017.

5.6.

FUMV was de enig aandeelhouder van Inashco. Op 28 mei heeft FUMV 51,55% van de aandelen in Inashco aan Waterland verkocht voor een bedrag van € 22.925.000. Deze overeenkomst is schriftelijk vastgelegd in een Sale and Purchase Agreement (hierna: de SPA)^[2]. In de SPA is FUMV aangeduid als Seller en Waterland als Purchaser. Onder meer het volgende is opgenomen:

"
7.2 Completion actions

At Completion, the Seller and the Purchaser shall procure that the following actions are taken in the following sequence:

[…]

( f) the Seller and the Purchaser shall execute and procure the execution of the following agreements:

(i) the Shareholders’ Agreement;

(ii) the Fondel Shareholder Loan Agreement;

(iii) amendments to the Fondel/lnashco Exclusive Sales Agreements attached in agreed form as Schedule 12 (
Amendments Fondel/Inashco Exclusive Sales Agreements);"

Waterland houdt thans 81.41% van de gewone aandelen in Inashco en FUMV 13,01%. De overige aandelen worden gehouden door entiteiten die niet behoren tot de Fondel groep of de groep waarvan Waterland deel uitmaakt.

5.7.

In 2015 hebben Inashco en FUMV met Remex Mineralstoff GmbH, een Duitse onderneming waarmee werd samengewerkt (hierna: Remex), onderhandeld over het aangaan van een 50/50 joint venture tussen Inashco en Remex. De onderhandelingen zagen onder meer op vastlegging van de te maken afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de Remex SHA). Onderdeel van die onderhandelingen was de mogelijkheid dat Remex een calloptie zou krijgen op een extra 25% van de aandelen in de joint venture, de ‘Remex Call Option’. Er is geen overeenkomst tot stand gekomen.

5.8.

Op 24 juni 2015 hebben de aandeelhouders van Inashco (Waterland, FUMV, Stichting Administratiekantoor Inashco DE, Stichting Administratiekantoor Inashco Group Management en Fondel Holding) en Inashco een Shareholders' Agreement gesloten (hierna: de SHA)^[3]. FUMV is daarin aangeduid als Fondel en Inashco als the Company. Onder meer het volgende is opgenomen:

"
13 REPRESENTATIONS, WARRANTIES AND COMMERCIAL UNDERTAKINGS

[…]

13.4

Remex

13.4.1

Each of the Company and Fondel shall use its best efforts to avoid the inclusion of a call option in favour of Remex (a ‘Remex Call Option”) in the contemplated shareholders’ agreement between the Company and Remex or any other agreement regarding the contemplated joint-venture (the “Remex SHA”).

13.4.2

If, despite the Company’s and Fondel's best efforts, a Remex Call Option is included in the Remex SHA and such call option has been exercised by Remex prior to or on the applicable expiry date pursuant to the Remex SHA (the “Expiry Date”), then an amount of EUR 8,000,000 (eight million euro) of the proceeds paid by Remex to the Company as a result of the exercise of the Remex Call Option shall be used in whole by the Company to repay (part of) the outstanding amounts under the Fondel Shareholder Loan Agreement.

13.4.3

If a Remex Call Option is:

( a) not included in the Remex SHA; or

( b) despite the Company’s and Fondel’s best efforts, included in the Remex SHA, but has not been exercised by Remex prior to or on the Expiry Date,

then, as of the day after (i) the signing date of the Remex SHA if (a) is applicable or (ii) the Expiry Date if (b) is applicable, Waterland shall make available to the Company additional funding for an aggregate amount of EUR 4,500,000 (four million five hundred thousand euro) in accordance with Clause 8.1(b).

13.5 2016/17

EBITDA

13.5.1

Within thirty (30) Business Days after the Company has provided to the Shareholders the consolidated balance sheet and profit and loss statement in respect of May 2017 in accordance with Clause 6.1(a), the Company shall provide Waterland and Fondel with the consolidated management accounts of the Group for the period commencing on 1 June 2016 and ending on 31 May 2017 (the "2016/17 Accounts”). The 2016/17 Accounts shall be prepared solely for the purposes of determining the 2016/17 EBITDA.

13.5.2

The 2016/17 Accounts shall be:

( a) prepared on the basis of the accounting policies, principles, practices, evaluation rules and procedures, methods and bases adopted by the Company in the preparation of and as applied by Mazars in its audit of, the consolidated financial statements of the Group for the twelve (12) month period ending on 30 May 2015; and

( b) consistent with Dutch GAAP in force on 30 May 2015.

13.5.3

If (i) the Remex Call Option has not been exercised on or before 31 May 2017 or the Remex Call Option has been exercised, but the benefit and risk of the relevant shares has not transferred to Remex before or on 31 May 2017 and (ii) the EBITDA of the Company on the basis of the 2016/17 Accounts (the “2016/17 EBITDA”) is less than EUR 18,260,000 (eighteen million two hundred and sixty thousand euro), Fondel shall be obliged to make an additional capital contribution (
nadere agiostorting) on the Ordinary Shares held by it for an aggregate amount equal to the outcome of the following formula, subject to a maximum amount equal to the aggregate amount outstanding under the Fondel Shareholder Loan Agreement at such time;

( a) EUR 18,260,000 (eighteen million two hundred and sixty thousand euro) minus the 2016/17 EBITDA;

multiplied by

( b) 2.5 (two point five).

13.5.4

If (i) the Remex Call Option has been exercised, and the benefit and risk of the relevant shares has been transferred to Remex, before or on 31 May 2017 and (ii) the Adjusted 2016/17 EBITDA is less than EUR 14,260,000 (fourteen million two hundred and sixty thousand euro), Fondel shall be obliged to make an additional capital contribution (
nadere agiostorting) on the Ordinary Shares held by it for an aggregate amount equal to the outcome of the following formula, subject to a maximum amount equal to the aggregate amount outstanding under the Fondel Shareholder Loan Agreement at such time:

( a) EUR 14,260,000 (fourteen million two hundred and sixty thousand euro) minus the Adjusted 2016/17 EBITDA;

multiplied by

(b) 2 (two).

13.5.5

Fondel must set-off the additional capital contribution pursuant to Clause 13.5.3 or Clause 13.5.4 against the outstanding amount under the Fondel Shareholder Loan Agreement.

13.5.6

Within ten (10) Business Days after the 2016/17 Accounts have become available to the Shareholders, Waterland shall prepare and deliver to Fondel a written notice setting forth the amount of capital contributions to be effectuated by Fondel in accordance with Clause 13.5.3 or Clause 13.5.4, if any (the "Capital Contribution Notice").

[…]

13.5.8

After delivery of the Capital Contribution Notice, to the extent Fondel disputes the Capital Contribution Notice, Waterland and Fondel shall negotiate in good faith with the aim to reach agreement on the amount of capital contributions. If Waterland and Fondel do not reach agreement on the amount of capital contributions within ten (10) Business Days of receipt of the Capital Contribution Notice, the amount of capital contributions shall be determined by the accounting firm of Mazars. In that event, Waterland and Fondel shall procure that Mazars determines the amount of capital contributions, if any, within fifteen (15) Business Days of its appointment. Mazars shall determine the amount of capital contributions by means of a binding advice (bindend advies). The costs of Mazars shall be borne as Mazars deems appropriate given the outcome of the binding advice procedure, or, failing such determination, equally by Waterland and Fondel.

13.6

Fondel Shareholder Loan Agreement

The Company shall use its commercially reasonable best efforts to effectuate a refinancing of the Group to
inter aliaallow the Company to fully repay any amounts outstanding under the Fondel Shareholder Loan Agreement in cash within twenty-four (24) months after the date of this Agreement."

5.9.

Op 24 juni 2015 hebben FUMV, Fondel Netherlands B.V., Fondel Holding, Inashco Equipment B.V. en Inashco c.s. een overeenkomst gesloten^[4]waarbij een herstructurering heeft plaatsgevonden van de door de Fondel groep aan de Inashco vennootschappen verstrekte leningen, waarna FUMV de enige leninggever en Inashco de enige leningnemer is geworden.

5.10.

Op 24 juni 2015 hebben FUMV en Inashco een Subordinated Loan Agreement gesloten (hierna: de SLA)^[5]. Deze overeenkomst is het resultaat van de hiervoor onder 5.9 vermelde herstructurering. In artikel 2 is vermeld dat FUMV een lening van € 16.700.000 aan Inashco heeft verstrekt (hierna: de aandeelhouderslening) en in artikel 3 dat de rente 5% per jaar bedraagt. De hoofdsom is - zoals vermeld in een e-mail van 28 augustus 2015 van FUMV, waarmee Waterland bij e-mail van dezelfde datum akkoord is gegaan^[6]- verlaagd tot € 15.397.755. In de SLA is FUMV aangeduid als Lender en Inashco als Borrower. Onder meer het volgende is opgenomen.

"
4. REPAYMENT

4.1

The Borrower must repay the Loan in full no later than 24 June 2017. Any repayment must be

made with accrued interest on the amount repaid.

4.2

The claim of the Lender against the Borrower for repayment of the Loan is subordinated

(
achtergesteld) to any other claim of any person or entity against the Borrower."

5.11.

Bij brief van 26 juni 2017^[7]heeft FUMV aan Inashco meegedeeld dat zij de aandeelhouderslening opeist. In de brief is onder meer het volgende opgenomen.

"5. Clause 4.1 of the Loan provides that Inashco should repay the Loan in full, including accrued interest, no later than 24 June 2017. Clause 5.2 provides that if payment is due on a day which is not a business day, the payment will be made on the next succeeding business day. Therefore, Inashco should have repaid the Loan ultimately on Monday 26 June 2017.

6. One of the Existing loans is the loan from Fondel to Inashco Equipment B.V. dated 9 March 2011 amounting to EUR 1,800,000 ("Existing Loan 1"). As you are aware, Fondel’s claim for repayment of Existing Loan 1 is pledged to Rabobank and subordinated to any claim of Rabobank against Inashco Equipment B.V. More specifically, Fondel agreed - inter alia - not to accept any payment under Existing loan 1 as long as Rabobank still has (or can obtain) any claim on Inashco Equipment B.V., unless Rabobank grants permission in writing to do so. Since Rabobank has not granted such permission, the repayment of an amount of EUR 1,800,000 is exempted from the above repayment obligation.

7. For the avoidance of doubt, the general subordination clause contained in clause 4.2 of the Loan has no impact on the obligation of Borrower to repay the Loan on the maturity date.

8. As a result an amount of EUR 13,597,755 was due and payable on 26 June 2017. Since payment of these amounts has not been made on 26 June 2017, Inashco is in default under the Loan."

5.12.

Op 6 juli 2017 heeft Waterland aan FUMV de in artikel 13.5.6 van de SHA genoemde Capital Contribution Notice^[8]gestuurd. Daarin is FUMV aangeduid als Fondel. Onder meer het volgende is vermeld.

"6. The EBITDA of the Company on the basis of the 2016/17 Accounts (the “2016/17 EBITDA”) is less than EUR 18,260,000 (eighteen million two hundred and sixty thousand euro).

7. 2016/17 EBITDA is EUR 4,786,530 (four million seven hundred eighty-six thousand five hundred and thirty euro) as detailed in the calculations in Appendix 1 to this notice.

8. Written notice is hereby given to Fondel to make an additional capital contribution (nadere agiostorting) on the Ordinary Shares held by it for an aggregate amount equal to the outcome of the following formula, subject to a maximum amount equal to the aggregate amount outstanding under the Fondel Shareholder Loan Agreement at such time:

( a) EUR 18,260,000 (eighteen million two hundred and sixty thousand euro) minus the 2016/17 EBITDA;

multiplied by

( b) 2.5 (two point five).

9. The amount of capital contributions to be effectuated by Fondel in accordance with Clause 13.5.3. of the Shareholders Agreement is EUR 33,683,675 (thirty three million six hundred eighty three thousand six hundred and seventy five euro) or, if lower, the aggregate amount outstanding under the Fondel Shareholder Loan Agreement at the date of the capital contribution.

10. The aggregate amount outstanding under the Fondel Shareholder Loan Agreement includes, for the avoidance of doubt, the outstanding principal amount of the loan, which we understand to be EUR 15,397,755 (fifteen million three hundred ninety seven thousand seven hundred and fifty-five euro), and any interest accrued thereon up until (and including) the date of the capital contribution.

11. Pursuant to Clause 13.5.5 of the Shareholders Agreement, Fondel must set-off the additional capital contribution pursuant to Clause 13.5.3 against the outstanding amount under the Fondel Shareholder Loan Agreement.

12. We request you to effectuate, within 10 Business Days after receipt of this Capital Contribution Notice, the capital contributions by means of the set-off."

5.13.

Bij brieven van 4 en 14 juli 2017^[9]heeft FUMV betwist dat zij gehouden is tot de verlangde agiostorting.

5.14.

Op 26 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij kort gedingvonnis^[10]de vordering van Inashco Operations onder meer inhoudend dat FRP de aan haar toegezonden facturen voldoet, in die zin toegewezen dat FRP wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.304.034,22 en van $ 7.467.922,84 aan Inashco Operations.

5.15.

Bij brief van 28 juli 2017 heeft FRP aan Inashco Operations bericht dat Inashco Operations haar verplichtingen uit de ESA niet nakomt en dat FRP daarom de ESA per direct opzegt, althans per direct ontbindt.

5.16.

Op 23 november 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij kort gedingvonnis^[11]de vordering van Inashco Operations jegens FRP en Fondel Holding tot het verstrekken van inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van FRP ten aanzien van FRP toegewezen, zulks onder oplegging van een dwangsom van € 10.000 - met een maximum van € 5.000.000 - voor iedere dag dat FRP de opgelegde verplichting niet nakomt.

6.Het geschil in de zaak C/10/533869 / HA ZA 17-833

in conventie

6.1.

Waterland vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair bij eindvonnis

a. FUMV gebiedt om binnen drie dagen na de datum van de uitspraak een agiostorting te doen op de gewone aandelen die zij houdt in Inashco ter hoogte van € 15.397.755, te vermeerderen met de lopende rente onder de SLA, door het aan agio te storten bedrag te verrekenen met het totale uitstaande bedrag, inclusief lopende rente, onder de SLA, op straffe van een dwangsom van € 500.000 voor ieder overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 500.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;

subsidiair bij tussenvonnis

FUMV gebiedt om mee te werken aan de benoeming door Waterland en FUMV gezamenlijk van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen daartoe geschikt accountantskantoor tot bindend adviseur om de 2016/17 EBITDA te bepalen, op straffe van een dwangsom van € 500.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;

en bij eindvonnis

FUMV gebiedt om binnen drie dagen na de datum van de uitspraak een agiostorting te doen op de gewone aandelen die zij houdt in Inashco ter hoogte van € 15.397.755, te vermeerderen met de lopende rente onder de SLA, door het aan agio te storten bedrag te verrekenen met het totale uitstaande bedrag, inclusief lopende rente, onder de SLA, op straffe van een dwangsom van € 500.000 voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 500.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;

primair en subsidiair

FUMV veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.

6.2.

Het verweer van FUMV strekt primair tot afwijzing van de vorderingen en subsidiair tot benoeming van een deskundige op de voet van artikel 194 Rv teneinde de EBITDA over het gebroken boekjaar 2016/2017 van Inashco vast te stellen om vervolgens na het deskundigenbericht de vordering van Waterland alsnog af te wijzen, met veroordeling

- bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - van Waterland in de kosten van het geding, waaronder de nakosten.

in voorwaardelijke reconventie

FUMV vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

voorwaardelijk, namelijk uitsluitend indien de rechtbank het primair sub a) of subsidiair sub c) door Waterland gevorderde toewijst (conform het petitum van Waterland):

1. Waterland gebiedt om binnen drie dagen na de datum van het eindvonnis een agiostorting te doen op de gewone aandelen die zij houdt in Inashco ter hoogte van € 4.500.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2015, althans 8 november 2017, op straffe van een dwangsom van € 500.000 voor overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 500.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; en

2) Waterland veroordeelt om aan FUMV te betalen een bedrag van € 15.397.755 te vermeerderen met de lopende rente over de aandeelhouderslening, en een en ander vermenigvuldigd met 80,1%;

3) met veroordeling van Waterland in de (na)kosten van de procedure in reconventie.

6.3.

Het verweer van Waterland strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van FUMV in de kosten van het geding, alsmede de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

6.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

7.Het geschil in de zaak C/10/534467 / HA ZA 17-861

7.1.

FUMV vordert dat de rechtbank bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Inashco veroordeelt om aan FUMV te voldoen:

het bedrag van € 13.597.755, te vermeerderen met de wettelijke rente over het genoemd bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
de kosten van het geding en de (na)kosten, zijnde € 131,00 zonder betekening en in geval van betekening € 199,00, zulks indien Inashco niet binnen veertien na aanschrijving heeft voldaan aan het vonnis.

7.2.

Het verweer van Inashco strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van FUMV in de kosten van het geding, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

7.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

8.Het geschil in de zaak C/10/538630 / HA ZA 17-1059

in conventie

8.1.

FUMV c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

A. Inashco Operations veroordeelt tot vergoeding van alle schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die FRP heeft geleden en zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Inashco Operations in de nakoming van de ESA door in strijd hiermee de klanten van FRP rechtstreeks te benaderen en rechtstreeks met hen contracten te sluiten;

onder de voorwaarde dat de rechtbank in de procedure tussen Waterland en FUMV met kenmerk C/10/533869 oordeelt dat FUMV niet gehouden is tot het converteren van de aandeelhouderslening in een agiostorting als bedoeld in artikel 13.5 SHA,
voor recht verklaart dat FUMV (en FRP) de vordering uit hoofde van de aandeelhouderslening mag c.q. mogen verrekenen met de schuld aan (Inashco en) Inashco Operations uit hoofde van de ESA;

subsidiair en voorwaardelijk, namelijk indien de vordering onder B) wordt afgewezen en onder dezelfde voorwaarde dat de rechtbank in de procedure tussen Waterland en FUMV met kenmerk C/10/533869 oordeelt dat FUMV niet gehouden is tot het converteren van de aandeelhouderslening in een agiostorting als bedoeld in artikel 13.5 SHA:

Inashco c.s. gebiedt de volledige vordering van in hoofdsom € 2.304.034,22 en $ 7.467.922,84 van (thans) Inashco Operations op FRP uit hoofde van de ESA te cederen aan Inashco;

Inashco c.s. gebiedt toestemming te geven in de zin van artikel 6:155 BW aan een schuldoverneming van diezelfde vordering (genoemd onder C) van FRP als schuldenaar door FUMV;

aan overtreding van het gebod genoemd onder C) en D) een (hoofdelijke) dwangsom verbindt van € 25.000 per dag of dagdeel daarvan met een maximum van € 1.000.000 dat Inashco c.s. binnen zeven dagen na betekening van het vonnis in gebreke blijven om aan beide geboden te voldoen;

in alle gevallen

Inashco c.s. hoofdelijk veroordeelt in de (na)kosten van deze procedure.

8.2.

Het verweer van Inashco c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van FUMV c.s. in de kosten van het geding, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

in reconventie

8.3.

Inashco c.s. hebben hun reconventionele vordering gewijzigd. Hiertegen is door FUMV c.s. bezwaar gemaakt, inhoudende dat de wijziging neerkomt op een nieuwe eis in reconventie tegen FUMV.

Dit bezwaar is gegrond. In artikel 137 Rv is bepaald dat een eis in reconventie dadelijk bij antwoord moet worden ingesteld. Inashco c.s. hebben hun bij conclusie van antwoord ingestelde reconventionele vordering alleen tegen FRP gericht. Weliswaar kan deze bij latere akte worden gewijzigd, maar dat gaat niet zo ver dat de eis in reconventie alsnog kan worden ingesteld tegen een nieuwe partij die nog niet in de reconventie was betrokken. De wijziging wordt daarom buiten beschouwing gelaten voor zover deze tegen FUMV is gericht.

8.4.

Inashco c.s. vorderen - na wijziging van eis voor zover toegelaten - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

i. FRP veroordeelt om aan Inashco Operations te betalen (a) € 171.726,25 en (b) $ 8.861.332,89, althans door de rechtbank te bepalen bedragen, steeds te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans (subsidiair) de wettelijke rente, vanaf de "Due Date FRP" zoals weergegeven in de [als] productie 45 en productie 46 overgelegde overzichten, althans vanaf de vervaldatum van de respectievelijke facturen overgelegd als productie 45 en 46, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, zulks tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart voor recht dat FRP per de datum van het te wijzen vonnis aan Inashco Operations een bedrag aan verbeurde dwangsommen is verschuldigd gelijk aan € 10.000 vermenigvuldigd met het aantal dagen vanaf 4 december 2017 tot aan de dag van het te wijzen vonnis, althans subsidiair

het bedrag zoals gespecificeerd in het als productie 49 in het geding gebrachte overzicht per de datum genoemd in dit overzicht, te vermeerderen met de wettelijke rente over de vervaldatum van de betreffende dwangsom, althans vanaf de datum van het te wijzen vonnis, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen bedrag;

FRP veroordeelt om aan Inashco Operations het hiervoor onder ii. genoemde bedrag aan verbeurde dwangsommen te voldoen, te vermeerderen met de onder ii. genoemde wettelijke rente;

FRP veroordeelt tot betaling van de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 indien betekening van het vonnis achterwege kan blijven en ten bedrage van € 199,00 indien betekening hiervan noodzakelijk blijkt, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

in conventie en in reconventie

8.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

9.De beoordeling in de zaak C/10/533869 / HA ZA 17-833

in conventie

9.1.

Tussen partijen is in geschil of FUMV gehouden is over te gaan tot de in artikel 13.5.3 SHA genoemde nadere agiostorting ter hoogte van het uitstaande saldo van de aandeelhouderslening. Volgens Waterland is voldaan aan alle in het artikel genoemde voorwaarden. FUMV heeft betwist dat (1) artikel 13.5.3 SHA van toepassing is, (2) Inashco de in dat artikel genoemde EBITDA drempel niet heeft gehaald, althans dat (3) het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat Waterland een beroep doet op de stortingsverplichting. Volgens FUMV heeft Waterland voorts (4) verplichtingen jegens FUMV geschonden als gevolg waarvan FUMV niet gehouden is de (volledige) nadere agiostorting te doen door middel van conversie van de aandeelhouderslening.

De verweren van FUMV en de standpunten van Waterland dienaangaande worden hierna besproken.

(1) toepasselijkheid artikel 13.5.3 SHA

9.2.

Waterland heeft gesteld dat de resultaten van Inashco in het boekjaar 2016/17 veel slechter waren dan gelet op de door Inashco verstrekte trading update van maart 2015 mocht worden verwacht. Waterland heeft in dat verband aangevoerd dat de EBITDA - zoals in de 2016/17 Accounts is vermeld - is uitgekomen op € 4.786.530, dus ver onder de in artikel 13.5.3 SHA overeengekomen drempel van € 18.260.000. Van deze drempel - en niet van de in artikel 13.5.4 SHA genoemde drempel - moet volgens Waterland worden uitgegaan omdat de Remex call optie niet is uitgeoefend. Het verschil tussen de gerealiseerde EBITDA en de drempel is in de visie van Waterland zo groot dat zonder meer duidelijk is dat FUMV gehouden is tot een nadere agiostorting ter hoogte van het bedrag van de gehele uitstaande aandeelhouderslening, te weten € 15.397.755 te vermeerderen met rente.

9.3.

FUMV heeft daartegen ingebracht dat artikel 13.5.3 SHA aldus moet worden uitgelegd dat de woorden "the Remex Call Option has not been exercised" inhouden dat daadwerkelijk een aandeelhoudersovereenkomst met Remex is gesloten waarin een call optie is opgenomen die niet is uitgeoefend. Omdat er geen samenwerking met Remex tot stand is gekomen en dus geen aandeelhoudersovereenkomst met Remex is gesloten, is deze voorwaarde in de visie van FUMV niet vervuld en moet heel artikel 13.5 SHA buiten toepassing blijven.

9.4.

Voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mogen toekennen aan een omstreden bepaling in een overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mogen verwachten, zijn de omstandigheden van het geval van belang, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan. Indien het een schriftelijke overeenkomst betreft die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie - terwijl bovendien vaststaat dat die partijen zijn bijgestaan door deskundige raadslieden - geldt voorts als uitgangspunt dat veel betekenis toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen. Ook dan kunnen de overige omstandigheden van het geval echter meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan deze bepalingen mogen toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten.

9.5.

Waterland en FUMV zijn professionele partijen die bij het overeenkomen van de SHA een zuiver commerciële transactie zijn aangegaan. Daarom wordt hierna voor de uitleg van de bepalingen waarover zij van mening verschillen, onderzocht wat de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis is van de bewoordingen van die bepalingen, bezien in de context van de gehele overeenkomst.

9.6.

In artikel 13.5 SHA met het opschrift "2016/17 EBITDA" is rekening gehouden met twee mogelijkheden, kort samengevat inhoudend dat Remex de call optie vóór 31 mei 2017 niet heeft uitgeoefend (artikel 13.5.3 SHA) of dat juist wel heeft gedaan (artikel 13.5.4 SHA).

In artikel 13.4.1 SHA is onder het opschrift "Remex" vermeld dat Inashco en FUMV alles in het werk zullen stellen om te voorkomen dat in de beoogde overeenkomst met Remex een call optie ten gunste van Remex wordt opgenomen.

In onderlinge samenhang bezien volgt uit het voorgaande dat ten tijde van het sluiten van de SHA onzeker was of met Remex een joint venture tot stand zou komen en of FUMV en Inashco er in zouden slagen te voorkomen dat daarin een call optie ten behoeve van Remex zou worden opgenomen. Uit de tekst volgt dat rekening is gehouden met de volgende scenario's: er is (a) in het geheel geen overeenkomst met Remex tot stand gekomen, in welk geval geen call optie kon worden uitgeoefend, dan wel er is een overeenkomst met Remex tot stand gekomen waarin (b) geen call optie is opgenomen of (c) wél een call optie is opgenomen die (d) wel of (e) niet is uitgeoefend. In de door FUMV gegeven uitleg van artikel 13.5.3 SHA had het voor de hand gelegen dat in artikel 13.5.3 SHA het scenario dat de call optie niet is uitgeoefend nader was ingevuld door tot uitdrukking te brengen dat deze voorwaarde alleen zou gelden in het geval een overeenkomst met Remex tot stand zou zijn gekomen. Hiervoor is te meer aanleiding omdat in de artikelen 13.4.2 en 13.4.3 SHA scenario's zijn voorzien waarbij uitdrukkelijk uitgegaan wordt van een overeenkomst met Remex en in artikel 13.4.3 SHA bepaalde verplichtingen van Waterland afhankelijk zijn gemaakt van ondertekening van de voorgenomen overeenkomst met Remex.

Gelet op het doel van artikel 13.5.3 SHA - waarin gezien het opschrift beoogd is een regeling te treffen voor het geval de resultaten van Inashco zouden tegenvallen - ligt het bovendien niet in de rede dat de verplichting tot het doen van een nadere agiostorting geheel zou vervallen als geen overeenkomst met Remex zou worden gesloten. De door FUMV aangehaalde zinsnede "the Remex Call Option has not been exercised" dient daarom aldus te worden uitgelegd dat daaronder ook is te begrijpen de situatie dat geen overeenkomst tot stand is gekomen waardoor het uitoefenen van een call optie niet aan de orde is.

Hieraan doet niet af dat de redactie van artikel 13.5.3 SHA mogelijk niet geheel consistent is. Aangenomen moet immers worden dat partijen in artikel 13.5.3 en 13.5.4 SHA hebben beoogd een regeling te treffen voor het geval de EBITDA over het boekjaar 2016/17 zou achterblijven bij de overeengekomen drempel en dat zij daarbij enkel de invloed van een mogelijke call optie hebben willen verdisconteren.

9.7.

FUMV heeft nog aangevoerd dat haar uitleg moet worden aanvaard omdat Waterland en FUMV niet de enige aandeelhouders zijn en een agiostorting van FUMV niet alleen aan Waterland ten goede zou komen maar ook aan de andere aandeelhouders van Inashco. Dat ook anderen dan Waterland en FUMV - met een relatief klein aandelenpakket - profiteren van een nadere agiostorting door FUMV is echter geen reden om aan artikel 13.5.3 SHA haar betekenis te ontnemen.

Uit hetgeen FUMV overigens heeft aangevoerd komen evenmin relevante omstandigheden naar voren die maken dat aan de tekst van artikel 13.5.3 SHA een andere betekenis kan toekomen dan hiervoor is weergegeven. Aan bewijsvoering hieromtrent komt de rechtbank derhalve niet toe.

(2) de EBITDA drempel

9.8.

Waterland heeft gesteld dat het verschil tussen de door Inashco gerealiseerde EBITDA van € 4.786.530 over het boekjaar 2016/17 en de drempel van € 18.260.000 dusdanig groot is dat FUMV zonder meer gehouden is een nadere agiostorting te doen ter hoogte van de gehele uitstaande aandeelhouderslening. Gelet op het grote verschil tussen beide bedragen is het volgens Waterland niet nodig dat een andere accountant dan Mazars - die de opdracht heeft geweigerd - zich analoog aan artikel 13.5.8 SHA nog uitlaat over de 2016/17 EBITDA.

9.9.

FUMV heeft bestreden dat de EBITDA van Inashco op een lager bedrag uitkomt dan de overeengekomen drempel. Omdat Waterland en FUMV van mening verschillen over de hoogte van de EBITDA en Mazars heeft geweigerd de EBITDA vast te stellen zoals in artikel 13.5.8 SHA is bepaald, is het volgens FUMV het meest in overeenstemming met genoemd artikel dat een deskundige alsnog rapporteert over de hoogte van de EBITDA. De rechtbank kan overgaan tot benoeming van deze deskundige. Pas daarna kan duidelijk worden of de drempel is gehaald. FUMV is van mening dat niet kan worden uitgegaan van de 2016/17 Accounts omdat deze niet - zoals op grond van artikel 13.5.2 SHA is vereist - zijn opgesteld in overeenstemming met de Nederlandse GAAP zoals die op 30 mei 2015 golden; Inashco heeft vanaf januari 2016 bij haar managementrapportages de IFRS accounting principles gehanteerd. Daarnaast bestrijdt FUMV de juistheid van diverse boekingen.

9.10.

Waterland heeft het argument van FUMV dat bij het opstellen van de 2016/17 Accounts niet de Nederlandse GAAP is gehanteerd, bestreden door bij dagvaarding^[12]een memorandum bij de 2016/17 Accounts van P. Wit, voormalig statutair bestuurder van Inashco over te leggen. Daarin is vermeld dat de Nederlandse GAAP de basis vormt voor de managementrapportage en (onder meer) de 2016/17 accounts. Nu FUMV - hoewel dat op haar weg had gelegen en zij daarvoor ruimschoots de gelegenheid heeft gehad - hierop niet is ingegaan waardoor de mededeling van Wit onbestreden is gebleven, gaat de rechtbank ervan uit dat de 2016/17 Accounts zijn opgesteld in overeenstemming met de Nederlandse GAAP zodat - in elk geval materieel - aan deze in artikel 13.5.2 SHA gestelde voorwaarde is voldaan.

9.11.

FUMV heeft aangevoerd dat zij in een memo van 30 juni 2017 de posten heeft opgesomd die in haar visie onjuist zijn. Het door haar overgelegde memo van 30 juni 2017^[13]bevat echter een voorstel ter oplossing van de gerezen problemen, welke oplossing - naar FUMV heeft aangevoerd - neerkomt op het geheel uit elkaar gaan van Waterland en FUMV. Daarbij is een op 27 juni 2017 opgestelde bijlage (1a) gevoegd met een raming/berekening waarin de EBITDA 2016/17 uitkomt op minimaal € 8.093.000 en in een volgens FUMV meer realistisch scenario op € 15.752.000. In het laatste bedrag is rekening gehouden met de omstandigheid dat Inashco volgens FUMV door toedoen van Waterland minder goed heeft gepresteerd. FUMV heeft in dat verband het verlies van de klanten AEB, Heros Sluiskil en MAV Erfstadt genoemd.

9.12.

Overwogen wordt dat het verlies van klanten zich kan voordoen zonder dat iemand daarvan een verwijt kan worden gemaakt. In dat licht heeft FUMV onvoldoende concreet gemaakt dat Inashco deze klanten door verwijtbaar toedoen van Waterland heeft verloren. Het enkele feit dat Waterland meerderheidsaandeelhouder is en beslissende invloed kan uitoefenen is daarvoor onvoldoende. Onduidelijk is voorts gebleven waaruit de door FUMV genoemde speculatieve handelwijze van Waterland heeft bestaan. Het nader concretiseren van haar stellingen hieromtrent door FUMV had wel op haar weg gelegen omdat het in het algemeen onaannemelijk is dat een aandeelhouder die aanzienlijk in een onderneming heeft geïnvesteerd en daarmee is doorgegaan, tegelijkertijd de belangen van die onderneming bij een goede bedrijfsvoering veronachtzaamt. FUMV heeft evenmin duidelijk gemaakt dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen de volgens haar speculatieve handelwijze toen die zich voordeed. Dit had van een belangrijke aandeelhouder verwacht mogen worden, ook al bezit die niet (meer) de meerderheid van de aandelen, zeker als die aandeelhouder mogelijk nog verplichtingen jegens de nieuwe meerderheidsaandeelhouder heeft.

Overwogen wordt voorts dat ook als de stellingen van FUMV deels juist zouden zijn, het zeer onaannemelijk is dat dit een zo grote invloed heeft op de gerealiseerde EBITDA dat deze zou uitkomen boven € 12.100.000, vanaf welk bedrag - naar Waterland onbestreden heeft gesteld - eerst sprake zou zijn van enige invloed op de te converteren lening. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet uitgegaan kan worden van de volgens FUMV realistische EBITDA van € 15.752.000 omdat FUMV evenmin duidelijk heeft gemaakt dat en waarom daarin bijvoorbeeld correcties moeten worden aangebracht wegens onderpresteren, de voorraadpositie van Attero Moerdijk en het ontbreken van synergievoordelen.

Onder de hiervoor geschetste omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om - zoals FUMV heeft bepleit - een deskundige te benoemen teneinde de hoogte van de gerealiseerde EBITDA vast te doen stellen. De omstandigheid dat Mazars die opdracht niet heeft aanvaard staat niet aan toewijzing van de primaire vordering Waterland in de weg.

(3) de redelijkheid in billijkheid

9.13.

FUMV heeft aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij over zou moeten gaan tot de door Waterland gevorderde nadere (algehele) agiostorting. Volgens FUMV zou conversie van de aandeelhouderslening - zoals Waterland verlangt - niet meer mogelijk zijn geweest als Inashco aan haar verplichtingen had voldaan. In artikel 13.6 SHA is bepaald dat Inashco zo snel mogelijk zou zorgen voor herfinanciering waardoor de aandeelhouderslening had kunnen worden afgelost.

FUMV is voorts van mening dat Inashco reeds in verzuim was toen Waterland op 6 juli 2017 de Capital Contribution Notice verstuurde omdat Inashco niet heeft voldaan aan haar verplichting om de aandeelhouderslening uiterlijk op 24 juni 2017 volledig terug te betalen.

9.14.

Uit artikel 4.1 SLA lijkt te volgen dat - zoals FUMV heeft aangevoerd - de aandeelhouderslening niet later dan 24 juni 2017 moest zijn afgelost. In artikel 4.2 SLA is daaraan echter toegevoegd dat de aanspraak van FUMV op terugbetaling is achtergesteld bij alle andere aanspraken van wie dan ook jegens Inashco. Voorts is in artikel 13.6 SHA opgenomen dat Inashco zich zal
inspannenom een herfinanciering te krijgen waarbij de aandeelhouderslening vóór 24 juni 2017 kon worden afgelost. Nu de SLA en SHA zijn te beschouwen als samenhangende overeenkomsten, volgt zowel uit de SLA als de SHA dat artikel 4.1 SLA een minder strikte bepaling is dan op het eerste gezicht en onafhankelijk van de context het geval lijkt te zijn. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Waterland nakoming verlangt van de verplichting tot het doen van een nadere agiostorting door deze - zoals in de SHA is bepaald - te converteren met de aandeelhouderslening. Daartoe wordt overwogen dat als onbestreden vaststaat dat de resultaten van Inashco tegenvielen en dat Inashco vanaf begin 2017 liquiditeitsproblemen had. Waterland heeft in dat verband aangevoerd dat deze liquiditeitsproblemen grotendeels zijn veroorzaakt doordat FRP haar schulden aan Inashco niet betaalde, hoewel Inashco de werkzaamheden had verricht en FRP de in verband daarmee aan haar klanten gefactureerde bedragen had ontvangen. Waterland heeft er op gewezen dat FRP door de voorzieningenrechter is veroordeeld tot betaling van € 2.304.034,22 en $ 7.467.922,84 aan openstaande facturen. Volgens Waterland maakte het onbetaald blijven van die facturen externe financiering onmogelijk en heeft zij een noodkrediet van € 8.000.000 moeten verstrekken. Dit leidt ertoe dat niet aan Waterland kan worden tegengeworpen dat de aandeelhouderslening niet vóór 24 juni 2017 is afgelost. Alleszins voorstelbaar is immers dat de door FRP veroorzaakte liquiditeitsproblemen in de weg stonden aan herfinanciering. Het noodkrediet moet bovendien worden aangemerkt als een aanspraak van een ander waarbij de aandeelhouderslening is achtergesteld waardoor geen afdwingbare verplichting tot aflossing bestaat. Anders dan FUMV meent, maakt de omstandigheid dat de aandeelhouderslening bij andere financiële verplichtingen van Inashco is achtergesteld dat FUMV nu geen nakoming van artikel 4.1 SLA kan verlangen. In de zaak met het zaak-rolnummer C/10/534467 / HA ZA 17-861 heeft ook FUMV zich overigens op dat standpunt gesteld, daar waar zij heeft betoogd dat de verplichtingen jegens Rabobank in de weg staan aan aflossing van de aandeelhouderslening.

9.15.

Volgens FUMV heeft Inashco haar inspanningsverplichting ook geschonden door het er niet toe te leiden dat voorkomen werd dat BPL - een dochtervennootschap van Inashco Operations - financieringsafspraken met de banken maakte waarin het BPL verboden werd om de door haar behaalde winsten uit te keren aan Inashco Operations. Als BPL daartoe had kunnen overgegaan, zouden de liquiditeitsproblemen van Inashco zijn opgelost.

9.16.

Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW kan een overeengekomen beding buiten toepassing blijven voor zover het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat een partij daaraan gebonden is. Gelet op de woorden "voor zover" en "onaanvaardbaar" moet deze regel terughoudend worden toegepast. Het ligt daarom op de weg van FUMV voldoende zwaarwegende gronden aan te voeren waarom zij niet gehouden zou zijn te voldoen aan hetgeen in artikel 13.5.3 SHA is overeengekomen.

Dat heeft zij in het licht van hetgeen door Waterland daarover is aangevoerd (zie onder 9.14) onvoldoende gedaan. Zij heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat Inashco ondanks haar tegenvallende resultaten en liquiditeitsproblemen in staat was een herfinanciering tot stand te brengen waarbij de aandeelhouderslening kon worden afgelost. In het bijzonder heeft FUMV niet duidelijk gemaakt dat en waarom Inashco zich zou moeten inspannen om de financieringsafspraken van BPL te wijzigen in de door FUMV voorgestane zin en dat de banken daartoe bereid zouden zijn.

9.17.

FUMV heeft voorts naar voren gebracht dat terugbetaling had kunnen plaatsvinden door - conform haar voorstel van 26 juni 2017 - verrekening van de schuld van Inashco uit hoofde van de aandeelhouderslening met de vordering die Inashco op FRP heeft.

9.18.

Eén van de vereisten voor verrekening is dat sprake is van wederkerig schuldenaarschap. Daarvan is bij het voorstel van FUMV geen sprake. In de SLA is vermeld dat FUMV de leninggever is en de lening aan Inashco is verstrekt. Waterland en FRP zijn daarbij niet als partij betrokken. Mede in het licht van het hierna in de zaak met het zaak-/rolnummer C/10/534467 / HA ZA 17-861 te geven oordeel dat Inashco niet gehouden is om aan FUMV het bedrag van € 13.597.755 (de hoofdsom van de aandeelhouderslening) te voldoen, is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Waterland niet akkoord gaat met de door FUMV voorgestelde verrekening. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een dergelijke verrekening ertoe zou leiden dat FUMV Waterland, anders dan is overeengekomen, niet zou compenseren voor de lagere resultaten van Inashco.

9.19.

Daarnaast is FUMV van mening dat het saldo van de aandeelhouderslening lager zou zijn geweest als Inashco uit hoofde van artikel 13.4.2 SHA een bedrag van € 8.000.000 zou hebben afgelost of dat herfinanciering eenvoudiger was geweest als Waterland op grond van artikel 13.4.3 SHA een agiostorting van € 4.500.000 had gedaan.

9.20.

Anders dan FUMV meent, bestaat er geen verplichting tot aflossing van € 8.000.000 op de aandeelhouderslening omdat niet aan de voorwaarde is voldaan dat de call optie is uitgeoefend. Nu de Remex SHA niet tot stand is gekomen, is evenmin voldaan aan de voorwaarden waaronder Waterland gehouden is om een bedrag van € 4.500.000 aan aanvullende middelen aan Inashco te verstrekken. In dat licht valt niet in te zien waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat FUMV gehouden wordt aan de in artikel 13.5.3 SHA opgenomen verplichting.

9.21.

Verder heeft Waterland volgens FUMV bewerkstelligd dat Inashco twee dochtervennootschappen als klant verloren heeft. De impact daarvan op de EBITDA was volgens FUMV € 6.000.000.

Zoals hiervoor onder 9.12 is overwogen, kan een onderneming klanten verliezen zonder dat daarvan aan iemand van het bestuur een verwijt kan worden gemaakt ook al heeft het gevoerde beleid mogelijk minder gunstig uitgepakt. Zonder voldoende onderbouwing - die ontbreekt - brengt het volgens FUMV verwijtbare beleid niet mee dat het onaanvaardbaar is dat FUMV haar verplichtingen uit artikel 13.5.3 SHA dient na te komen.

9.22.

Tot slot heeft FUMV een beroep gedaan op de onvoorziene omstandigheid dat geen overeenkomst met Remex is gesloten en BPL pas veel later dan Waterland had beloofd klant is geworden van Inashco. In de visie van FUMV moet dat er op grond van artikel 6:258 BW toe leiden dat Waterland naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van artikel 13.5 SHA kan verlangen en daarop geen beroep kan doen, althans moet dat leiden tot een lagere agiostorting.

9.23.

In de SHA is vermeld dat beoogd werd met Remex een overeenkomst te sluiten en dat FUMV één van de onderhandelende partijen was. Zoals onder 9.6 is overwogen, volgt daaruit reeds dat de bij de SHA betrokken partijen - en in het bijzonder FUMV - ermee bekend waren en er rekening mee hielden dat de mogelijkheid bestond dat de overeenkomst met Remex niet tot stand zou komen. De omstandigheid dat BPL later dan FUMV had verwacht klant werd van Inashco brengt evenmin mee dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid die maakt dat van FUMV niet kan worden verwacht dat zij haar verplichtingen uit artikel 13.5.3 SHA onverkort nakomt. Niet kan worden volgehouden dat het in het algemeen onvoorzien is dat het daadwerkelijk gaan bedienen van een nieuwe klant vertraging kan oplopen en FUMV heeft niet aangevoerd aan welke concrete afspraken zij een gerechtvaardigde verwachting kon ontlenen dat BPL eerder klant zou worden.

slotsom

9.24.

Al het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering van Waterland toewijsbaar is, met dien verstande dat FUMV de agiostorting binnen veertien dagen na de datum van het vonnis dient te doen door verrekening met de aandeelhouderslening. Ook de gevorderde rente is als onbestreden toewijsbaar. Nu aan de veroordeling tot betaling van een geldsom geen dwangsom kan worden verbonden, ook niet wanneer betaling plaatsvindt door middel van verrekening, zal aan de veroordeling geen dwangsom worden verbonden.

9.25.

FUMV zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Waterland worden begroot op:

- dagvaarding € 85,21

- griffierecht 3.894,00

- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.401,21

9.26.

Ook de nakosten zijn toewijsbaar. De rechtbank zal daarbij het nieuwe, sinds mei 2018 geldende, tarief hanteren.

in voorwaardelijke reconventie

9.27.

Nu aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld is voldaan, bespreekt de rechtbank deze vordering hierna. FUMV heeft gevorderd dat Waterland wordt veroordeeld tot het doen van een agiostorting en tot betaling van een bedrag van € 15.397.755 aan haar wegens geleden schade.

agiostorting

9.28.

FUMV is van mening dat als zij veroordeeld wordt tot voldoening van de nadere agiostorting, ook Waterland gehouden is de in artikel 13.4.3 SHA genoemde agiostorting te doen. Als de voorwaarde dat de overeenkomst met Remex tot stand moet zijn gekomen niet geldt voor de in artikel 13.5.3 SHA vermelde verplichting, is dat evenmin het geval voor de agiostorting waartoe Waterland verplicht is, aldus FUMV.

9.29.

Zoals Waterland tot haar verweer heeft aangevoerd, is in artikel 13.4.3 SHA bepaald dat zij verplicht is tot de daar genoemde storting als (a) in de Remex SHA geen call optie is opgenomen of (b) in de Remex SHA een call optie is opgenomen maar deze niet voor een bepaalde datum is uitgeoefend. In deze bepaling is derhalve - anders dan in artikel 13.5.3 SHA - uitdrukkelijk de (voorgenomen) Remex SHA vermeld, waar nog bij komt dat de verplichting tot het door Waterland verstrekken van aanvullende middelen afhankelijk is gemaakt van het ondertekenen van de Remex SHA. Nu tussen partijen vast staat dat bedoelde overeenkomst niet is gesloten, is de in artikel 13.4.3 SHA vermelde voorwaarde voor het ontstaan van de verplichting van Waterland niet vervuld.

Voor zover FUMV wil betogen dat een dergelijk onderscheid niet gemaakt mag worden omdat het om vergelijkbare verplichtingen gaat, overweegt de rechtbank dat de achterliggende gedachte van de in artikel 13.4.3 SHA opgenomen verplichting een andere is dan die in artikel 13.5.3 SHA. Zoals Waterland heeft aangevoerd, is haar verplichting tot het doen van een storting een compensatie voor de waardestijging van de aandelen in Inashco in het geval een joint venture zonder call optie tot stand zou komen, terwijl de verplichting van FUMV tot het doen van een nadere agiostorting bedoeld is als compensatie voor een achteraf te hoge prijs wegens tegenvallende resultaten.

Gelet op het voorgaande zal de vordering om Waterland te gebieden een agiostorting van € 4.500.000 te doen worden afgewezen.

schadevergoeding

9.30.

FUMV heeft aangevoerd dat zij schade heeft geleden omdat Inashco niet heeft voldaan aan haar in artikel 13.6 SHA opgenomen inspanningsverplichting tot herfinanciering van de aandeelhouderslening en haar verplichting tot terugbetaling van de aandeelhouderslening, opgenomen in artikel 4.1 SLA. FUMV heeft in dat verband aangevoerd dat Waterland heeft veroorzaakt dat Inashco AEB, Heros Sluiskil en MAV Erfstadt als klanten heeft verloren en dat BPL veel later klant is geworden dan FUMV bij het aangaan van de SHA in het vooruitzicht is gesteld. Nu als gevolg daarvan de aandeelhouderslening kan worden omgezet in agio en deze agio ten goede komt aan de aandelen in Inashco, lijdt FUMV schade en is Waterland verrijkt, aldus FUMV.

9.31.

Gelet op de omstandigheid dat de conversie van de aandeelhouderslening in een nadere agiostorting in artikel 13.5.3 SHA is overeengekomen, is Waterland in beginsel niet ongerechtvaardigd verrijkt als FUMV gehouden is tot nakoming van de in genoemd artikel opgenomen verplichting. Dat zou anders zijn als FUMV terecht heeft aangevoerd dat de aandeelhouderslening reeds afgelost had moeten zijn. Zoals in conventie onder 9.14 is geoordeeld, is dat niet het geval. In het licht van hetgeen daar is overwogen, is gelet op de omvang van de door FRP niet nagekomen betalingsverplichtingen van minder belang of de omstandigheid dat Inashco klanten heeft verloren en BPL later klant is geworden heeft geleid tot verdere liquiditeitsproblemen. Overigens heeft FUMV onvoldoende duidelijk gemaakt dat en waarom het verlies aan klanten en de - beweerdelijke - vertraging bij BPL niet tot de gewone bedrijfsrisico's behoren, maar het gevolg is van verwijtbaar handelen van Waterland. Daarvoor is onvoldoende dat een rechtszaak is aangespannen, maar verloren. Een toelichting op de verwijtbaarheid van het verlies van Heros Sluiskil en MAV Erfstadt als klant, is te meer van belang nu deze twee vennootschappen tot de Remex groep behoren waardoor het na het niet doorgaan van de joint venture met Remex voorstelbaar is dat zij geen klant van Inashco meer zijn.

Gelet op dit alles heeft FUMV onvoldoende duidelijk gemaakt dat en waarom zij recht zou hebben op enige schadevergoeding van Waterland. Ook deze vordering zal worden afgewezen.

9.32.

FUMV zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Waterland worden begroot € 6.422,00 aan salaris advocaat.

9.33.

Ook de nakosten zijn toewijsbaar. De rechtbank zal daarbij het nieuwe, sinds mei 2018 geldende, tarief hanteren.

10.De beoordeling in de zaak C/10/534467 / HA ZA 17-861

10.1.

FUMV legt aan haar vordering dat Inashco een bedrag van € 13.597.755 aan haar voldoet ten grondslag dat Inashco dat bedrag uiterlijk op 24 juni 2017 aan haar had moeten betalen als aflossing op de aandeelhouderslening.

10.2.

Inashco heeft bestreden dat zij gehouden is de aandeelhouderslening terug te betalen. Zij heeft er daartoe onder meer op gewezen dat in de SHA een uitgebreid mechanisme is opgenomen op grond waarvan FUMV de aandeelhouderslening dient om te zetten in een nadere agiostorting als een in de SHA genoemde EBITDA-drempel niet wordt gehaald en dat terugbetaling in artikel 4.2 SLA is achtergesteld bij voldoening van de overige crediteuren. In de visie van Inashco moeten de bepalingen in de SLA in samenhang worden bezien met de bepalingen in de SHA; de regeling in de SHA zou zinledig zijn als de aandeelhouderslening terug zou moeten zijn betaald voordat kan worden vastgesteld of de EBITDA-drempel gehaald is.

10.3.

Zoals hiervoor in de zaak met het zaak- / rolnummer: C/10/533869 / HA ZA 17-833 onder 9.14 is overwogen, is de aanspraak van FUMV op terugbetaling van de aandeelhouderslening vóór of op 24 juni 2017 achtergesteld bij de rechten van andere crediteuren van Inashco. Voorts is geoordeeld dat er andere crediteuren zijn die eerst voldaan moeten zijn voordat Inashco gehouden is tot aflossing van de aandeelhouderslening.

Anders dan FUMV meent, is die achterstelling niet beperkt tot de vorderingen van Rabobank; daarvoor is in de SLA geen aanknopingspunt te vinden.

Gelet op de achterstelling bij de overige schulden van Inashco, was Inashco in de concrete omstandigheden van dit geval niet gehouden tot aflossing van de lening per 24 juni 2017. De vordering van FUMV zal worden afgewezen.

10.4.

FUMV zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Inashco worden begroot op:

- griffierecht € 3.894,00

- salaris advocaat
9.633,00(3,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 13.527,00

10.5.

Ook de nakosten zijn toewijsbaar. De rechtbank zal daarbij het nieuwe, sinds mei 2018 geldende, tarief hanteren.

11.De beoordeling in de zaak C/10/538630 / HA ZA 17-1059

in conventie

11.1.

De rechtbank is bevoegd om kennis te nemen van het onderhavige geschil tussen partijen en daarin een beslissing te geven op grond van artikel 13 ESA en artikel 23 lid 1 van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 30 oktober 2007 (EVEX-Verdrag 2007).

11.2.

Het onderhavige geschil betreft de verplichtingen die voor partijen uit de ESA voortvloeien. In artikel 13 ESA hebben partijen een keuze voor Nederlands recht gemaakt, zodat ingevolge artikel 3 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo) alle verbintenissen die uit de ESA voortvloeien worden beheerst door Nederlands recht. Dit betekent - zoals tussen partijen ook niet in geschil is - dat op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is.

11.3.

FUMV c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Inashco Operations toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de ESA. Inashco Operations heeft volgens FUMV c.s. niet exclusief aan FRP geleverd, maar rechtstreeks klanten van FRP benaderd waardoor FRP commissie is misgelopen en goodwill heeft verloren; de klanten die Inashco Operations rechtstreeks heeft bediend zijn voor FRP verloren gegaan.

11.4.

Inashco c.s. bestrijden dat Inashco Operations te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de ESA. Inashco c.s. erkennen weliswaar dat Inashco Operations in juli 2017 gedurende enige tijd rechtstreeks aan derden heeft verkocht, maar volgens hen was Inashco Operations daartoe op grond van artikel 10.2.3 ESA gerechtigd. Onder overlegging van daarop betrekking hebbende bescheiden hebben Inashco c.s. daartoe aangevoerd dat Inashco Operations - na eerdere e-mails waarbij is aangedrongen op betaling van openstaande bedragen - bij brief van 12 juni 2017 formeel heeft bevestigd dat sprake is van een
event of defaultwegens het niet betalen binnen de in artikel 8.2.2 ESA genoemde termijn en dringend heeft verzocht zo snel mogelijk aan de betalingsverplichtingen te voldoen, maar in elk geval binnen de in artikel 10.1 ESA genoemde termijn. Inashco Operations heeft daarbij gewezen op de in artikel 10.2 ESA genoemde mogelijkheden. Bij brief van 20 juni 2017 heeft Inashco Operations vervolgens meegedeeld dat ondanks haar brief van 12 juni 2017 geen betalingen zijn ontvangen. Zij heeft haar mededelingen, gedaan in de eerdere brief, herhaald. Daarna heeft Inashco Operations bij brief van 29 juni 2017 onder meer meegedeeld dat zij gebruik zal maken van haar recht om - zoals in artikel 10.2.3 ESA is vermeld - haar producten vrijelijk op de markt te verkopen.

11.5.

Indien Inashco Operations op grond van het bepaalde in de ESA gerechtigd was tot vrijelijke verkoop van haar producten, is zij door dat te doen niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de ESA en heeft FRP (en/of FUMV) geen recht op vergoeding van de door FRP beweerdelijk geleden schade. Hierna wordt daarom eerst onderzocht of FRP haar verplichtingen uit de ESA is nagekomen.

11.6.

In artikel 10.1.1 ESA is bepaald dat sprake is van een
event of defaultvan FRP als FRP haar verplichtingen uit de ESA niet is nagekomen en daarvoor niet alsnog heeft gezorgd binnen dertig dagen nadat zij een schriftelijke mededeling daaromtrent van Inashco Operations heeft ontvangen. De termijn van dertig dagen kan worden verlengd tot zestig dagen als duidelijk is dat binnen die termijn alsnog wordt nagekomen.

In artikel 10.2.1 ESA is opgenomen dat Inashco Operations de bevoegdheid tot beëindiging heeft als zich een
event of defaultvoordoet die niet binnen de in 10.1.1 ESA genoemde termijn is hersteld.

Voorts is in artikel 10.2.3 ESA bepaald dat Inashco Operations het recht heeft haar producten vrijelijk te verkopen nadat FRP per e-mail een mededeling heeft ontvangen waarbij Inashco Operations meedeelt dat zich een
event of defaultheeft voorgedaan en er nadien vijf dagen verstreken zijn zonder dat FRP haar verplichtingen alsnog is nagekomen.

11.7.

Inashco c.s. hebben betoogd dat deze bepalingen aldus moeten worden uitgelegd dat de in artikel 10.2.3 ESA genoemde periode van vijf dagen ingaat nadat de in artikel 10.1.1 ESA genoemde mededeling is ontvangen door FRP. Zij hebben er daartoe onder meer op gewezen dat in artikel 10.2.1 ESA is vermeld dat in het geval zich een
event of defaultvoordoet en deze niet hersteld is binnen de in 10.1.1 ESA genoemde termijn van 30 of 60 dagen, Inashco Operations reeds gerechtigd is de ESA te beëindigen. Voor deze uitleg is in de visie van Inashco c.s. aanleiding omdat Inashco Operations vanwege de ESA voor haar inkomsten volledig afhankelijk is van FRP en het onwenselijk is dat het niet voldoen door FRP van haar betalingsverplichtingen ertoe zou leiden dat Inashco Operations dertig of zestig dagen geheel verstoken is van inkomsten. Inashco c.s. zijn daarom van mening dat Inashco Operations bij brief van 29 juni 2017 rechtsgeldig een beroep heeft gedaan op haar recht tot vrije verkoop van haar producten.

11.8.

FUMV c.s. zijn niet ingegaan op dit betoog van Inashco c.s. Zij hebben nog wel aangevoerd dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 26 juli 2017 heeft geoordeeld dat Inashco Operations de ESA niet mocht beëindigen.

Artikel 257 Rv houdt in dat de rechtbank niet gebonden is aan in kort geding gegeven beslissingen. Dat betekent dat de rechtbank aan de hand van de in dit geding aangevoerde argumenten de ESA moet uitleggen en moet onderzoeken of Inashco Operations is tekort geschoten zoals FUMV c.s. stellen.

11.9.

Uit artikel 10.2.1 ESA volgt dat reeds sprake is van een
event of defaultvoordat de termijn van dertig of zestig dagen verstreken is. In artikel 10.2.3 ESA is voorts omschreven dat een mededeling per e-mail moet worden gedaan waarin is vermeld dat zich een door FRP veroorzaakt
event of defaultheeft voorgedaan. Voorts wordt in artikel 10.2.3 ESA voor de periode waarna Inashco Operations vrijelijk mag verkopen aansluiting gezocht bij de periode van dertig of zestig dagen. Dat zou zonder logische betekenis zijn als die periode eerst voorbij zou moeten zijn alvorens een mededeling per e-mail kan worden gedaan.

In onderlinge samenhang bezien, legt de rechtbank de bepalingen in de ESA daarom aldus uit dat Inashco Operations vijf dagen na de door haar gedane mededeling gerechtigd is haar producten vrijelijk rechtstreeks aan derden te verkopen. Dat leidt ertoe dat Inashco Operations niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de ESA door in juli 2017 haar producten rechtstreeks aan derden te verkopen, ook niet wanneer die derden klanten van FRP zijn. Voor een dergelijke beperking van de gegeven vrijheid is in de ESA geen aanknopingspunt te vinden. De vordering van FUMV c.s. zal daarom worden afgewezen.

11.10.

De vorderingen van FUMV c.s. - weergegeven onder 8.1 primair sub B) en subsidiair sub C), D) en E) zijn voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing gegeven in de zaak met het zaak-/rolnummer C10/533869 / HA ZA 17-833 volgt dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de hiervoor genoemde vorderingen geen beslissing hoeft te worden gegeven.

11.11.

FUMV c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Inashco c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.522,00

11.12.

Ook de nakosten zijn toewijsbaar. De rechtbank zal daarbij het nieuwe, sinds mei 2018 geldende, tarief hanteren.

in reconventie

11.13.

Inashco c.s. verlangen dat FRP wordt veroordeeld om ook de sinds het kort gedingvonnis opeisbaar geworden bedragen aan Inashco Operations te voldoen. Volgens Inashco c.s. bedraagt de vordering van Inashco Operations over de periode ná dat vonnis tot aan de datum van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van 20 december 2017 € 171.726,25 en $ 8.861.332,89.

11.14.

FUMV c.s. hebben volstaan met een reactie ter comparitie die inhoudt dat het bedrag te hoog is. Hieraan is in een brief met commentaar op het proces-verbaal van comparitie van 9 april 2018 toegevoegd dat er een dubbeltelling in de facturen zit ten aanzien waarvan Inashco Operations in het kort gedingvonnis van 26 juli 2017 al een titel heeft verkregen. Nu FUMV c.s. niet hebben aangegeven welke facturen en welke bedragen het betreft, hebben zij dit verweer onvoldoende onderbouwd. De vordering zal daarom worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de "Due Date FRP", zoals weergegeven in de als productie 45 en 46 door Inashco c.s. overgelegde overzichten.

11.15.

Inashco c.s. hebben voorts een verklaring voor recht gevorderd dat FRP een bedrag aan verbeurde dwangsommen verschuldigd is gelijk aan € 10.000 vermenigvuldigd met het aantal dagen vanaf 4 december 2017 tot aan de dag waarop vonnis wordt gewezen, althans het bedrag zoals is gespecificeerd in een door Inashco c.s. overgelegd overzicht. Inashco c.s. hebben in dat verband aangevoerd dat FRP niet heeft voldaan aan de in het kort gedingvonnis van 23 november 2017 gegeven veroordeling om inlichtingen over haar inkomens- en vermogenspositie te verstrekken. Inashco c.s. stellen dat zij een titel, anders dan het vonnis waarbij de dwangsom is opgelegd, nodig hebben om over te kunnen gaan tot tenuitvoerlegging buiten Nederland. Zij wensen tenuitvoerlegging in Zwitserland, waar FRP statutair is gevestigd. Op grond van artikel 49 van het Verdrag van Lugano moet het bedrag van de verbeurde dwangsommen door de gerechten van de staat van herkomst definitief zijn bepaald.

11.16.

Gelet op het feit dat FRP in Zwitserland is gevestigd, moet de tenuitvoerlegging van de bij kort gedingvonnis van 23 november 2017 opgelegde dwangsommen plaatsvinden met inachtneming van het in deze toepasselijke Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEU L 339 van 30 oktober 2007). In artikel 49 van dat verdrag is bepaald dat een beslissing die een veroordeling tot een dwangsom inhoudt, in een andere staat slechts ten uitvoer kan worden gelegd indien het bedrag ervan door de gerechten van de staat waar de dwangsom is opgelegd definitief is bepaald. Inashco c.s. hebben derhalve belang bij de gevorderde verklaring voor recht. Deze zal worden toegewezen, zij het dat het in het kort gedingvonnis genoemde maximum in acht dient te worden genomen.

11.17.

FRP zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Inashco c.s. worden begroot op € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00) aan salaris advocaat.

11.18.

Ook de nakosten zijn toewijsbaar. De rechtbank zal daarbij uitgaan van de gevorderde bedragen.

12.De beslissing

De rechtbank

in de zaak C/10/533869 / HA ZA 17-833

in conventie

12.1.

gebiedt FUMV om binnen veertien dagen na de datum van de uitspraak een agiostorting ter hoogte van € 15.397.755 te doen op de gewone aandelen die zij houdt in Inashco, te vermeerderen met de lopende rente onder de SLA, door het aan agio te storten bedrag te verrekenen met het totale uitstaande bedrag, inclusief lopende rente, onder de SLA;

12.2.

veroordeelt FUMV in de proceskosten, aan de zijde van Waterland tot op heden begroot op € 10.401,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

12.3.

veroordeelt FUMV in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat FUMV niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

12.4.

verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

12.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in voorwaardelijke reconventie

12.6.

wijst de vorderingen af;

12.7.

veroordeelt FUMV in de proceskosten, aan de zijde van Waterland tot op heden begroot op € 6.422,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

12.8.

12.9.

verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak C/10/534467 / HA ZA 17-861

12.10.

wijst de vorderingen af;

12.11.

veroordeelt FUMV in de proceskosten, aan de zijde van Inashco tot op heden begroot op € 13.527,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

12.12.

12.13.

verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak C/10/538630 / HA ZA 17-1059

in conventie

12.14.

wijst het primair onder A) gevorderde af;

12.15.

verstaat dat de overige vorderingen geen behandeling behoeven;

12.16.

veroordeelt FUMV c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Inashco c.s. tot op heden begroot op € 1.522,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

12.17.

veroordeelt FUMV c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat FUMV niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

12.18.

verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

12.19.

veroordeelt FRP om aan Inashco Operations te betalen (a) € 171.726,25 en (b) $ 8.861.332,89, steeds te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de "Due Date FRP" zoals weergegeven in de als productie 45 en productie 46 door Inashco c.s. overgelegde overzichten tot aan de dag van algehele voldoening;

12.20.

verklaart voor recht dat FRP per de datum van dit vonnis aan Inashco Operations een bedrag aan verbeurde dwangsommen is verschuldigd gelijk aan € 10.000 vermenigvuldigd met het aantal dagen vanaf 4 december 2017 tot aan de dag van dit vonnis, zulks met inachtneming van het in het kort gedingvonnis van 23 november 2017 genoemde maximum van € 5.000.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de betreffende dwangsom;

12.21.

veroordeelt FRP om aan Inashco Operations het hiervoor onder 12.20 genoemde bedrag aan verbeurde dwangsommen te voldoen, te vermeerderen met de daar genoemde wettelijke rente;

12.22.

veroordeelt FRP in de proceskosten, aan de zijde van Inashco c.s. tot op heden begroot op € 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

12.23.

veroordeelt FRP in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat FRP niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

12.24.

verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. P. Volker en mr. J. Roest en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.

[2066/1729/2221/2254]

ECLI:NL:RBROT:2018:11283

Vordering tot agiostorting en terugbetaling aandeelhouderslening in het kader van aandeelhoudersovereenkomsten en exclusieve verkoopovereenkomsten

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure in de zaak C/10/533869 / HA ZA 17-833

2.De procedure in de zaak C/10/534467 / HA ZA 17-861

3.De procedure in de zaak C/10/538630 / HA ZA 17-1059

4.De verdere procedure in alle zaken

5.De feiten

6.Het geschil in de zaak C/10/533869 / HA ZA 17-833

in conventie

7.Het geschil in de zaak C/10/534467 / HA ZA 17-861

8.Het geschil in de zaak C/10/538630 / HA ZA 17-1059

in conventie

9.De beoordeling in de zaak C/10/533869 / HA ZA 17-833

in conventie

10.De beoordeling in de zaak C/10/534467 / HA ZA 17-861

11.De beoordeling in de zaak C/10/538630 / HA ZA 17-1059

in conventie

12.De beslissing

Voetnoten