ECLI:NL:RBROT:2018:11044

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/530330 / HA ZA 17-649

Vonnis van 12 december 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WERZALIT B.V.,

gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A.W. Brantjes te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde resp. eiser 1] ,

wonende te Rotterdam,

2.
[gedaagde resp. eiser 2],

wonende te Rotterdam,

3.
[gedaagde resp. eiser 3],

wonende te Dreumel,

4.
[gedaagde resp. eiser 4],

wonende te Dreumel,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HANDELSONDERNEMING MOPACO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. H.B. Dekker te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Werzalit en [gedaagde resp. eiser 1] c.s. genoemd worden. Voor zover [gedaagde resp. eiser 1] c.s. afzonderlijk worden bedoeld, zullen zij worden aangeduid als [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 2] , [gedaagde resp. eiser 3] , [gedaagde resp. eiser 4] en Mopaco.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 april 2017, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis (de oproepingsbrief) van 6 september 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de voorafgaand aan de comparitie van partijen door Werzalit in het geding gebrachte producties;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 30 januari 2018;
de ter zitting door mrs. Brantjes en [vertegenwoordiger] (namens Werzalit) overgelegde spreekaantekeningen;
de akte overlegging productie van [gedaagde resp. eiser 1] c.s.;
de conclusie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering, wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte overlegging nadere producties;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie;
de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.

2.1.

Werzalit is een groothandel in bouwmaterialen, vensterbanken, gevelbekleding, balkon- en binnenbekleding en tafelbladen. Enig aandeelhouder van Werzalit is Werzalit GmbH, een onderneming gevestigd in Duitsland. Een deel van de producten wordt geproduceerd in een fabriek van Werzalit GmbH in Duitsland. De verkopen vinden plaats vanuit tien vestigingen in Europa. Werzalit verzorgt de verkoop, inclusief de levering en service, in Nederland en België.

2.2.

[gedaagde resp. eiser 1] is op 1 april 1980 in dienst getreden bij Werzalit GmbH, toen nog eigendom van de familie [bestuurder] . In 1987 is de GmbH onderdeel geworden van de Constantia Groep te Oostenrijk. In 1990 is Meridiana-Werzalit B.V. (hierna: Meridiana) opgericht, eveneens een onderdeel van de Constantia Groep. [gedaagde resp. eiser 1] vervulde naast zijn functie bij de GmbH de functie van (titulair) bestuurder bij Meridiana. In 2002 is de GmbH weer eigendom geworden van de familie [bestuurder] . Op 27 januari 2009 is Werzalit opgericht. Naast (titulair) bestuurder van Meridiana was [gedaagde resp. eiser 1] vanaf 27 januari 2009 (tot 12 april 2017) statutair bestuurder van Werzalit. In 2013 is Meridiana overgedragen aan de GmbH en zijn haar activiteiten overgenomen door Werzalit. Vervolgens is Meridiana geliquideerd.

2.3.

Gedurende zijn dienstverband bij Werzalit en Meridiana is [gedaagde resp. eiser 1] steeds verantwoordelijk geweest voor de verkoop van Werzalit-producten in Nederland en België.

2.4.

Sinds 1 oktober 2016 is [bestuurder] statutair (mede)bestuurder van Werzalit. Hij is tevens grootaandeelhouder van de GmbH. [bestuurder] heeft als standplaats zijn kantoor in Duitsland en bestuurt Werzalit derhalve op afstand.

2.5.

In de laatste arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde resp. eiser 1] en Meridiana, die in januari 2012 is gesloten en in 2013 is overgegaan naar Werzalit, is een verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen. Dat beding luidt als volgt:

“(…) Während der Dauer des Dienstvertrages dürfen Sie ohne ausdrückliche Genehmigung des Aufsichtsrats der Gesellschaft - kein selbständiges kaufmännisches Unternehmen betreiben, noch an einem solchen in irgendeiner Form beteiligt sein, keine Geschäfte, in welchem Geschäftszweig immer, für eigene oder fremde Rechnung tätigen oder an solchen - welcher Art immer - mitwerken. Ausgenommen von dieser Bestimmung sind die Aktivitäten und Funktionen in der Werzalit BV.

Sie sind auch nicht berechtigt, ohne ausdrückliche Genehmigung, sich als stiller Gesellschafter an einem anderen Unternehmen zu beteiligen oder in den Aufsichtsrat eines solchen Unternehmens einzutreten bzw. für ein anderes Unternehmen beratend (konsultativ) - in welcher Form auch immer - tätig zu sein.

Ausgenommen ist der Familienbetrieb “Handelsonderneming Mopaco” Ihrer Frau, indem Ihre Frau und Tochter tätig sind und Sie gelegentlich helfen. Diese Geschäfte dürfen aber nicht im Widerspruch zu MW-Werzalit sein. (…)”

2.6.

De echtgenote en twee dochters van [gedaagde resp. eiser 1] hebben in 1993 een eigen onderneming opgericht, zijnde Mopaco. Blijkens het handelsregister is Mopaco een groothandel in bouwmaterialen en producten van kunststof, hout, metaal en stof, alles in de ruimste zin des woords. Van 9 augustus 1993 tot 1 oktober 1997 was [gedaagde resp. eiser 4] (dochter van [gedaagde resp. eiser 1] ) bestuurder van Mopaco. [gedaagde resp. eiser 2] (echtgenote van [gedaagde resp. eiser 1] ) en [gedaagde resp. eiser 3] (partner van [gedaagde resp. eiser 4] en schoonzoon van [gedaagde resp. eiser 1] ) zijn met ingang van 1 oktober 1997 respectievelijk 1 september 2013 de bestuurders van Mopaco. In juli 2017 zijn [gedaagde resp. eiser 2] en [gedaagde resp. eiser 3] als bestuurder afgetreden. Met ingang van 19 juli 2017 is [gedaagde resp. eiser 1] bestuurder van Mopaco. Aandeelhouders van Mopaco zijn [gedaagde resp. eiser 2] , [gedaagde resp. eiser 4] en M. [gedaagde resp. eiser 1] (dochter van [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 2] ).

2.7.

[gedaagde resp. eiser 3] is op 1 mei 2011 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Werzalit. Sinds 1 januari 2017 was hij werkzaam in de functie van verkoopleider Nederland. [gedaagde resp. eiser 3] hield zich bezig met de verkoop van losse tafelbladen ten behoeve van de tussenhandel. In de arbeidsovereenkomst tussen Werzalit en [gedaagde resp. eiser 3] is een verbod op nevenwerkzaamheden, een relatiebeding, een non-concurrentiebeding, een geheimhoudingsbeding en een boetebeding opgenomen.

2.8.

In februari 2017 heeft Werzalit een onderzoek ingesteld naar vermeende frauduleuze handelingen door [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] .

2.9.

Op 20 maart 2017 heeft Werzalit een persoonlijk gesprek gevoerd met [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] , ieder afzonderlijk. Tijdens die gesprekken zijn [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] geconfronteerd met de resultaten van het onderzoek. Volgens Werzalit waren er concrete aanwijzingen dat sprake was van een shop-in-shop-constructie binnen Werzalit, waarbij [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] betrokken waren. Daarna is [gedaagde resp. eiser 3] op staande voet ontslagen en is [gedaagde resp. eiser 1] op non-actief gesteld.

2.10.

Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft Werzalit op 20 maart 2017, voor een vordering begroot op € 2.195.000,00 inclusief rente en kosten, ten laste van [gedaagde resp. eiser 1] c.s. conservatoir beslag doen leggen op verschillende onroerende zaken en bankrekeningen en op de aandelen in Mopaco.

2.11.

In de algemene vergadering van aandeelhouders van Werzalit van 12 april 2017 is [gedaagde resp. eiser 1] per direct ontslagen als bestuurder en werknemer van Werzalit.

2.12.

[gedaagde resp. eiser 3] heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter van deze rechtbank, met als primaire vordering vernietiging van zijn ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft bij beschikking van 4 augustus 2017, kort gezegd, geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen Werzalit en [gedaagde resp. eiser 3] op rechtsgeldige wijze is beëindigd.

2.13.

Bij vonnis in kort geding van 3 oktober 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de hiervoor onder 2.10 bedoelde conservatoire bankbeslagen opgeheven, behoudens voor zover die beslagen (mede) ten laste van [gedaagde resp. eiser 3] zijn gelegd. De overige beslagen zijn met instemming van [gedaagde resp. eiser 1] c.s. gehandhaafd.

2.14.

In een door [gedaagde resp. eiser 1] aanhangig gemaakte procedure heeft de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 16 oktober 2017, kort gezegd en voor zover thans van belang, geoordeeld dat sprake was van een dringende reden die het ontslag op staande voet van [gedaagde resp. eiser 1] rechtvaardigt.

2.15.

Na daartoe op 4 december 2017 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft Werzalit, voor een vordering begroot op € 630.000,00 inclusief rente en kosten, ten laste van [gedaagde resp. eiser 1] conservatoir beslag doen leggen op zes bank-/beleggingsrekeningen.

2.16.

Bij vonnis in kort geding van 11 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de hiervoor onder 2.15 bedoelde conservatoire beslagen opgeheven.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Werzalit heeft bij dagvaarding gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat [gedaagde resp. eiser 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, zowel op

grond van artikel 6:162 BW als op grond van artikel 6:166 BW;

2) te verklaren voor recht dat [gedaagde resp. eiser 1] zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft

uitgevoerd in de zin van artikel 2:9 BW;

3) te verklaren voor recht dat [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hoofdelijk, ieder voor zich, aansprakelijk zijn

voor alle schade die Werzalit heeft geleden en nog zal lijden;

4) [gedaagde resp. eiser 1] c.s. te veroordelen tot betaling aan Werzalit van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade, subsidiair vanaf

datum dagvaarding;

5) [gedaagde resp. eiser 1] c.s. te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, aan Werzalit te betalen € 21.464,53 ter

vergoeding van de beslagkosten die Werzalit heeft moeten maken, te vermeerderen met

de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf de dag van verschuldigdheid;

6) [gedaagde resp. eiser 1] c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten, onder de

bepaling dat indien betekening van het vonnis nodig is, het bedrag aan nakosten

wordt verhoogd met € 68,00.

3.2.

Werzalit heeft, bij repliek na wijziging van eis, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat [gedaagde resp. eiser 1] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die Werzalit heeft geleden;

de arbeidsovereenkomst met [gedaagde resp. eiser 1] partieel te ontbinden met 25%, dan wel met een door de rechtbank in goede justitie te bepalen ander percentage, met ingang van 1 januari 2012 tot de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan wel een door de rechtbank te bepalen andere datum;

als gevolg van de hieruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis [gedaagde resp. eiser 1] te veroordelen tot betaling aan Werzalit van een bedrag van € 224.320,43, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid;

e arbeidsovereenkomst met [gedaagde resp. eiser 3] partieel te ontbinden met 25%, dan wel met een door de rechtbank in goede justitie te bepalen ander percentage, met ingang van 1 januari 2012 tot de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan wel een door de rechtbank te bepalen andere datum;

als gevolg van de hieruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis [gedaagde resp. eiser 3] te veroordelen tot betaling aan Werzalit van een bedrag van € 83.717,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid;

[gedaagde resp. eiser 3] te veroordelen tot betaling aan Werzalit van een bedrag van € 1.914.000,00 aan verbeurde boetes, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid;

[gedaagde resp. eiser 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Werzalit van:

- een schadevergoeding van € 2.344.351,00, te vermeerderen met de wettelijke rente

vanaf het moment van ontstaan van de schade, subsidiair vanaf de datum van de

dagvaarding,

- dan wel een schadevergoeding van € 1.695.181,00, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade, subsidiair vanaf de datum van dagvaarding,

- dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen ander bedrag;

[gedaagde resp. eiser 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Werzalit van een schadevergoeding van € 106.771,00 aan ten onrechte ten laste van Werzalit gebrachte kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid;

[gedaagde resp. eiser 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Werzalit van een schadevergoeding van € 65.000,00 aan beslagkosten en kosten voor het vaststellen van de aansprakelijkheid en de schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen ander bedrag;

[gedaagde resp. eiser 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten, onder de bepaling dat indien betekening van het vonnis nodig is, het bedrag aan nakosten wordt verhoogd met € 68,00.

3.3.

[gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Werzalit in de kosten van de procedure.

in reconventie

3.4.

[gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de conservatoire beslagen die Werzalit ten laste van [gedaagde resp. eiser 1] c.s. heeft doen leggen op te heffen, met veroordeling van Werzalit in de kosten van de procedure.

3.5.

Werzalit heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagde resp. eiser 1] c.s. in de proceskosten.

in conventie en in reconventie

3.6.

Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

I – Wijziging van eis

4.1.

Werzalit heeft bij conclusie van repliek haar eis gewijzigd. Artikel 130 lid 1 Rv bepaalt dat, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd daartegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechter kan op dezelfde grond ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten.

4.2.

In het onderhavige geval is tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt door [gedaagde resp. eiser 1] c.s. De rechtbank ziet echter ambtshalve aanleiding om de gewijzigde eis, voor zover het de vorderingen tegen [gedaagde resp. eiser 3] betreft, gedeeltelijk buiten beschouwing te laten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Daartoe is het volgende redengevend.

4.2.1.

De eiswijziging leidt tot processuele complicaties, nu de vorderingen als hiervoor weergegeven onder 3.2 sub d), e) en f) betrekking hebben op de arbeidsovereenkomst tussen Werzalit en [gedaagde resp. eiser 3] en gelet op het bepaalde in artikel 93 sub c Rv niet de rechtbank, maar de kantonrechter bevoegd is daarvan kennis te nemen. Ingevolge artikel 94 lid 2 Rv dienen ook de andere vorderingen tegen [gedaagde resp. eiser 3] door de kantonrechter te worden behandeld en beslist, voor zover de samenhang tussen de vorderingen zich tegen afzonderlijke behandeling verzet.

4.2.2.

Wat betreft de vorderingen tegen de andere gedaagden - [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 2] , [gedaagde resp. eiser 4] en Mopaco - is de rechtbank bevoegd. Voor zover het de vorderingen tegen [gedaagde resp. eiser 1] als (voormalig) bestuurder van Werzalit betreft, is op grond van artikel 2:241 BW sprake van een exclusieve bevoegdheid van de rechtbank.

4.2.3.

Het voorgaande maakt dat de zaak (na uitlating van partijen daarover) slechts gedeeltelijk naar de kantonrechter zou kunnen worden verwezen, namelijk voor zover het betreft de vorderingen tegen [gedaagde resp. eiser 3] . Dat zou leiden tot de onwenselijke situatie dat twee verschillende rechters (deels) dienen te beslissen over dezelfde vorderingen, gebaseerd op hetzelfde feitencomplex. Bovendien leidt een en ander in het onderhavige geval tot een onredelijke vertraging. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Werzalit in de dagvaarding (punt 36) heeft vermeld dat zij een separate procedure tegen [gedaagde resp. eiser 3] aanhangig zou maken over de vordering als bedoeld onder 3.2 sub f) (verbeurde boetes wegens overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden en het relatie- en non-concurrentiebeding). De rechtbank heeft de oorspronkelijk bij dagvaarding ingestelde vorderingen (thans onder a, g, h, i en j) voor zover tevens gericht tegen [gedaagde resp. eiser 3] daarom aldus begrepen
,dat deze niet gegrond zijn op de arbeidsovereenkomst tussen hem en Werzalit, zodat de rechtbank bevoegd is daarvan (wel) kennis te nemen.

4.2.4.

Alles in ogenschouw nemend zal de eiswijziging dan ook buiten beschouwing blijven voor zover de grondslag van de vordering wordt uitgebreid tot de arbeidsovereenkomst van [gedaagde resp. eiser 3] . De vorderingen onder 3.2 sub d), e) en f) worden in deze procedure dus niet beoordeeld. Voor het overige zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

II – Gestelde verwijten

4.3.

Werzalit verwijt [gedaagde resp. eiser 1] c.s. - samengevat - dat zij Werzalit hebben benadeeld door middel van een shop-in-shop-constructie, waarmee zij voor Werzalit bestemde omzet hebben omgeleid naar Mopaco. Meer concreet verwijt Werzalit [gedaagde resp. eiser 1] c.s. het volgende:

Mopaco heeft concurrerende producten aangeboden middels flyers en prijslijsten waarop de contactgegevens van Werzalit zijn vermeld;

Mopaco heeft producten van Werzalit - die ook bij Werzalit zijn besteld - geleverd aan particulieren en kleine aannemers;

Mopaco heeft producten van Sprela (een concurrent van Werzalit) geleverd aan klanten van Werzalit;

Mopaco heeft ten onrechte kosten bij Werzalit in rekening gebracht.

4.4.

[gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben de verwijten van Werzalit gemotiveerd weersproken. De verwijten zullen hierna afzonderlijk worden besproken.

Verwijt 1): flyers en prijslijsten met concurrerende producten

4.5.

Werzalit heeft aangevoerd dat begin 2017 op een beurs in München een flyer circuleerde, die voor haar aanleiding was om een onderzoek te starten naar het handelen van [gedaagde resp. eiser 1] c.s. Op de flyer staan de initialen van [gedaagde resp. eiser 1] (in omgekeerde volgorde): “CF”. Op de flyer staan ook de contactgegevens van Werzalit en het e-mailadres verkoop@werzalit.nl. De flyer is echter niet van Werzalit; zij gebruikt dergelijke flyers niet, en al helemaal niet zonder haar eigen huisstijl. Volgens Werzalit is nadien gebleken dat er ook andere flyers en prijslijsten van “CF” met de contactgegevens van Werzalit circuleren, waarop - kennelijk ten behoeve van Mopaco - producten worden aangeboden die ook door Werzalit worden verkocht.

4.6.

Volgens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. is er, wat betreft de flyers en de prijslijsten van “CF”, geen enkele link met Mopaco. Zij hebben aangevoerd dat de flyers en prijslijsten uitsluitend ten behoeve van Werzalit zijn opgesteld en verspreid, zoals ook blijkt uit de daarop vermelde contactgegevens. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben toegelicht dat “CF” staat voor “Compact Facade” en dat met de flyers en prijslijsten - namens Werzalit - gevelplaten van het bedrijf Compact Nederland werden aangeboden. De betreffende platen zijn in het assortiment van Werzalit opgenomen omdat deze een goede prijs-/kwaliteitverhouding hebben en Werzalit aldus een zo compleet mogelijk assortiment gevelbekleding kon aanbieden, aldus [gedaagde resp. eiser 1] c.s. Doel was het genereren van een hogere omzet voor Werzalit en om dat doel te bereiken had [gedaagde resp. eiser 1] een grote vrijheid in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Hij werkte in Nederland bijna volledig zelfstandig. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben verder aangevoerd dat Werzalit vaker producten van andere (concurrerende) producenten onder haar eigen naam op de markt brengt (bijvoorbeeld ook vensterbanken) en dat ook vaker soortgelijke flyers zijn gemaakt. Dat de gevelplaten van Compact Nederland uitsluitend ten behoeve van Werzalit in de markt zijn gebracht blijkt alleen al uit het feit dat alle inkoopfacturen aan Werzalit zijn gericht, aldus [gedaagde resp. eiser 1] c.s. Volgens hen had Mopaco daarbij geen enkele rol.

4.7.

Ter comparitie is namens Werzalit erkend dat zij vele producten verkoopt die zij niet zelf maakt. Voorts is ter comparitie namens Werzalit verklaard dat, als [gedaagde resp. eiser 1] namens Werzalit de gevelplaten van Compact Nederland wilde verkopen, hij Werzalit daarvan op de hoogte had moeten stellen. Mede gelet op deze verklaringen is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende door Werzalit is betwist dat de flyers en prijslijsten betrekking hebben op het product “Compact Facade” en dat dit product ten behoeve van Werzalit in de markt is gebracht. Werzalit heeft weliswaar aangevoerd dat het maken en verspreiden van de flyers en prijslijsten niet in haar belang was, maar zij heeft die stelling niet nader toegelicht. Dat had, gelet op de hiervoor bedoelde verklaringen ter comparitie, wel op haar weg gelegen. De enkele stelling dat Werzalit naar aanleiding van het ontdekken van de flyer niet voor niets een grootschalig onderzoek is gestart, is daartoe niet voldoende. Van een verband met Mopaco is in dit kader onvoldoende gebleken. Het voorgaande brengt mee dat, anders dan Werzalit heeft betoogd, uit de door haar als productie 6G bij dagvaarding overgelegde e-mail van [gedaagde resp. eiser 1] van 30 maart 2016 - waarbij hij (namens Werzalit) prijslijsten voor “CF compactplaten” aan een klant van Werzalit heeft toegezonden - niet kan worden afgeleid dat [gedaagde resp. eiser 1] “een eigen handel had lopen”. De rechtbank volgt Werzalit evenmin in haar stelling dat het [gedaagde resp. eiser 1] niet was toegestaan om - zonder medeweten van [bestuurder] - de flyers op te (laten) stellen en te verspreiden. Vast staat dat [gedaagde resp. eiser 1] verantwoordelijk was voor de verkoop van Werzalit-producten in Nederland en België en niet betwist is dat hij zijn werkzaamheden nagenoeg zelfstandig uitvoerde. De beslissing om nieuwe producten in het assortiment op te nemen en in dat kader flyers en prijslijsten te maken en te verspreiden moet geacht worden onder de beleidsvrijheid van [gedaagde resp. eiser 1] als bestuurder van Werzalit te vallen. Dat geldt temeer, daar deze beslissing in het belang van Werzalit was. Op geen enkele wijze is in dit kader gebleken van benadeling van Werzalit. Al met al worden geoordeeld dat het eerste verwijt niet gegrond is.

Verwijt 2): levering van producten van Werzalit aan particulieren en kleine aannemers

4.8.

Ten tweede verwijt Werzalit [gedaagde resp. eiser 1] c.s. dat door Mopaco leveringen zijn gedaan aan particulieren en kleine aannemers, naar aanleiding van aanvragen en bestellingen die bij Werzalit zijn binnengekomen. Op die manier is omzet van Werzalit omgeleid naar Mopaco, aldus Werzalit. Werzalit heeft aangevoerd dat zij zelf ook levert aan particulieren en kleine ondernemingen en dat zij de aanvragen en bestellingen daarom zelf had moeten afhandelen. Dat is echter niet gebeurd; de aanvragen en bestellingen zijn buiten Werzalit om - zonder toestemming van haar (middellijk) aandeelhouder en bestuurder [bestuurder] - naar Mopaco doorgesluisd, aldus Werzalit.

4.9.

Dat door Mopaco producten van Werzalit zijn geleverd aan particulieren en kleine aannemers, is niet door [gedaagde resp. eiser 1] c.s. betwist. Zij hebben aangevoerd dat Mopaco de betreffende producten voor de gebruikelijke prijs inkocht bij Werzalit en vervolgens doorverkocht. Die handelwijze was volgens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. toegestaan, omdat Werzalit niet aan particulieren c.q. eindgebruikers levert. Werzalit is een groothandel, die uitsluitend aan leveranciers levert, aldus [gedaagde resp. eiser 1] c.s. Ter onderbouwing van de stelling dat Werzalit uitsluitend aan handelaren - en niet aan particulieren of kleinere aannemers - levert, hebben [gedaagde resp. eiser 1] c.s. verwezen naar de website van Werzalit GmbH, waarop is vermeld dat particulieren zich bij een handelaar dienen te melden, en naar e-mailberichten van de voormalig verkoopdirecteur van Werzalit GmbH d.d. 9 augustus 2017 en van [bestuurder] d.d. 25 maart 2013. Volgens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. was het bij alle medewerkers van Werzalit een gegeven dat orders van particulieren en eindgebruikers werden doorgezet naar Mopaco. Daar is nooit geheimzinnig over gedaan en een en ander was altijd inzichtelijk in de administratie van Werzalit, aldus [gedaagde resp. eiser 1] c.s.

4.10.

De rechtbank overweegt als volgt. Als producties 6A, 6C, 6D, 6E, 6F, 6H en 6I bij dagvaarding heeft Werzalit e-mailberichten overgelegd, waaruit blijkt dat aanvragen en bestellingen van particulieren of kleine aannemers, die bij Werzalit zijn binnengekomen, zijn doorgestuurd naar Mopaco. Tussen partijen is in geschil of dat was toegestaan. In dat kader is de vraag aan de orde of Werzalit (ook) rechtstreeks levert aan particulieren en kleine aannemers, of uitsluitend aan leveranciers. Ter comparitie is vast komen te staan dat in Duitsland door Werzalit GmbH sinds enkele jaren restpartijen worden verkocht aan particulieren, door middel van een webshop en via eBay en Amazon. Voorts is in confesso dat er in Duitsland een outlet is waar tegen speciale prijzen B-keuze-producten aan particulieren worden verkocht. Daarmee staat echter nog niet vast dat - zowel in Duitsland als in Nederland - rechtstreekse aanvragen van particulieren door Werzalit (GmbH) in behandeling worden genomen. Gelet op de met stukken onderbouwde betwisting van [gedaagde resp. eiser 1] c.s. had het op de weg van Werzalit gelegen dat nader te stellen en te onderbouwen. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat ter comparitie namens Werzalit is verklaard dat het kan zijn dat in Nederland niet aan privépersonen werd geleverd en dat dit misschien een beslissing van [gedaagde resp. eiser 1] is geweest, welke beslissing hij - gezien de hem toekomende beleidsvrijheid - zelf mocht nemen.

4.11.

Werzalit heeft zich verder op het standpunt gesteld dat aan [gedaagde resp. eiser 3] een instructie is gegeven om de particuliere verkoop (ook) in Nederland op te starten. Er moest volgens Werzalit een strategie worden ontwikkeld om de omzet op dat gebied te verhogen. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben aangevoerd dat [gedaagde resp. eiser 3] niet bekend is met een dergelijke instructie. Wel is ter comparitie namens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. erkend dat er bij Werzalit plannen waren om aan particulieren te leveren. Volgens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. wilde Werzalit dat echter per se niet onder haar eigen naam doen, omdat ze zich dan zou begeven in het vaarwater van haar eigen klanten (de handelaren/leveranciers). Voorts is ter comparitie door [gedaagde resp. eiser 1] erkend dat er een meeting heeft plaatsgevonden waarbij onder meer “de strategie met betrekking tot de particulieren” aan de orde is geweest. Volgens [gedaagde resp. eiser 1] was sprake van een gezamenlijke sessie, waarbij bijna alle werknemers aanwezig waren, die als doel had de omzet te verhogen. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat, hoewel niet is gebleken dat Werzalit (al) rechtstreekse aanvragen van particulieren in behandeling nam, wel genoegzaam vast is komen te staan dat over de mogelijke levering aan particulieren door Werzalit werd gesproken. Uit hetgeen partijen hebben verklaard kan in ieder geval niet worden afgeleid dat bij Werzalit het beleid gold om niet aan particulieren of kleine aannemers te leveren, en evenmin dat dat verboden was.

4.12.

[gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben erkend dat Werzalit GmbH en/of [bestuurder] niet door [gedaagde resp. eiser 1] en/of [gedaagde resp. eiser 3] op de hoogte zijn gesteld van de leveringen aan particulieren en kleine aannemers door Mopaco. Volgens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. was dat ook niet nodig, nu [gedaagde resp. eiser 1] zelf mocht beslissen of Werzalit in Nederland al dan niet rechtstreeks aan particulieren leverde. Daarbij hebben [gedaagde resp. eiser 1] c.s. tevens aangevoerd dat [bestuurder] pas sinds 1 oktober 2016 als (mede)bestuurder van Werzalit is aangesteld, dat [gedaagde resp. eiser 1] in die periode afwezig was wegens (een ernstige) ziekte en dat hij kort na zijn terugkeer op non-actief is gesteld en is ontslagen. De rechtbank volgt [gedaagde resp. eiser 1] c.s. niet in deze stellingen. De rechtbank is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet aanvaardbaar is dat bij Werzalit binnengekomen aanvragen/bestellingen van particulieren en kleine aannemers buiten Werzalit om door Mopaco zijn geleverd, zonder dat de aandeelhouder en/of medebestuurder van Werzalit daarvan op de hoogte en daarmee akkoord was. [gedaagde resp. eiser 1] en/of [gedaagde resp. eiser 3] hadden van de gang van zaken melding moeten maken bij [bestuurder] , ook voordat [bestuurder] medebestuurder van Werzalit werd. Dat Mopaco de betreffende producten voor de gebruikelijke prijzen inkocht bij Werzalit maakt een en ander niet anders. Datzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde resp. eiser 1] c.s. dat door Mopaco slechts een geringe marge is gerealiseerd. Sprake is van belangenverstrengeling, nu (de familieleden van) [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] belang hadden bij Mopaco en Mopaco profiteerde van aanvragen en bestellingen die niet voor haar, maar voor Werzalit waren bestemd. Ook als Werzalit de aanvragen niet zelf uitvoerde had zij daar belang bij. Werzalit heeft onweersproken gesteld dat verzoeken van particulieren in het verleden werden doorgeleid naar het haar bekende netwerk, waarbij als uitgangspunt “voor wat hoort wat” gold. Waar het om gaat is dat de aanvragen in ieder geval niet zonder uitdrukkelijke instemming van (de aandeelhouder en medebestuurder van) Werzalit ten gunste van Mopaco mochten worden gebracht. Voor zover [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben aangevoerd dat, als Werzalit rechtstreeks aan particulieren zou leveren, zij daarmee de positie van haar eigen klanten zou ondermijnen, verliezen zij bovendien uit het oog dat die positie evenzeer wordt ondermijnd door rechtstreekse leveringen aan particulieren via Mopaco.

4.13.

Op grond van artikel 8 van de hiervoor onder 2.5 geciteerde arbeidsovereenkomst was het [gedaagde resp. eiser 1] toegestaan om Mopaco in voorkomende gevallen/incidenteel te helpen (“gelegentlich helfen”). Dat mocht echter niet “im Widerspruch”, dat wil zeggen conflicterend zijn met de belangen van (Meridiana-)Werzalit. Van conflicterende belangen is in dit geval juist wel sprake. Uit productie 6E bij dagvaarding blijkt bijvoorbeeld dat een (particuliere) klant van Werzalit op dezelfde dag tweemaal door [gedaagde resp. eiser 3] te woord is gestaan, eerst namens Werzalit en vervolgens namens Mopaco (omdat de telefoon van Mopaco doorgeschakeld was naar [gedaagde resp. eiser 3] ). Dat is een onwenselijke situatie.

Met betrekking tot productie 6F bij dagvaarding hebben [gedaagde resp. eiser 1] c.s. aangevoerd dat zij juist in het belang van Werzalit hebben gehandeld door de levering via Mopaco uit te voeren. De rechtbank kan hen daarin niet volgen. Volgens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. wilde de betreffende klant tafelbladen van HPL-kwaliteit, die Werzalit niet leverde. Er is een oplossing gevonden door de bewuste tafelbladen via Mopaco te leveren, zodat de klant - die dreigde over te stappen naar de concurrent - tevreden was en zijn relatie met Werzalit voortzette, aldus [gedaagde resp. eiser 1] c.s. Zij hebben echter niet (voldoende) gesteld dat en waarom de bewuste levering niet rechtstreeks via Werzalit - en dus zonder inmenging van Mopaco - kon plaatsvinden. De rechtbank gaat ten slotte voorbij aan het argument van [gedaagde resp. eiser 1] c.s. dat niet alleen [gedaagde resp. eiser 3] , maar alle medewerkers van Werzalit aanvragen van particulieren doorzonden naar Mopaco, nu aangenomen moet worden dat deze werkwijze is opgezet door [gedaagde resp. eiser 3] en/of [gedaagde resp. eiser 1] .

4.14.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat genoegzaam vast is komen te staan dat omzet, die in beginsel bestemd was voor Werzalit, is omgeleid naar Mopaco en dat daarvoor geen rechtvaardiging is gebleken. In zoverre is daarom sprake van een gegrond verwijt.

Verwijt 3): levering van producten van Sprela aan klanten van Werzalit

4.15.

Ter derde verwijt Werzalit [gedaagde resp. eiser 1] c.s. dat Mopaco producten van Sprela heeft geleverd aan klanten van Werzalit, terwijl Sprela een directe en grote concurrent van Werzalit is. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben twee bestellingen bij Sprela door Mopaco, welke bestellingen hebben geleid tot vijf leveringen aan twee klanten van Werzalit, erkend (waarover later meer). Volgens Werzalit bestaat/bestond er een rechtsverhouding tussen Mopaco en Sprela en is het niet aannemelijk dat het bij de twee erkende bestellingen is gebleven. Daartoe heeft Werzalit het volgende aangevoerd:

Op de website van Mopaco was vermeld dat zij importeur voor Sprela was voor de Benelux;

Er bestond een overeenkomst tussen Mopaco en Sprela;

Uit (een bijlage bij) een e-mail van Mopaco aan [gedaagde resp. eiser 3] d.d. 29 oktober 2014 blijkt dat er door Mopaco voorraden van producten van Sprela werden aangehouden;

Uit een overzicht over 2014 blijkt dat er met het product “Baucompact” van Sprela in dat jaar een omzet van ongeveer € 98.000,00 is gegenereerd door Mopaco.

Werzalit heeft zich op het standpunt gesteld dat zij hierdoor omzet en marge is misgelopen. Zij heeft aangevoerd dat er geen producten zijn die wel door Sprela, maar niet door Werzalit geleverd kunnen worden.

4.16.

Met betrekking tot de twee erkende bestellingen bij Sprela hebben [gedaagde resp. eiser 1] c.s. het volgende aangevoerd:

De eerste bestelling bij Sprela (in 2014) had betrekking op FSC-gecertificeerde compactplaten voor dakomrandingen. De betreffende klant (van Werzalit) wilde enkel FSC-gecertificeerde platen en niet het (in Nederland) minder bekende Duitse keurmerk PEFC dat door Werzalit wordt geleverd. Daarom zijn de FSC-gecertificeerde platen door Mopaco bij Sprela besteld en aan Werzalit geleverd, waarna Werzalit de platen met een opslag aan haar klant heeft verkocht. Werzalit heeft daarom geen enkele schade geleden en door deze transactie zelfs winst gerealiseerd, aldus [gedaagde resp. eiser 1] c.s. Zij hebben aangevoerd dat de marge van Mopaco gering is: € 2.993,00.
De tweede bestelling bij Sprela (ook in 2014) betrof vensterbanken. Volgens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. wilde ook deze klant (van Werzalit) uitsluitend FSC-gecertificeerde materialen en zijn de vensterbanken daarom door Mopaco bij Sprela besteld. Mopaco heeft de vensterbanken rechtstreeks aan de klant van Werzalit geleverd en daarmee een marge van € 656,66 gerealiseerd, aldus [gedaagde resp. eiser 1] c.s.

Volgens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben er buiten deze twee bestellingen, die in het belang van Werzalit waren, geen transacties met Sprela plaatsgevonden en bestond er verder ook geen relatie tussen Mopaco en Sprela. Ter onderbouwing van hun verweer hebben [gedaagde resp. eiser 1] c.s. gewezen op het door hen overgelegde accountantsrapport van [accountant] (Vigilate Accountants) van 23 januari 2018, waaruit volgt dat Mopaco in totaal voor een bedrag van € 35.235,43 aan producten bij Sprela heeft ingekocht. Ter betwisting van de stellingen van Werzalit hebben [gedaagde resp. eiser 1] c.s. het volgende aangevoerd:

Op de website van Mopaco stond ten onrechte vermeld dat zij een agent van Sprela was. Dat is gedaan uit commercieel oogpunt, om aan de website en het aanbod van Mopaco meer cachet te geven, maar was niet juist;

Er bestond of bestaat geen agentuur-, distributie- of andersoortige overeenkomst tussen Mopaco en Sprela;

De bijlage bij de e-mail van 29 oktober 2014 betreft informatie over de door Sprela gehanteerde prijzen, welke informatie door Mopaco is opgevraagd ten behoeve van Werzalit (om daarmee een strategie te bepalen om weer concurrerend te worden);

Het door Werzalit bedoelde bedrag (ongeveer € 98.000,00) betreft de totaalomzet van Mopaco over 2014 (en dus niet de “Sprela-omzet”).

4.17.

De rechtbank is, wat betreft de twee erkende bestellingen bij Sprela door Mopaco, van oordeel dat het verwijt van Werzalit gegrond is. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben weliswaar gesteld dat de betreffende FSC-gecertificeerde producten door Mopaco bij Sprela zijn besteld omdat deze niet door Werzalit geleverd konden worden, maar zij hebben die stelling, gelet op de betwisting daarvan door Werzalit, niet voldoende onderbouwd. De enkele stelling dat Werzalit het door de klanten gewenste keurmerk niet leverde is in dat kader niet voldoende. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Werzalit de betreffende producten niet zelf, zonder tussenkomst van Mopaco, bij een derde had kunnen bestellen. De tussenkomst van Mopaco - die aan de beide transacties heeft verdiend - is daarom niet gerechtvaardigd. De rechtbank kan [gedaagde resp. eiser 1] c.s. ook niet volgen in hun stelling dat de tussenkomst van Mopaco in het belang van Werzalit was. Niet valt in te zien dat die tussenkomst noodzakelijk was om de betreffende klanten voor Werzalit te behouden. Voldoende vast is komen te staan dat er omzet, die bestemd zou zijn geweest voor Werzalit, is omgeleid naar Mopaco. Dat geldt temeer voor de tweede bestelling, die zelfs rechtstreeks, dus zonder tussenkomst van Werzalit, door Mopaco is geleverd aan de klant van Werzalit. Mopaco heeft Werzalit daarmee evident benadeeld. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben in dat kader ook erkend dat Werzalit (een geringe) marge is misgelopen.

4.18.

Vervolgens moet worden beoordeeld of, zoals Werzalit heeft gesteld en [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben betwist, er ten koste van Werzalit méér leveringen tussen Mopaco en Sprela hebben plaatsgevonden dan de twee erkende. Uit het door [gedaagde resp. eiser 1] c.s. in het geding gebrachte accountantsrapport kan worden afgeleid dat de accountant naar aanleiding van een onderzoek in de boekhouding van Mopaco heeft geconstateerd dat door Mopaco een totaalbedrag van € 35.235,43 aan Sprela is betaald. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben onbetwist gesteld dat Mopaco in het kader van de twee erkende leveringen € 32.149,00, respectievelijk € 2.200,00 aan Sprela heeft betaald. Werzalit heeft tegen het accountantsrapport geen verweer gevoerd. In zoverre is er dan ook geen aanleiding om te veronderstellen dat op (veel) grotere schaal transacties tussen Mopaco en Sprela hebben plaatsgevonden. Voor zover Werzalit zich beroept op de als productie 6B bij dagvaarding overgelegde e-mail van Mopaco aan [gedaagde resp. eiser 3] van 15 oktober 2014, merkt de rechtbank op dat [gedaagde resp. eiser 1] c.s. onweersproken hebben gesteld dat die e-mail ziet op de eerste erkende levering. Ook daaruit kan dus niet worden afgeleid dat er meer aan de hand is dan [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben erkend. Datzelfde geldt voor de hiervoor onder 4.15 als a) tot en met d) weergegeven argumenten van Werzalit, die gemotiveerd door [gedaagde resp. eiser 1] c.s. zijn weersproken. Argumenten c) en d) zijn genoegzaam weerlegd met het accountantsrapport. Wat betreft argumenten a) en b) heeft te gelden dat, ook als in rechte van de juistheid daarvan zou moeten worden uitgegaan, daarmee nog niet vast staat dat ten koste van Werzalit méér transacties tussen Mopaco en Sprela hebben plaatsgevonden. Door Werzalit zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod op dit punt wordt daarom voorbijgegaan.

4.19.

Het voorgaande brengt mee dat het derde verwijt uitsluitend gegrond is voor zover het de twee erkende leveringen betreft.

Verwijt 4): ten onrechte kosten in rekening gebracht bij Werzalit

4.20.

Volgens Werzalit heeft Mopaco, zonder grondslag, bedragen aan haar in rekening gebracht voor vermeende werkzaamheden die Mopaco ten behoeve van Werzalit zou hebben verricht. Werzalit betwist dat de door [gedaagde resp. eiser 1] c.s. gestelde werkzaamheden hebben plaatsgevonden en ook is volgens haar niet gebleken dat - als de werkzaamheden al zijn uitgevoerd - deze noodzakelijk waren en tegen een normale prijs zijn gefactureerd. Volgens Werzalit is sprake geweest van een onterechte geldstroom van Werzalit naar Mopaco. In het door Werzalit overgelegde schaderapport van [schade-expert] (Hermes Advisory) van 16 januari 2018 is in dit kader het volgende vermeld:

“(…) Uit boekenonderzoek door Werzalit in de administratie van Werzalit blijkt dat er door Mopaco vanaf 2010 kosten in rekening zijn gebracht bij Werzalit, waarvoor geen grondslag bestaat. Althans dit zijn kosten die volgens Werzalit niet door Mopaco bij Werzalit in rekening zouden moeten zijn gebracht. Het betreft voornamelijk kosten voor schoonmaak en reclame. In totaal - zo blijkt uit de financiële administratie - is in de jaren vanaf 2010 door Mopaco € 161.095,- inclusief BTW bij Werzalit in rekening gebracht. Daarvan is € 44.410,- inclusief BTW gerelateerd aan goederen en déze kosten zijn volgens Werzalit mogelijk wél terecht ten laste van Werzalit gebracht. Voorzichtigheidshalve worden deze kosten buiten beschouwing gelaten en resulteert een bedrag van € 96.433,- aan ten onrechte door Mopaco aan Werzalit in rekening gebrachte kosten. Dit bedrag betreft de kosten exclusief BTW. Dit bedrag dient nog per jaar vanaf het verschijnen van de schade te worden vermeerderd met de wettelijke rente, waardoor de totale schade veroorzaakt door ten onrechte door Mopaco in rekening gebrachte kosten € 106.771,- bedraagt. (…)”

4.21.

[gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben niet betwist dat Mopaco sinds 2010 het door Werzalit bedoelde bedrag van € 96.433,00 aan Werzalit heeft gefactureerd. Volgens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben de betreffende facturen betrekking op door Mopaco ten behoeve van Werzalit verrichte schoonmaak-, zaag- en marketingwerkzaamheden. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben aangevoerd dat Mopaco normale, marktconforme tarieven in rekening heeft gebracht en dat alle facturen zijn terug te vinden in de boekhouding van Werzalit.

4.22.

De rechtbank stelt in dit kader voorop dat Werzalit niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist dat de door [gedaagde resp. eiser 1] c.s. bedoelde schoonmaak-, zaag- en marketingwerkzaamheden door een derde moesten worden uitgevoerd. Werzalit heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de bedoelde werkzaamheden niet door Mopaco zijn verricht. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit het door Werzalit overgelegde en hiervoor geciteerde schaderapport blijkt dat de door Mopaco sinds 2010 aan Werzalit gefactureerde bedragen in de financiële administratie van Werzalit zijn terug te vinden. Werzalit heeft ook niet betwist dat door Mopaco in al die jaren daadwerkelijk facturen zijn verzonden. Als de werkzaamheden niet door Mopaco zouden zijn verricht, dan hadden deze door een ander moeten zijn uitgevoerd en gefactureerd. Dat daarvan sprake is, is niet door Werzalit gesteld. Het had voorts op de weg van Werzalit gelegen om nader te stellen en te onderbouwen dat de door Mopaco in rekening gebrachte tarieven niet marktconform zijn. Zij heeft dat niet gedaan. Nu de stellingen van Werzalit in dit kader onvoldoende onderbouwd zijn, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

4.23.

Werzalit heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat Mopaco zich, als concurrent, op afstand van Werzalit had moeten houden. Dat Werzalit daarmee bedoeld heeft te stellen dat in dit kader sprake is van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:239 BW, is onvoldoende gebleken. Werzalit heeft ook niet gesteld wat daar in haar visie dan de consequenties van zouden moeten zijn. De rechtbank zal hier dan ook aan voorbij gaan. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.22 is overwogen, is er, waar het de door Mopaco ten behoeve van Werzalit verrichte werkzaamheden betreft, geen aanleiding om te veronderstellen dat de belangen van Werzalit zijn geschonden. Werzalit heeft daartoe niet voldoende gesteld. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat Werzalit ooit heeft geprotesteerd tegen de gang van zaken (die kenbaar was uit de financiële administratie).

4.24.

Een en ander leidt er toe dat het vierde verwijt niet gerechtvaardigd is. De hiervoor onder 3.2 sub h) weergegeven vordering kan daarom, bij gebreke van een grondslag, niet worden toegewezen.

Conclusie

4.25.

De conclusie is dat - uitsluitend voor zover het betreft de leveringen door Mopaco aan particulieren en kleine aannemers naar aanleiding van aanvragen en bestellingen bij Werzalit en de twee erkende bestellingen door Mopaco bij Sprela ten behoeve van klanten van Werzalit - voldoende vast is komen te staan dat sprake is geweest van een shop-in-shop-constructie, waardoor omzet die anders naar Werzalit was gegaan, Mopaco ten goede is gekomen. Nu Werzalit door deze handelingen omzet is misgelopen, staat vast dat zij schade heeft geleden
.Op de vraag wie hiervoor aansprakelijk gehouden kunnen worden en de hoogte van de schade wordt hierna onder III respectievelijk IV teruggekomen.

4.26.

De overige verwijten zijn niet gegrond. Voor zover Werzalit nog heeft aangevoerd dat [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] belastende e-mails hebben verwijderd en daarmee hebben geprobeerd de waarheid te verbergen, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Ook als de juistheid van die door [gedaagde resp. eiser 1] c.s. betwiste stelling in rechte vast zou komen te staan, maakt dat het oordeel van de rechtbank niet anders. Dat [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] onvoldoende aan het door Werzalit geïnitieerde onderzoek zouden hebben meegewerkt en onjuiste informatie zouden hebben verstrekt, is niet gebleken. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben onvoldoende weersproken aangevoerd dat, vanaf het moment dat op 20 maart 2017 de gesprekken met [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] zijn gevoerd, zij openheid van zaken hebben gegeven over de activiteiten van Mopaco (onder meer door op 7 april 2017 de jaarstukken van Mopaco en een overzicht van de door Mopaco met de verschillende activiteiten behaalde omzet aan Werzalit toe te sturen en door Werzalit op 12 april 2017 in de gelegenheid te stellen de administratie van Mopaco in te zien). Werzalit heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat er geen volledige openheid van zaken is gegeven, maar de juistheid van dat standpunt is in rechte niet vast komen te staan.

III - Aansprakelijkheid

4.27.

Vervolgens moet worden beoordeeld of [gedaagde resp. eiser 1] c.s. ieder voor zich en/of gezamenlijk aansprakelijk zijn jegens Werzalit. De rechtbank zal eerst beoordelen of er grond is voor aansprakelijkheid van de afzonderlijke gedaagden.

[gedaagde resp. eiser 1]

4.28.

Werzalit heeft haar vorderingen tegen [gedaagde resp. eiser 1] , als haar voormalig bestuurder, onder meer gebaseerd op onbehoorlijk bestuur. Artikel 2:9 BW houdt een norm in voor het handelen van een bestuurder van een rechtspersoon bij de vervulling van de hem opgedragen taak. Aansprakelijkheid wegens schending van die norm bestaat indien de bestuurder van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van ernstig verwijtbare, onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak in de zin van artikel 2:9 BW is pas sprake bij handelingen die door geen redelijk handelend bestuurder in dezelfde omstandigheden zouden zijn verricht. Volgens Werzalit is daarvan in het onderhavige geval sprake. [gedaagde resp. eiser 1] heeft dat gemotiveerd betwist.

4.29.

De rechtbank stelt in dit kader voorop dat van [gedaagde resp. eiser 1] mocht worden verwacht dat hij, als bestuurder van Werzalit, de belangen van Werzalit voorop zou stellen.

Door toe te staan dat omzet, die voor Werzalit bedoeld was, werd omgeleid naar een vennootschap waarbij zijn echtgenote, dochter(s) en schoonzoon betrokken waren, zonder de (middellijk) aandeelhouder en medebestuurder van Werzalit daarvan op de hoogte te stellen, heeft [gedaagde resp. eiser 1] de belangen van Werzalit echter in vergaande mate veronachtzaamd. Niet geoordeeld kan worden dat [gedaagde resp. eiser 1] heeft gehandeld met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling, waarvan [gedaagde resp. eiser 1] een ernstig verwijt valt te maken. Hij is daarom uit hoofde van artikel 2:9 BW jegens Werzalit aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Nu deze grondslag slaagt, behoeven de overige ter onderbouwing van de aansprakelijkheid van [gedaagde resp. eiser 1] aangevoerde gronden geen bespreking.

[gedaagde resp. eiser 3]

4.30.

Ten aanzien van [gedaagde resp. eiser 3] heeft Werzalit zich (onder meer) op het standpunt gesteld dat sprake is van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Daartoe heeft Werzalit aangevoerd dat [gedaagde resp. eiser 3] één van de regisseurs van de shop-in-shop-constructie is en omzet en opdrachten bestemd voor Werzalit heeft omgeleid naar een onderneming waarvan hij zelf bestuurder en zijn partner aandeelhouder en voormalig bestuurder was. Die handelwijze is onrechtmatig en [gedaagde resp. eiser 3] is aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade, aldus Werzalit. [gedaagde resp. eiser 3] heeft betwist dat hij onrechtmatig jegens Werzalit heeft gehandeld.

4.31.

[gedaagde resp. eiser 3] heeft niet betwist dat hij heeft meegewerkt aan de gewraakte handelingen met betrekking tot de leveringen aan particulieren en kleine aannemers en de bestellingen bij Sprela. Daarmee is genoegzaam vast komen te staan dat [gedaagde resp. eiser 3] er actief aan heeft bijgedragen dat voor Werzalit bedoelde omzet ten goede is gekomen aan een onderneming waar hij en zijn partner belang bij hebben. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake is van onrechtmatige, niet binnen het kader van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst met Werzalit vallende, gedragingen waarvoor [gedaagde resp. eiser 3] jegens Werzalit aansprakelijk is uit hoofde van artikel 6:162 BW. Dat [gedaagde resp. eiser 3] , zoals hij heeft betoogd, geen geldelijke beloning heeft ontvangen of ander voordeel heeft gehad van de activiteiten van Mopaco, kan aan de onrechtmatigheid van zijn handelen niet afdoen. De rechtbank kan [gedaagde resp. eiser 3] ook niet volgen in zijn standpunt dat hij in het belang van Werzalit heeft gehandeld. De belangen van Werzalit zijn, mede door de handelingen van [gedaagde resp. eiser 3] , juist ernstig veronachtzaamd. [gedaagde resp. eiser 3] had dat moeten begrijpen, zodat ook zijn stelling dat hij ervan uitging dat zijn handelingen waren toegestaan niet opgaat.

Mopaco

4.32.

Volgens Werzalit is ook Mopaco jegens haar aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW, nu zij gebruik maakt van informatie die haar op onrechtmatige wijze ter hand is gesteld en van onrechtmatige gedragingen van [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] , wetend dat het om onrechtmatige handelingen ging. Tevens is Mopaco aansprakelijk omdat zij bewust heeft geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] , aldus Werzalit. Mopaco heeft daartegen verweer gevoerd. Volgens Mopaco heeft zij niets verkeerd gedaan en is de onderbouwing van de gestelde onrechtmatigheid onvoldoende.

4.33.

Werzalit verwijt Mopaco niet dat zij zelf actief aan de frauduleuze handelingen heeft meegewerkt. De vraag die moet worden beantwoord, is of de kennis van [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] aan Mopaco kan worden toegerekend en uit dien hoofde kan worden geoordeeld dat Mopaco onrechtmatig heeft geprofiteerd van de shop-in-shop-constructie. [gedaagde resp. eiser 1] is eerst sinds 19 juli 2017 bestuurder van Mopaco. Van toerekening van interne kennis van een functionaris van een rechtspersoon aan de rechtspersoon, in welk geval het zogenaamde “Babbel-criterium” (HR 6 april 1979, NJ 1980/34) geldt, is daarom in zoverre geen sprake. Datzelfde geldt voor zover de gerechtvaardigde verwijten betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de infunctietreding van [gedaagde resp. eiser 3] als bestuurder van Mopaco (per 1 september 2013). Beoordeeld zal daarom worden of sprake is van toerekening van externe kennis van [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] (in hun hoedanigheid van bestuurder en werknemer van Werzalit) aan Mopaco. In dat kader heeft te gelden dat toerekening van kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel die iemand ten aanzien van de behoorlijke afwikkeling van een transactie heeft aan een ander die deze kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel zelf niet had, weliswaar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar dat daarbij wel terughoudendheid moet worden betracht. Dit klemt temeer als die toerekening, zoals in het onderhavige geval, wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag, gezien het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat een ieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen (HR 11 november 2005, NJ 2007/231).

4.34.

De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden de kennis van [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] aan Mopaco kan worden toegerekend. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat er, gelet op de familieverhoudingen, een nauwe band bestond tussen de beide heren enerzijds en Mopaco anderzijds. Mopaco is een familiebedrijf waarbij [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] belang hadden (en waarbij zij beiden uiteindelijk ook als bestuurder betrokken zijn geweest). Aangenomen moet worden dat met de shop-in-shop-constructie is beoogd omzet, die voor Werzalit bestemd was, aan Mopaco ten goede te laten komen. Reeds om deze redenen is er, ondanks de te betrachten terughoudendheid, in dit geval aanleiding om de kennis van [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] aan Mopaco toe te rekenen. Het gebruiken van die kennis - door ten koste van Werzalit de orders aan particulieren en kleine aannemers te leveren en de bestellingen bij Sprela te plaatsen - is onrechtmatig jegens Werzalit. Ook Mopaco is daarom aansprakelijk.

[gedaagde resp. eiser 4]

4.35.

Werzalit heeft ook de aansprakelijkheid van [gedaagde resp. eiser 4] gegrond op artikel 6:162 BW. Daartoe heeft Werzalit aangevoerd dat [gedaagde resp. eiser 4] nauw betrokken is geweest bij de shop-in-shop-constructie en wetenschap moet hebben gehad van de benadeling van Werzalit. Volgens Werzalit heeft [gedaagde resp. eiser 4] daarnaast geprofiteerd van de shop-in-shop-constructie, omdat haar aandelen in Mopaco daardoor meer waard zijn geworden. [gedaagde resp. eiser 4] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en daartoe aangevoerd dat Werzalit haar betrokkenheid onvoldoende heeft onderbouwd.

4.36.

Met de door Werzalit overgelegde producties is voldoende gebleken dat [gedaagde resp. eiser 4] namens Mopaco heeft meegewerkt aan de gewraakte handelingen. Daarmee staat echter nog niet vast dat zij onrechtmatig jegens Werzalit heeft gehandeld. Daarvoor is vereist dat [gedaagde resp. eiser 4] wist of behoorde te weten dat Werzalit door haar handelingen benadeeld werd. Dat daarvan sprake is, is onvoldoende gesteld en evenmin gebleken. De rechtbank ziet geen grond om de kennis van [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] ook aan [gedaagde resp. eiser 4] toe te rekenen. Werzalit heeft ook daartoe niet voldoende gesteld. Voor aansprakelijkheid van [gedaagde resp. eiser 4] is daarom geen grond, ook niet als haar aandelen in Mopaco door de gewraakte handelingen meer waard zouden zijn geworden (hetgeen zij heeft betwist). Voor toewijzing van de vorderingen tegen [gedaagde resp. eiser 4] ontbreekt in zoverre dan ook een grondslag.

[gedaagde resp. eiser 2]

4.37.

Werzalit heeft aangevoerd dat [gedaagde resp. eiser 2] aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, omdat zij als (voormalig) bestuurder en aandeelhouder van Mopaco leiding geeft aan die onderneming en dus op de hoogte moet zijn geweest van de shop-in-shop-constructie en de benadeling van Werzalit. Ook profiteert [gedaagde resp. eiser 2] indirect van het onrechtmatig handelen van medebestuurder [gedaagde resp. eiser 3] , aldus Werzalit. [gedaagde resp. eiser 2] heeft de gestelde aansprakelijkheid gemotiveerd weersproken.

4.38.

Dat [gedaagde resp. eiser 2] betrokken is geweest bij de verweten gedragingen, is niet gesteld en evenmin gebleken. Werzalit heeft voorts onvoldoende gesteld om aansprakelijkheid van [gedaagde resp. eiser 2] in haar hoedanigheid van bestuurder van Mopaco aan te kunnen nemen. Daarvoor is in ieder geval vereist dat haar een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken en dat is niet door Werzalit aangevoerd. Ook overigens ontbreekt een grondslag voor aansprakelijkheid van [gedaagde resp. eiser 2] . Voor toerekening van de kennis van [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] aan haar is onvoldoende gesteld. Ook voor toewijzing van de vorderingen tegen [gedaagde resp. eiser 2] is daarom in zoverre geen grond.

Onrechtmatige daad in groepsverband ex artikel 6:166 BW?

4.39.

Werzalit heeft voorts nog gesteld dat [gedaagde resp. eiser 1] c.s. in groepsverband jegens haar een onrechtmatige daad hebben gepleegd, aangezien zij nauw hebben samengewerkt en de mogelijkheid hadden de anderen te weerhouden van hun gedragingen, maar dat niet hebben gedaan. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk, aldus Werzalit. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben betwist dat er voldoende samenhang bestaat tussen de vermeende gedragingen en dat zij daar allemaal enige betrokkenheid bij hebben gehad.

4.40.

Artikel 6:166 BW voorziet in een regeling voor individuele aansprakelijkheid van tot een groep behorende (rechts-)personen voor onrechtmatig vanuit die groep toegebrachte schade. Voor (hoofdelijke) aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW is vereist (1) dat er is gehandeld in groepsverband, waarbij de deelnemers hebben gehandeld in bewuste samenhang en ieder een bijdrage hebben geleverd aan de gedragingen die het gevaar voor schade hebben doen ontstaan; (2) dat de deelneming van een betrokkene aan de gedragingen in groepsverband een onrechtmatige daad oplevert, die hierin bestaat dat de kans op het toebrengen van de schade hem van deelneming aan de gemeenschappelijke gedragingen had behoren te weerhouden, hetgeen het geval is als hij de kans op het toebrengen van de schade zoals die is voorgevallen, had behoren te voorzien; (3) dat de deelneming aan de gedraging in groepsverband de betrokkene als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend; (4) dat de handeling waardoor de schade rechtstreeks wordt toegebracht, een onrechtmatige daad oplevert.

4.41.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.36 en 4.38 is overwogen, is wat betreft [gedaagde resp. eiser 4] en [gedaagde resp. eiser 2] niet voldaan aan de vereisten van artikel 6:166 BW. Zij kunnen daarom ook in zoverre niet aansprakelijk worden gehouden jegens Werzalit. Wat betreft [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco is naar het oordeel van de rechtbank wel sprake van een onrechtmatige daad in groepsverband, gelet op hetgeen is overwogen onder 4.29, 4.31 en 4.34. Zij zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg daarvan ontstane schade.

Conclusie

4.42.

Het voorgaande brengt mee dat de hiervoor onder 3.2 sub a) weergegeven vordering aldus toewijsbaar is, dat voor recht zal worden verklaard dat [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco aansprakelijk zijn voor de door Werzalit geleden schade, althans voor zover deze een gevolg is van de leveringen door Mopaco aan particulieren en kleine aannemers naar aanleiding van aanvragen en bestellingen bij Werzalit en de twee erkende bestellingen door Mopaco bij Sprela ten behoeve van klanten van Werzalit.

IV – Omvang schade

4.43.

Onder 3.2 sub g) heeft Werzalit hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van een schadevergoeding van € 2.344.351,00, dan wel € 1.695.181,00, dan wel een door de rechtbank vast te stellen bedrag. Bij repliek heeft Werzalit gesteld (in punt 82) dat zij van [gedaagde resp. eiser 3] , naast de verbeurde boetes, volledige schadevergoeding vordert. In punt 84 heeft Werzalit echter gesteld dat zij geen schade van [gedaagde resp. eiser 3] vordert, omdat zij ten aanzien van hem een ander petitum heeft geformuleerd. In het (gewijzigde) petitum is echter hoofdelijke veroordeling tot betaling van schadevergoeding gevorderd van [gedaagde resp. eiser 1] c.s. en dus ook van [gedaagde resp. eiser 3] . De rechtbank heeft de onder 3.2 sub g) geformuleerde vordering dan ook aldus opgevat, dat deze ook tegen [gedaagde resp. eiser 3] is ingesteld. Blijkens zijn verweer is ook [gedaagde resp. eiser 3] daarvan uitgegaan.

4.44.

Ter onderbouwing van de gevorderde schadevergoeding beroept Werzalit zich op het schaderapport van [schade-expert] (Hermes Advisory) van 16 januari 2018. In dat rapport heeft de schade-expert de financiële positie van Werzalit zonder de schadegebeurtenis (de shop-in-shop-constructie) vergeleken met de financiële positie met die gebeurtenis. De schade is in het rapport begroot vanuit twee zienswijzen: (1) het verschil tussen de (bruto)winst per product in het voorgaande jaar en de (bruto)winst per product in het betreffende jaar in elk jaar van de schadeperiode (1 januari 2012 tot en met 12 april 2017) en (2) het verschil tussen de (bruto)winst per product in het voorgaande jaar en de (bruto)winst per product in het betreffende jaar in elk jaar van de schadeperiode, gecorrigeerd voor daling of stijging van de verkoopomzet in Duitsland. Uitgaande van zienswijze 1 is de schade van Werzalit door de expert begroot op € 2.344.351,00 en uitgaande van zienswijze 2 op € 1.695.181,00 (in beide gevallen berekend over 2012 tot en met 2016). Volgens Werzalit kan de buitenproportionele omzetdaling niet anders worden verklaard dan door de shop-in-shop-constructie. In het schaderapport staat onder meer het volgende:

“(…) De totale handelsomzet in Duitsland (voor vensterbanken, puien, terrassen en balkons) bedroeg in Duitsland in 2011 ruim € 19,7 miljoen en in 2016 ruim € 18 miljoen, derhalve per saldo een daling van € 1,7 miljoen (8,8%) in zes jaar tijd. De omzetontwikkeling in Nederland en België toont een ander beeld. In Nederland en België daalde de handelsomzet met betrekking tot dezelfde producten van Werzalit van ruim € 8,8 miljoen in 2011 naar € 4 miljoen in 2016, een daling van per saldo ruim € 4,8 miljoen (54,6%). Derhalve in zes jaar tijd meer dan een halvering van de omzet. Werzalit heeft geen andere verklaring voor deze daling dan de shop-in-shop activiteiten van [gedaagde resp. eiser 1] c.s. (…)”.

4.45.

Volgens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. is de omzetdaling van Werzalit niet te wijten aan de shop-in-shop-activiteiten en dus niet aan hen toe te rekenen. Zij hebben aangevoerd dat er meerdere oorzaken zijn voor de gedaalde omzet:

de crisis, waar de handel in bouwmaterialen ernstig onder te lijden heeft gehad;
de aanzienlijk toegenomen concurrentie op de markt, met name in goedkopere producten;
de kwaliteitsproblemen met betrekking tot de door Werzalit geleverde gevelbekleding.

[gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben aangevoerd dat het door Werzalit overgelegde schaderapport geen objectieve begroting van de schade inhoudt. Volgens hen is de door Werzalit gestelde schade, mede gelet op de door Mopaco gerealiseerde omzet (in afgeronde bedragen € 60.000,00 over 2013, € 95.000,00 over 2014, € 30.000,00 over 2015 en € 22.000,00 over 2016), volstrekt onmogelijk en onrealistisch.

4.46.

De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco aansprakelijk zijn voor de schade die door hun verwijtbare handelen is veroorzaakt en die hen ook als een gevolg van hun handelwijze kan worden toegerekend. De rechtbank kan Werzalit niet volgen in haar standpunt dat haar winstderving in de periode van 2012 tot en met 2016 volledig aan [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco is toe te rekenen. Niet voldoende gesteld is dat die winstderving (volledig) is veroorzaakt door de shop-in-shop-constructie. Zo is op geen enkele wijze gebleken dat rekening is gehouden met de door [gedaagde resp. eiser 1] c.s. gestelde alternatieve oorzaken van de omzetdaling. De crisis is een feit van algemene bekendheid en ter comparitie is namens Werzalit erkend dat er sprake was van klachten over door Werzalit geleverde gevelbekleding (welke producten meer in Nederland zijn verkocht dan in andere landen) en dat de klanten daarvoor zijn gecompenseerd. Daarmee staat al vast dat er meerdere oorzaken zijn voor de gestelde schade. Nu daarmee in het schaderapport in het geheel geen rekening is gehouden - in het schaderapport is, blijkens het hiervoor onder 4.44 weergegeven citaat, uitgegaan van de stelling van Werzalit dat er geen andere oorzaak is voor de omzetdaling, terwijl niet gebleken is dat de schade-expert in dat kader zelf een onderzoek heeft ingesteld - kan het rapport niet als onderbouwing van de gestelde schade dienen. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat de gestelde winstderving op geen enkele manier te rijmen is met de omzetcijfers van Mopaco. Die cijfers zijn door Werzalit niet (voldoende) gemotiveerd betwist en de rechtbank gaat daarom uit van de juistheid daarvan. De - niet onderbouwde - stelling van Werzalit dat de omzet van Werzalit aanzienlijk is gestegen na het ontslag van [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] kan een en ander niet anders maken. Volgens [gedaagde resp. eiser 1] c.s. kan dat, indien juist, allerlei redenen hebben, zoals het betere economische klimaat, het grotere productaanbod en de uitvoering van reeds in 2016 door [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 3] voorbereide projecten. De door Werzalit gevorderde schade is dan ook niet toewijsbaar.

4.47.

Nu wel voldoende aannemelijk is dat als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco, bestaande uit de leveringen door Mopaco aan particulieren en kleine aannemers naar aanleiding van aanvragen en bestellingen bij Werzalit en de twee erkende bestellingen door Mopaco bij Sprela ten behoeve van klanten van Werzalit, door Werzalit althans enige schade in de vorm van omzetderving is geleden, maar de rechtbank geen mogelijkheden ziet om die schade in dit vonnis te begroten, zal de zaak worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

Kosten

4.48.

Onder 3.2 sub i) heeft Werzalit hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van een bedrag van € 65.000,00, dat als volgt is opgebouwd:

€ 25.000,00 aan kosten voor vaststelling van de schade (de schade-expert);
€ 25.000,00 aan kosten voor vaststelling van de aansprakelijkheid (Deloitte);
€ 15.000,00 aan beslagkosten (honorarium advocaat).

[gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben de verschuldigdheid van deze kosten betwist. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de kosten onvoldoende onderbouwd, buitenproportioneel en onnodig gemaakt zijn.

4.49.

Volgens vaste rechtspraak is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist dat:

conditio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;

de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;

het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en

e daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

Niet vereist is dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden.

4.50.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.46 is overwogen, kan niet worden geoordeeld dat de kosten van € 25.000,00 voor het schaderapport redelijk zijn. Voor toewijzing van deze kosten is daarom geen plaats. Hetzelfde geldt voor de gestelde kosten van € 25.000,00 met betrekking tot een door Deloitte uitgevoerd onderzoek. [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hebben aangevoerd dat niet gebleken is dat daadwerkelijk een onderzoek door Deloitte is uitgevoerd en dat evenmin is gebleken dat in dat kader de gestelde - buitensporig hoge - kosten bij Werzalit in rekening zijn gebracht. Gelet op die betwisting had het op de weg van Werzalit gelegen om de gestelde kosten nader te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan, kunnen ook deze kosten niet worden toegewezen.

4.51.

Met betrekking tot de beslagkosten is de rechtbank van oordeel dat deze, gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv, toewijsbaar zijn, zij het niet tot het gevorderde bedrag van € 15.000,00. Toewijsbaar zijn de beslagkosten die betrekking hebben op de ten laste van [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco gelegde beslagen, voor zover deze niet reeds zijn opgeheven. Deze beslagkosten worden begroot op € 2.711,42 voor verschotten (€ 2.093,42 explootkosten en € 618,00 griffierecht) en € 543,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 543,00). De gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.

V – (partiële) ontbinding arbeidsovereenkomst [gedaagde resp. eiser 1] ?

4.52.

Aldus resteren de hiervoor onder 3.2 sub b) en c) weergegeven vorderingen tegen [gedaagde resp. eiser 1] . Deze vorderingen strekken tot partiële ontbinding (voor 25%) van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde resp. eiser 1] met ingang van 1 januari 2012 tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst (12 april 2017) en gedeeltelijke terugbetaling van het aan [gedaagde resp. eiser 1] betaalde loon. Werzalit heeft daaraan ten grondslag gelegd dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:686 BW, nu [gedaagde resp. eiser 1] zich tijdens werktijd aantoonbaar heeft beziggehouden met andere werkzaamheden (ten behoeve van Mopaco). Uit hoofde van artikel 6:271 BW ontstaat een ongedaanmakingsverbintenis, aldus Werzalit.

4.53.

De rechtbank is van oordeel dat deze - door [gedaagde resp. eiser 1] betwiste - vorderingen niet toewijsbaar zijn. De arbeidsovereenkomst tussen Werzalit en [gedaagde resp. eiser 1] is met het ontslag op staande voet op 12 april 2017 reeds beëindigd en een niet meer bestaande overeenkomst kan niet worden ontbonden. Bovendien kan, gelet op het bepaalde in artikel 6:269 BW, in een constitutief vonnis niet worden bepaald dat de arbeidsovereenkomst op een moment in het verleden is ontbonden.

VI – Slotsom

4.54.

De slotsom is aldus dat voor recht zal worden verklaard dat [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco aansprakelijk zijn voor de door Werzalit geleden schade als gevolg van de shop-in-shop-constructie (de leveringen door Mopaco aan particulieren en kleine aannemers naar aanleiding van aanvragen en bestellingen bij Werzalit en de twee erkende bestellingen door Mopaco bij Sprela ten behoeve van klanten van Werzalit) en dat zij hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat. De vorderingen zullen voor het overige, met uitzondering van de beslagkosten (zie 4.51) en de proceskosten als hierna te bespreken, worden afgewezen.

4.55.

Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen zullen [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Omdat de vorderingen tegen hen niet volledig toewijsbaar zijn, zal de rechtbank, op basis van de toegewezen vorderingen, de proceskosten aan de zijde van Werzalit begroten op:

- dagvaarding € 80,42

- griffierecht € 3.276,00

- salaris advocaat €
1.629,00(3,0 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 4.985,42

4.56.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.57.

Nu het toewijsbare deel van de vorderingen in conventie zich niet mede tegen [gedaagde resp. eiser 4] en [gedaagde resp. eiser 2] richt, is Werzalit in zoverre aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde resp. eiser 4] en [gedaagde resp. eiser 2] worden evenwel op nihil gesteld, nu niet gebleken is dat zij afzonderlijke kosten hebben gemaakt.

in reconventie

4.58.

In reconventie is de vraag aan de orde of de resterende conservatoire beslagen, die ten laste van [gedaagde resp. eiser 1] c.s. zijn gelegd, dienen te worden opgeheven. Het gaat nog om beslagen op de woning en drie spaarrekeningen van [gedaagde resp. eiser 3] , op de woning van [gedaagde resp. eiser 1] en [gedaagde resp. eiser 2] en op de spaarrekening van Mopaco. Gelet op de uitkomst van de procedure in conventie is er voor opheffing van de resterende beslagen geen grond. De vordering in reconventie zal dan ook worden afgewezen.

4.59.

Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [gedaagde resp. eiser 1] c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. De kosten aan de zijde van Werzalit worden begroot op € 543,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 543,00).

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco jegens Werzalit aansprakelijk zijn voor de schade die door Werzalit is geleden als gevolg van de shop-in-shop-constructie (de leveringen door Mopaco aan particulieren en kleine aannemers naar aanleiding van aanvragen en bestellingen bij Werzalit en de twee erkende bestellingen door Mopaco bij Sprela ten behoeve van klanten van Werzalit),

5.2.

veroordeelt [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan Werzalit van die schade, op te maken bij staat,

5.3.

veroordeelt [gedaagde resp. eiser 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.254,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Werzalit tot op heden begroot op € 4.985,42,

5.5.

veroordeelt [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde resp. eiser 1] , [gedaagde resp. eiser 3] en Mopaco niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde, waaronder de integrale vorderingen tegen [gedaagde resp. eiser 4] en [gedaagde resp. eiser 2] , af,

5.7.

veroordeelt Werzalit in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde resp. eiser 4] en [gedaagde resp. eiser 2] , tot op heden vastgesteld op nihil,

5.8.

verklaart dit vonnis in conventie, behoudens de onder 5.1 en 5.6 genoemde beslissingen, uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.9.

wijst de vorderingen af,

5.10.

veroordeelt [gedaagde resp. eiser 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Werzalit tot op heden begroot op € 543,00,

5.11.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2018.

1977/1515

Aansprakelijkheid voor shop-in-shop-constructie en schadevergoeding

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.[gedaagde resp. eiser 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing