Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 7177271 \ VZ VERZ 18-19764
uitspraak: 28 november 2018
beschikking ex artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te Hendrik Ido Ambacht,
verzoeker,
tevens verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,
gemachtigde: mr. A.A.M. Roza-Verwijs (D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.) te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster],
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
verweerster,
tevens verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
gemachtigde: mr. M.J. op ’t Ende te Rotterdam.
Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerster] genoemd.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
- het verzoekschrift, ontvangen op 31 augustus 2018, met producties;
- het verweerschrift, tevens voorwaardelijk tegenverzoek, met producties;
- de pleitnotitie aan de kant van [verzoeker] .
1.2
De mondelinge behandeling is gehouden op 1 november 2018. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens [verweerster] is verschenen mevrouw [naam 1] (HR Manager) en de heer [naam 2] (leidinggevende van [verzoeker] ), bijgestaan door de gemachtigde van [verweerster] . Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
1.3
De beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
In de onderhavige procedure zal van de volgende vaststaande feiten - voor zover van belang - worden uitgegaan.
2.1
[verweerster] is een installatiebedrijf van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur in de ruimste zin. Bij [verweerster] zijn 251 werknemers in dienst.
2.2
[verzoeker] is op 1 september 2013 in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van Cv-monteur. Zijn werkzaamheden bestonden uit het verrichten van installatiewerkzaamheden bij zowel particuliere als zakelijke klanten van [verweerster] . Aan [verzoeker] is in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden een bedrijfsauto ter beschikking gesteld.
2.3
Het laatstverdiende salaris van [verzoeker] bedraagt € 2.854,15 bruto per maand, exclusief 8 % vakantiegeld.
2.4
De monteurs worden vooraf door [verweerster] ingepland en ontvangen op hun iPad werkopdrachten. In het systeem dienen de monteurs elk klantbezoek en alle uitgevoerde werkzaamheden bij te houden en te registreren op digitale werkbonnen. De werkbonnen zijn voor [verweerster] noodzakelijk voor o.a. haar (garantie)verplichtingen en vormen de basis voor de afhandeling van storingsmeldingen en onderhoudsopdrachten, klachtafhandeling, facturatie en loonadministratie. Alle bedrijfsauto’s van [verweerster] zijn voorzien van een GPS-track-and-trace-systeem waarmee de (zakelijke en privé) ritten worden geregistreerd.
2.5
[verweerster] heeft [verzoeker] op 20 juli 2018 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt - voor zover van belang - als volgt:
“(…) Wij hebben zeer recent moeten constateren, dat u privé en zakelijke belangen vermengt heeft. een voorbeeld hiervan is privé werkzaamheden uitvoeren onder werktijd. Tevens zijn er werkzaamheden uitgevoerd bij klanten van [verweerster] voor eigen rekening.
(…) Wij hebben u met de feiten geconstateerd en u heeft uiteindelijk toegegeven dat de voornoemde feiten hebben plaatsgevonden. U heeft tevens aangegeven dat u de consequenties hiervan aanvaard. Het aanhouden van het dienstverband is onmogelijk, omdat uw betrouwbaarheid niet meer kan worden gegarandeerd.
Ik wijs u erop, dat uw handelswijze als hiervoor omschreven voldoende dringende reden opleveren voor een ontslag op staande voet in de zin van artikel 7:678 BW. Er is onder meer sprake van stelselmatige fraude, bedrog en verduistering van uren en vermoedelijk materialen.
(…)”
2.6
Bij brief van 7 augustus 2018 heeft de gemachtigde van [verzoeker] geprotesteerd tegen het aan [verzoeker] verleende ontslag op staande voet en is aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. In reactie hierop heeft de gemachtigde van [verweerster] aan de gemachtigde van [verzoeker] bij brief van 29 augustus 2018 meegedeeld dat het ontslag onverkort wordt gehandhaafd.
2.7
[verzoeker] is per 24 september 2018 in dienst getreden bij [bedrijf] .
3.Het verzoek van [verzoeker] en de grondslag daarvan
3.1
[verzoeker] heeft - na wijziging van verzoek - verzocht:
- [verweerster] primair te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure;
en subsidiair
- [verweerster] te veroordelen tot het betalen van een transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.
3.2
Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] - voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1
[verzoeker] betwist dat hij op onjuiste wijze privé en zakelijke belangen heeft vermengd en dat er sprake is van stelselmatige fraude, bedrog en verduistering van uren en materialen. [verzoeker] heeft in de winter van 2017/2018 met toestemming van zijn toenmalige manager (hierna: [naam 3] ) in privé tijd driemaal bij een klant van [verweerster] een ketel vervangen. Deze klanten hadden naar [verweerster] gebeld maar konden niet meteen geholpen worden in verband met de drukte. Van [naam 3] mochten [verzoeker] en diens collega’s in zo’n geval zelf de klanten bellen en hen in privé tijd helpen.
[verzoeker] heeft in werktijd geen privé werkzaamheden verricht. Wel heeft [verzoeker] samen met een collega een project aangenomen van een vriend van die collega, maar daar heeft [verzoeker] alleen in privé tijd gewerkt.
Het ontslag op staande voet is niet onverwijld gegeven aangezien de voorvallen hebben plaatsgevonden in de winter van 2017/2018 en het ontslag op staande voet pas op 20 juli 2018 is gegeven.
3.2.2
Omdat het ontslag op staande voet niet aan de wettelijke vereisten voldoet, heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. [verzoeker] maakt daarom aanspraak op:
- een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.063,27 bruto;
- de transitievergoeding van € 4.623,72 bruto;
- een billijke vergoeding van € 20.000,00 bruto. Het dienstverband van [verzoeker] had zeker nog een half jaar voortgeduurd. Daarnaast heeft het ontslag op staande voet enorme financiële consequenties voor [verzoeker] .
4.Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerster]
4.1
Het verweer van [verweerster] strekt tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de proces- en nakosten. Daartoe heeft [verweerster] - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd.
4.1.1
Het ontslag is onverwijld gegeven. [verweerster] heeft medio juli 2018 uit e-mailcorrespondentie tussen [naam 3] en [verzoeker] aanwijzingen van mogelijke frauduleuze praktijken gekregen. Die e-mailcorrespondentie is onder ogen gekomen van de toenmalig leidinggevende van [verzoeker] (hierna: [naam 2] ) bij afwezigheid wegens ziekte van [naam 3] . Naar aanleiding van deze aanwijzingen is nader onderzoek naar de feiten gedaan. Geconstateerd is dat (onder andere) [verzoeker] zowel onder als buiten werktijd, werkzaamheden had uitgevoerd waarvoor [verweerster] geen werkopdrachten aan hem had gegeven en die ook niet in de administratie van [verweerster] zijn geregistreerd, verantwoord of in rekening gebracht. Uit de GPS-track-and-trace-gegevens heeft [verweerster] afgeleid dat [verzoeker] zowel klantadressen als voor [verweerster] onbekende adressen heeft bezocht en dat [verzoeker] in meerdere gevallen voorafgaand aan de bezochte adressen het magazijn van [verweerster] heeft bezocht. Op 18 en 19 juli 2018 heeft [naam 2] de directie van zijn bevindingen op de hoogte gesteld. Op 19 juli 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en de HR-manager. In dat gesprek is [verzoeker] geconfronteerd met de bevindingen van [verweerster] en heeft hij uiteindelijk toegegeven dat zijn handelen als frauduleus te kwalificeren is. Vervolgens is [verzoeker] op 20 juli 2018 op staande voet ontslagen. [verweerster] heeft daarmee voldoende voortvarend gehandeld.
4.1.2
Er is aantoonbaar sprake van (stelselmatige) fraude en/of bedrog, alsook van verduistering van materialen. Daarmee is er voldoende dringende reden voor ontslag op staande voet. [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtsgeldig opgezegd.
4.1.3
Voor toewijzing van enige vergoeding bestaat geen aanleiding:
- [verweerster] was gerechtigd om de arbeidsovereenkomst onverwijld en zonder inachtneming van een opzegtermijn te beëindigen, zodat geen ruimte bestaat voor een vergoeding wegens onregelmatige opzegging;
- [verzoeker] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door te frauderen en te verduisteren, zodat op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen recht bestaat op een transitievergoeding. Voor toewijzing van de transitievergoeding op basis van lid 8 van voornoemd artikel is geen onderbouwing gegeven door [verzoeker] zodat de vergoeding ook op die grond dient te worden afgewezen;
- [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst niet in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd, zodat voor toewijzing van de transitievergoeding geen aanleiding bestaat.
4.2
Voor zover het ontslag op staande voet geen stand houdt, verzoekt [verweerster] ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:671b lid 1 sub a BW jo. artikel 7:669 lid 3 onder g BW, zonder toekenning van enige vergoeding. Het vertrouwen van [verweerster] in [verzoeker] is volledig verdwenen en dat kan niet meer worden hersteld. Immers, [verzoeker] heeft zich ernstig misdragen door te frauderen (onder werktijd voor eigen rekening werken en zich daarvoor zwart laten betalen) en materialen te verduisteren.
5.De beoordeling
in het verzoek ex artikel 7:681 BW
5.1
[verzoeker] heeft het onderhavige verzoek tijdig ingediend, omdat dit ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 sub a BW is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door [verweerster] is beëindigd.
5.2
Nu [verzoeker] ter zitting zijn primaire verzoek (tot vernietiging van de opzegging) heeft ingetrokken betekent dit dat [verzoeker] zich neerlegt bij het ontslag op staande voet van
20 juli 2018. Daarmee is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op die datum is geëindigd en zal worden toegekomen aan de beoordeling van het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, transitievergoeding en billijke vergoeding. In dat kader dient beoordeeld te worden of [verweerster] op juiste gronden [verzoeker] op staande voet heeft ontslagen en of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] . Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.
onverwijldheid en mededelingsvereiste
5.3
Indien er naar de mening van de werkgever sprake is van een dringende reden moet zij de arbeidsovereenkomst onverwijld opzeggen onder gelijktijdige mededeling van de reden voor het ontslag. De verplichting van onverwijlde mededeling van artikel 7:677 lid 1 BW strekt er toe te waarborgen dat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de werkgever hebben gebracht tot beëindiging van de dienstbetrekking en volgens vaste rechtspraak moet de wederpartij na (onverwijlde) mededeling zich erover kunnen beraden of zij de opgegeven dringende reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De mededeling hoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen.
5.4
[verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam 2] medio juli 2018 aanwijzingen kreeg van mogelijke frauduleuze praktijken, nadat [naam 2] de e-mailbox van [naam 3] is gaan beheren. Na een onderzoek naar de feiten heeft [naam 2] vervolgens op 18 en 19 juli 2018 zijn bevindingen gecommuniceerd met de directie. Na het gesprek tussen [verzoeker] en de HR-manager op 19 juli 2018, is [verweerster] op 20 juli 2018 overgegaan tot het ontslag op staande voet. Door [verzoeker] zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [verweerster] eerder dan medio juli 2018 op de hoogte was van een door [verweerster] gesteld “systematisch opgezet zwart circuit”. Uit niets blijkt immers dat [verweerster] al eerder een vermoeden had van feiten en omstandigheden die zij aan het gegeven ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. Gelet op het hiervoor geschetste tijdsverloop heeft [verweerster] vanaf medio juli 2018 voortvarend gehandeld en heeft zij geen onaanvaardbare lange tijd laten verstrijken, voordat zij [verzoeker] op grond van de aan hem kenbaar gemaakte redenen op staande voet ontsloeg. Het voorgaande brengt met zich dat aan de voorwaarde van onverwijldheid is voldaan.
5.5
Gelet op de ontslagbrief van 20 juli 2018, waarvan de inhoud hiervoor - voor zover van belang - onder 2.5 is weergegeven en de omstandigheid dat [verweerster] onweersproken heeft gesteld dat [verzoeker] in het gesprek met de HR-manager op 19 juli 2018 heeft erkend dat zijn handelen als frauduleus te bestempelen is, moet het voor [verzoeker] onmiddellijk duidelijk zijn geweest welke feiten en omstandigheden aan het ontslag ten grondslag lagen. Geconcludeerd wordt dan ook dat ook aan het mededelingsvereiste voldaan.
dringende reden
5.6
Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen. Daarbij behoren ook te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer en de gevolgen van het ontslag op staande voet.
5.7
[verzoeker] heeft de redenen die [verweerster] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd betwist. Ter zitting heeft [verzoeker] desgevraagd echter erkend dat hij voor de klussen die hij zonder werkbon heeft gedaan contant is betaald en dat hij deze contante betalingen niet heeft afgedragen aan [verweerster] . Ook staat als onweersproken vast dat [verzoeker] in het gesprek van 19 juli 2018 met de HR-manager heeft toegegeven dat zijn handelen als frauduleus te kwalificeren is.
5.8
[verzoeker] heeft aangevoerd dat hij slechts driemaal en met instemming van [naam 3] werkzaamheden heeft verricht bij klanten van [verweerster] . [verweerster] heeft daartegen ingebracht dat dit door [verzoeker] op veel grotere schaal is gebeurd en dit onderbouwd met gedetailleerde track & trace gegevens van de bedrijfsauto van [verzoeker] . Volgens [verweerster] blijkt uit die gegevens dat [verzoeker] veelvuldig op tijdstippen tijdens zijn werktijden (van 8.00 uur tot 16.45 uur) adressen heeft bezocht waarvoor hij geen werkbon heeft ontvangen. Onder die adressen bevinden zich ook adressen van klanten van [verweerster] . [verzoeker] heeft de producties ten aanzien van de track & trace gegevens van [verweerster] in het geheel niet weersproken. In rechte is daarmee komen vast te staan dat [verzoeker] veelvuldig adressen heeft bezocht zonder dat hij daarvoor een werkbon heeft gekregen van [verweerster] .
5.9
Ter zitting heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij klussen deed in “eigen uren” en dus niet in werktijd en zich in dat kader beroepen op een afspraak ten aanzien van zijn werktijden met de heer [naam 4] , de voormalig directeur van [verweerster] . Volgens [verzoeker] luidde die afspraak dat [verzoeker] per dag twee ketels moest onderhouden/plaatsen en dat hij dan naar huis mocht. [verweerster] heeft betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt. [verzoeker] heeft geen bewijs aangeboden van zijn stelling, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, zodat aan bewijslevering ten aanzien van afwijkende werktijden niet wordt toegekomen en dit verweer wordt gepasseerd. Dat betekent dat uitgegaan wordt van de werktijden zoals vastgelegd in de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen, namelijk 38,75 uur per week wat overeenkomt met de door [verweerster] gestelde werktijden van 8.00 uur tot 16.45 uur met 30 minuten lunchpauze. In combinatie met de niet weersproken track & trace gegevens is daarmee eveneens komen vast te staan dat [verzoeker] tijdens werktijd veelvuldig adressen heeft bezocht waarvoor hij geen werkbon van [verweerster] heeft ontvangen. De conclusie is dan ook dat de omvang van zijn handelen, waarvan [verzoeker] heeft toegegeven dat dit frauduleus is, omvangrijker is geweest dan de door hem genoemde drie klanten.
5.1
[verzoeker] kan zich voor zijn handelen niet verschuilen achter zijn leidinggevende [naam 3] , met wiens instemming een en ander zou hebben plaatsgevonden. Ook al zou er sprake zijn van handelen met instemming van deze leidinggevende, neemt dat niet weg dat [verzoeker] een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van de wijze waarop hij zijn werkzaamheden voor [verweerster] uitvoert. Voor [verzoeker] moet het volstrekt duidelijk zijn geweest dat met het tijdens werktijd klussen doen zonder werkbon en het in eigen zak steken van contante betaling door klanten van [verweerster] hij zijn werkgever “belazerde” en dat dit fout en verwerpelijk gedrag is.
5.11
Het voorgaande brengt de kantonrechter tot het oordeel dat van [verweerster] in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te laten voortduren. Het ontslag op staande voet van 20 juli 2018 was dan ook gerechtvaardigd.
5.12
Met het oordeel dat er sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, is er geen sprake van onregelmatige opzegging. De door [verweerster] gevorderde vergoeding voor onregelmatige opzegging dient dan ook te worden afgewezen.
5.13
Ten aanzien van de verzochte transitievergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. Voor toewijzing van de transitievergoeding bestaat ingevolge artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen aanleiding als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Uit de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat sprake moet zijn van duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen. De gemene deler van die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen (Gerechtshof Den Haag 14 augustus 2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:1908). Nu [verzoeker] ter zitting heeft erkend dat hij contant betaald is voor de werkzaamheden die hij zonder werkbon heeft verricht, dit geld dus niet in de kassa van [verweerster] is gevloeid en hij in het gesprek op 19 juli 2018 met de HR-manager heeft toegegeven dat zijn handelen als frauduleus kan worden aangemerkt, staat daarmee vast dat [verzoeker] zich bewust was van het onoorbare karakter van zijn handelen. Het handelen van [verzoeker] is dermate ernstig dat dit aangemerkt dient te worden als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Voor toewijzing van de transitievergoeding bestaat dan ook geen aanleiding.
5.14
Zoals hiervoor is overwogen is het ontslag op staande voet terecht gegeven. Gelet daarop bestaat evenmin aanleiding om een billijke vergoeding (in de zin van artikel 7:681 BW) toe te kennen.
in het verzoek ex artikel 7:671b BW
5.15
Zoals hiervoor onder 5.2 is overwogen heeft [verzoeker] zich neergelegd bij het ontslag op staande voet van 20 juli 2018. Daarmee behoeft het voorwaardelijke tegenverzoek ex artikel 7:671b BW van [verweerster] geen beoordeling en beslissing meer.
proceskosten
5.16
[verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
6.De beslissing
De kantonrechter:
wijst de verzoeken van [verzoeker] af;
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
28356