ECLI:NL:RBROT:2018:10934

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/558590 / KG ZA 18-1009

Vonnis in kort geding van 5 november 2018

in de zaak van

[eiseres],

wonende te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. M.J. Keuss,

tegen

de stichting

STICHTING KRAAMZORG DE EILANDEN,

gevestigd te Hellevoetsluis,

gedaagde,

advocaat mr. D. Schuurman.

Partijen zullen hierna [eiseres] en KdE genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de concept-dagvaarding
de vrijwillige verschijning van KdE
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van KdE.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

KdE verleent kraamzorg in de regio Rijnmond. Onderdeel van KdE maken uit een Raad van Bestuur, een Raad van Toezicht en een Ondernemingsraad.

2.2.

[eiseres] is [functie] van KdE en [eiseres] heeft met KdE een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten op 15 april 2014. [eiseres] maakt uit hoofde van haar functie onderdeel uit van de Raad van Bestuur.

2.3.

Toen [eiseres] aantrad bij KdE leed KdE verlies.

2.4.

Artikel 13 lid 1 van de statuten van KdE bepaalt onder meer dat de Raad van Toezicht bevoegd is de leden van de Raad van Bestuur te benoemen, te schorsen en te ontslaan. Voorzitter van de Raad van Toezicht van is [naam 1]

2.5.

Artikel 19 lid 2 van de statuten van KdE bepaalt onder meer dat de Raad van Bestuur zodanige aantekening houdt van de vermogenstoestand van KdE dat daaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.

2.6.

[eiseres] heeft zich op 12 juni 2018 ziek gemeld (vanwege een longontsteking).

2.7.

[naam 2] heeft, op haar verzoek, op 4 juli 2018 een gesprek gehad met [naam 1] . [naam 1] heeft in een e-mailbericht van 4 juli 2018 aan de overige leden van de Raad van Toezicht verslag uitgebracht van dit gesprek. In dit e-mailbericht staat, samengevat, dat [naam 2] aan [naam 1] heeft verteld dat:

- er te weinig gerichte praktische aansturing van de organisatie was,

- de debiteurenpositie van KdE slecht was,

- er nog wel meer problemen waren,

- er actie nodig was maar dat die niet kwam,

- [naam 2] er niet van overtuigd was dat [eiseres] hieraan een wending ten goede kon geven, al gunde [naam 2] [eiseres] dit wel.

2.8.

[eiseres] heeft op 9 augustus 2018 telefonisch aan [naam 1] medegedeeld dat zij op 13 augustus 2018 haar werkzaamheden wilde hervatten.

2.9.

Op 10 augustus 2018 heeft een buitengewone vergadering van de Raad van Toezicht plaatsgevonden. Op deze vergadering is de positie van [eiseres] besproken. Van deze vergadering zijn notulen opgemaakt. [eiseres] was niet aanwezig bij deze vergadering.

2.10.

Op 13 augustus 2018 heeft [eiseres] een gesprek gehad met [naam 1] en de vice-voorzitter van de Raad van Toezicht. Van dit gesprek heeft KdE een verslag opgemaakt. In dit verslag staat onder meer, samengevat, dat tijdens dit gesprek aan [eiseres] is voorgehouden dat de Raad van Toezicht unaniem van oordeel is dat [eiseres] niet de aangewezen persoon is om de negatieve trend te keren, dat [eiseres] daar de afgelopen jaren volop de gelegenheid voor heeft gehad maar daartoe niet in staat is gebleken.

2.11.

[eiseres] heeft zich op 13 augustus 2018 ziek gemeld.

2.12.

[eiseres] heeft KdE op 23 augustus 2018 medegedeeld dat zij haar werk op 27 augustus 2018 wilde hervatten.

2.13.

[naam 1] heeft bij e-mailbericht van 25 augustus 2018 aan [eiseres] geantwoord dat de financiële situatie bij KdE zo slecht is dat een stevige financieel georiënteerde aansturing nodig is ter voorkoming van een faillissement. Hierbij is [eiseres] dringend verzocht om haar werkzaamheden niet te hervatten en dat anders passende maatregelen zullen worden getroffen.

2.14.

[eiseres] heeft bij emailbericht van 27 augustus 2018 geantwoord dat zij de kritiek op haar functioneren niet kan plaatsen.

2.15.

KdE heeft [eiseres] bij brief van 27 augustus 2018 (verzonden op 29 augustus 2018) met behoud van loon geschorst tot 12 september 2018.

2.16. (

De advocaten van) Partijen zijn in nader overleg getreden, maar zonder tot een vergelijk te zijn gekomen. KdE heeft [eiseres] met ingang van 26 september 2018 opnieuw geschorst.

2.17.

KdE heeft op 1 oktober 2018 bij de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift ex artikel 7:671b BW ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] , primair op grond van verstoorde arbeidsverhoudingen en subsidiair op grond van gewijzigde omstandigheden waardoor van KdE niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

- de aan [eiseres] opgelegde schorsing op te heffen en KdE te veroordelen om [eiseres]

uiterlijk binnen 24 uur na betekening van het vonnis toe te laten tot haar

gebruikelijke werkzaamheden;

- op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- en met veroordeling van KdE in de proceskosten, inclusief de nakosten en wettelijke rente.

[eiseres] stelt daartoe, samengevat, het volgende.

3.2.

De kritiek van KdE is onterecht. Voordat [eiseres] ziek werd had zij al onderkend dat de debiteurenpositie bij KdE te hoog opgelopen was en toen zij heeft tijdig en adequaat ingegrepen. [eiseres] is zelf het administratieve team van KdE gaan aansturen dat belast is met de incasso van de vorderingen. [eiseres] heeft voorts contacten met gezocht met incassobureaus en deurwaarders, alsmede met zorgverzekeraars die te traag van betalen waren, dan wel te kritisch waren over de wijze van facturatie door KdE. Hierdoor is de debiteurenpositie al weer snel afgenomen van circa € 880.000,- in juni 2018 tot circa € 570.000,- in juli 2018, welk bedrag overeenkomt met de debiteurenpositie in de eerste maanden van 2018.

[eiseres] erkent dat zij bezig was om een “BBL-klasje” op te zetten. Dit klasje was bedoeld om personen op te leiden tot kraamverzorgster. [eiseres] erkent ook dat zij vanwege de financiële consequenties daarvan (salaris voor de leerlingen) voorafgaande toestemming behoefde van de Raad van Toezicht. [eiseres] stelt dat zij deze toestemming nog ging vragen aan de Raad van Toezicht en zij wijst er daarbij op dat zij nog geen enkele verplichting ter zake van het BBL-klasje was aangegaan. De arbeidsovereenkomsten met de BBL-leerlingen zijn nota bene pas gesloten in de periode nadat zij ziek was geworden. KdE lijdt verlies omdat zij te weinig kraamzorgpersoneel kan inzetten, zodat de omzet te gering is. Het BBL-klasje was dan ook dringend nodig. Een fusie zou beter zijn geweest voor KdE, met name omdat de vaste kosten dan relatief veel minder zwaar gaan wegen. KdE heeft echter een voorgenomen fusie, waartoe het plan was opgesteld door [eiseres] , uiteindelijk niet geaccordeerd omdat sprake zou zijn van te grote cultuurverschillen met de beoogde fusiepartner. De schorsing van [eiseres] deugt om drie redenen niet:

1) de schorsing voldoet niet aan de formele totstandkomingsregels. [eiseres] is, onder meer, niet gehoord over het voornemen tot haar schorsing en haar eventuele ontslag (schending van artikel 2:8 BW).

2) de schorsing is om inhoudelijke redenen niet valide en diffamerend: toen [eiseres] aantrad als [functie] was de financiële situatie van KdE slecht. [eiseres] heeft een plan opgesteld om dit te verbeteren. [eiseres] heeft steeds goede beoordelingen gehad. De verwijten die KdE aan [eiseres] maakt zijn onterecht. [eiseres] kan uit de door KdE - pas zeer recentelijk - verstrekte financiële gegevens niet afleiden dat de financiële situatie van KdE inderdaad zo slecht is als KdE stelt. Volgens [eiseres] is de financiële situatie van KdE inmiddels behoorlijk aangetrokken.

3) er is geen redelijke grond voor ontslag en dus ook geen redelijke grond voor schorsing: het ontslag van een [functie] van een stichting impliceert, anders dan bij een b.v. of n.v., niet het einde van de arbeidsovereenkomst. De gronden die KdE aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst legt, zijn ondeugdelijk. Er is geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, althans is die in ieder geval niet veroorzaakt door [eiseres] .

3.3.

KdE voert, samengevat, het volgende verweer: de Raad van toezicht was geschrokken van de alarmerende berichten van [naam 2] over de slechte financiële situatie van KdE. De Raad van Toezicht deelt de zorgen van [naam 2] . Op een gegeven de moment konden de salarissen van het personeel van KdE nog maar nauwelijks betaald worden. Met veel moeite is dat opgelost. [eiseres] had de debiteurenpositie te hoog laten oplopen. In het begin van 2018 bedroeg de debiteurenpositie nog ‘maar’ circa € 550.000,- tot € 600.000,-, maar over juni 2018 bedroeg deze maar liefst circa € 880.000,-. KdE financiert de debiteurenpositie niet vanuit een rekening-courant maar vanuit haar eigen vermogen. Dit vermogen neemt zienderogen af en KdE stevent binnen afzienbare tijd (circa 1 ½ jaar) af op een faillissement als dit geen halt wordt toegeroepen.

Bovendien heeft [eiseres] personeel aangenomen voor het BBL-klasje zonder dat zij daartoe de vereiste voorafgaande goedkeuring van de Raad van Toezicht had gekregen, en dit terwijl het verkrijgen van deze toestemming vanwege de slechte financiële positie van KdE bij uitstek geboden was.

Het was de taak van [eiseres] om de financiële situatie bij KdE, die bij haar aantreden slecht was, te verbeteren maar zij is daartoe in de afgelopen jaren niet in staat gebleken.

3.4.

Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van [eiseres] .

4.2.

[eiseres] is zowel [functie] als werknemer van KdE.

4.3.

Ingevolge artikel 2:286 lid 4 sub c BW moeten de statuten van een stichting onder meer inhouden: de wijze van benoeming en ontslag der bestuurders. In dit geval bepalen statuten dat [eiseres] kan worden geschorst en ontslagen door de Raad van Toezicht. De Raad van Toezicht heeft besloten tot schorsing en ontslag van [eiseres] . KdE heeft inmiddels de gang naar de kantonrechter gemaakt om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] te verzoeken. In de onderhavige procedure is slechts de schorsing van [eiseres] aan de orde. De vraag naar de rechtsgeldigheid van het ontslag van [eiseres] ligt in deze procedure niet voor. Daaromtrent is niets gevorderd en in kort geding kan bovendien geen declaratoir vonnis worden gewezen.

4.4.

Volgens artikel 2:8 lid 1 BW dienen een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

4.5.

Deze redelijkheid en billijkheid brengen onder meer met zich mee dat een [functie] in beginsel gehoord wordt alvorens beslist wordt op een voornemen tot diens/ haar schorsing. Dit horen is niet geschied. KdE heeft desgevraagd ter zitting erkend dat de Raad van Toezicht op de buitengewone vergadering van 10 augustus 2018 het besluit tot schorsing van [eiseres] heeft genomen zonder dat [eiseres] daarover toen gehoord was. Daarom kan deze schorsing geen stand houden.

4.6.

Aan het oordeel doet niet af het beroep van KdE op HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9324. In dit arrest valt geen algemeen recht te lezen om dit horen achterwege te laten. Integendeel, dat arrest betreft een specifieke situatie die hier niet aan de orde is namelijk schorsing
door de rechtbankvan een bestuurder van een stichting op verzoek van de officier van justitie. Dat betreft een bijzondere procedure die bedoeld is voor gevallen van wanbeheer en dergelijke (art. 2:298 lid 2 BW). In onderhavig geval gaat het niet om een schorsing door de rechtbank maar om een “gewone” schorsing door het orgaan dat daartoe bevoegd is binnen de stichting.

4.7.

Tussen partijen is mede sprake van een arbeidsovereenkomst. De vraag of een werkgever een werknemer mag schorsen dient te worden beoordeeld in de sleutel van goed werkgeverschap. Of in een concreet geval recht bestaat op (weder) tewerkstelling hangt af van de aard van de dienstbetrekking, de overeengekomen arbeid en de bijzondere omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 mei 1989, NJ 1989/801). De voorzieningenrechter past dit toetsingskader ook toe op de vraag of [eiseres] geschorst mocht worden zonder eerst gehoord te worden. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Naar voorlopig oordeel getuigt het niet van goed werkgeverschap dat [eiseres] niet eerst gehoord is. De standpunten van [eiseres] komen op voorhand bepaald niet ongerijmd voor. Het is aannemelijk dat [eiseres] zelf nog geen juridische verplichtingen is aangegaan ten aanzien van het BBL-klasje. Dit blijkt nergens uit en KdE heeft deze stelling ook niet gemotiveerd weersproken. Enig stuk waaruit blijkt dat [eiseres] wel degene is geweest die deze juridische verplichtingen is aangegaan is niet overgelegd. voorts heeft KdE de stelling van [eiseres] het BBL-klasje dringend nodig was om de broodnodige omzetstijging te realiseren niet (gemotiveerd) weersproken. Ook de stelling van [eiseres] dat een fusie tot een wezenlijke kostenreductie zou hebben geleid komt op voorhand aannemelijk voor. Mogelijk is eveneens juist de stelling van [eiseres] dat KdE thans te klein is om rendabel te kunnen functioneren.

Voorts blijkt uit de Jaarverslaggeving Half Jaar 2018, opgesteld door de controller van KdE, dat de debiteurenpositie van KdE inderdaad is gedaald op de wijze die [eiseres] schetst. En in het verslag van de Financiële Commissie van KdE van 1 juni 2018 (productie 17 bij verzoekschrift ontbinding arbeidsovereenkomst) staat dat [eiseres] sinds een maand zelf het administratieve team aanstuurt dat verantwoordelijk is voor de incasso van vorderingen en dat zij, [eiseres] , indiddels ook al met de verzekeraars in gesprek was over de wijze van facturatie.

Of deze stellingen van [eiseres] inderdaad volledig juist zijn en ook zo zwaar mogen wegen als [eiseres] in deze procedure naar voren brengt, is niet hetgeen hier ter beoordeling voorligt. Wat hier voorligt is de vraag of het van goed werkgeverschap getuigt dat KdE deze argumenten niet heeft willen aanhoren, en wegen op hun waarde, alvorens tot schorsing van [eiseres] werd besloten. Die vraag wordt, zoals gezegd, ontkennend beantwoord. [eiseres] heeft geen faire kans gehad zich te verdedigen.

4.8.

Of de recente gebeurtenissen voor KdE slechts de druppel vormden die de emmer deed overlopen nadat het onder [eiseres] KdE al jarenlang financieel slecht af ging maakt voor het oordeel geen verschil. Dat is een omstandigheid die KdE had kunnen en moeten meewegen (eerst) nadat [eiseres] was gehoord over haar presteren in de afgelopen tijd en in het verdere verleden.

4.9.

Aan het oordeel doet evenmin af het verweer van KdE dat zij, na de schorsing van [eiseres] , aan [eiseres] kenbaar heeft gemaakt bereid zijn het gesprek te willen gaan aangaan met [eiseres] maar dat [eiseres] ten onrechte de boot heeft afgehouden. KdE had met dit gesprek niet de wens om [eiseres] alsnog (en daarmee: pas achteraf) te horen omtrent haar schorsing, maar slechts om de voorwaarden te bespreken waaronder partijen definitief uit elkaar konden gaan. Dit blijkt genoegzaam uit de brief van KdE van 27 augustus 2018.

4.10.

De voorzieningenrechter kan niet een constitutief (declaratoir) vonnis wijzen en dus niet zelf de schorsing opheffen. Volstaan zal worden te bepalen dat KdE [eiseres] weer toe moet laten tot het werk (feitelijk implicerend het beëindigen van de schorsing), op straffe van verbeurte van een dwangsom. KdE heeft niet aangevoerd dat zij vrijwillig aan een eventuele veroordeling zal voldoen. De dwangsom zal worden beperkt op na te melden wijze.

4.11.

KdE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . Deze kosten worden begroot op € 1.271.-, zijnde € 980,- aan salaris advocaat (tarief gewoon kort geding volgens de Liquidatietarieven ) en € 291,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde nakosten en wettelijke rente. Dagvaardingskosten zijn niet gemaakt, vanwege de vrijwillige verschijning van KdE. Wettelijke rente is niet toewijsbaar over de nakosten, nu niet van tevoren valt te zeggen wanneer de nakosten gemaakt zullen worden en dus evenmin wanneer het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim zal intreden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt KdE om [eiseres] uiterlijk binnen 24 uur na betekening van het vonnis toe te laten tot haar gebruikelijke werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 (zegge: duizend euro) per werkdag, een gedeelte van een werkdag daaronder begrepen, dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 200.000,-

5.2.

veroordeelt KdE in de proceskosten van [eiseres] , tot op heden begroot op € 1.271,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf acht dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd met € 157,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 82,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,

5.3.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2018.

[2517/2504]