ECLI:NL:RBROT:2018:10315

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/562225 / KG ZA 18-1202

Vonnis in kort geding van 14 december 2018

in de zaak van

1.[eiser] ,

wonende te Leidschendam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SPITS WALLCOVERINGS B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eisers,

advocaat mr. J. Stikkelbroeck te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

BAKER TILLY BERK N.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

gedaagde,

advocaten mr. R.J.A. Dil en mr. A.M.M. Lemmen te Utrecht.

Partijen zullen hierna [eiser] , Spits en BTB worden genoemd. [eiser] en Spits worden gezamenlijk aangeduid als [eisers]

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 november 2018;
de akte eisvermeerdering van [eisers] ;
de producties 1 t/m 65 van [eisers] ;
de conclusie van antwoord (deel 1) van BTB;
de productie 1 van BTB;
de mondelinge behandeling op 30 november 2018;
de spreekaantekeningen van [eisers] ;
de conclusie van antwoord (deel 2) van BTB.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] houdt indirect alle aandelen in Spits. De ondernemingsactiviteiten van Spits betreffen het drijven van een groothandel in behang(rollen) en aanverwante artikelen.

2.2.

BTB heeft [eisers] sinds 2005 bijgestaan als vaste accountants- en fiscalistenkantoor. Van BTB waren de heren [fiscalist] (hierna: [fiscalist] ) als fiscalist en [accountant] (hierna: [accountant] ) als accountant de vaste aanspreekpunten voor [eisers] Bij de advisering waren echter meerdere medewerkers van BTB betrokken.

2.3.

Eind 2006 heeft BTB [eiser] geadviseerd over de oprichting van een Cypriotische truststructuur. Eind 2006/begin 2007 is de truststructuur feitelijk tot stand gebracht.

2.4.

In 2014 heeft de Belastingdienst een fiscaal onderzoek ingesteld bij [eisers] Naar aanleiding daarvan heeft de Raad van Commissarissen van BTB op 22 september 2014 opdracht gegeven aan NautaDutilh N.V. (hierna: NautaDutilh) om een onderzoek uit te voeren naar de advisering over het opzetten en het uitvoeren van een (trust)structuur door personen verbonden aan BTB. NautaDutilh heeft het resultaat van dat onderzoek vastgelegd in een rapport van 23 november 2014 (hierna: het Nauta-rapport). BTB heeft een afschrift van het Nauta-rapport verstrekt aan de Belastingdienst.

2.5.

Het onderzoek van de Belastingdienst resulteerde in een FIOD-onderzoek en in strafrechtelijke vervolging van een aantal betrokkenen, waaronder [eisers]

2.6.

Bij dagvaarding van 23 mei 2016 heeft [eisers] (met andere vennootschappen) bij deze rechtbank (kort gezegd) gevorderd:

(1) te verklaren voor recht dat BTB jegens hem tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van BTB in de vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade nader op te maken bij staat;

(2) de overeenkomst met BTB te ontbinden onder terugbetaling van de aan BTB betaalde bedragen;

(3) BTB te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding;

(4) BTB te veroordelen afschriften van bepaalde stukken te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.7.

In die zaak heeft de meervoudige handelskamer van deze rechtbank op

29 november 2017, onder zaaknummer C/10/503430 / HA ZA 16-555, een vonnis op tegenspraak gewezen. Dit vonnis luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

4.17. (…)

De rechtbank is - met [eisers] - van oordeel dat BTB bewust roekeloos heeft gehandeld door [eiser] in de gegeven omstandigheden te adviseren over het toepassen van de Cypriotische truststructuur en hem te faciliteren en begeleiden bij het gebruikmaken van die structuur. BTB moet hebben geweten dat het toepassen van die structuur op deze wijze in dit geval niet rechtmatig was, alsmede dat de Belastingdienst daartegen - met succes - zou optreden indien en zodra hij bekend zou worden met de relevante feiten. Dat BTB zich daarvan bewust was, blijkt uit het feit dat zij vanaf het moment dat er relevante vragen door de Belastingdienst werden gesteld, die vragen ontwijkend en deels onjuist heeft beantwoord en dat zij heeft geprobeerd relevante informatie aan de Belastingdienst te onthouden.

4.18.

Het toerekenbaar tekortschieten van BTB jegens haar opdrachtgever(s) kwalificeert tevens als een jegens [eisers] gepleegde onrechtmatige daad. Bij haar advisering had BTB niet alleen de belangen van haar opdrachtgever(s) in aanmerking moeten nemen, maar tevens de belangen van met die opdrachtgever(s) verbonden personen moeten ontzien. Ook de met die opdrachtgever(s) verbonden personen had zij niet door haar gebrekkige advisering mogen blootstellen aan het grote risico van te ontstane problemen met de Belastingdienst en het reële risico van strafrechtelijke vervolging.

4.19.

BTB is in beginsel aansprakelijk voor de schade die [eisers] dientengevolge hebben geleden. Uit artikel 6:101 lid 1 BW vloeit echter voort dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. BTB heeft een beroep op deze bepaling gedaan. De rechtbank is met BTB van oordeel dat de door [eisers] geleden schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan [eisers] kunnen worden toegerekend. Het handelen en de wetenschap van [eiser] kan in dit verband aan [eisers] worden toegerekend.

4.20.

[eisers] doen het in deze procedure voorkomen alsof [eiser] slechts in goed vertrouwen is meegegaan in het voorstel van [fiscalist] om een Cypriotische truststructuur op te zetten teneinde belasting te besparen, zulks vanuit de begrijpelijke wens van een ondernemer om niet meer belasting te betalen dan waartoe hij verplicht is. Die visie van [eisers] valt echter niet te rijmen met de feiten. De rechtbank wijst ter illustratie op het volgende.

4.21.

[eiser] heeft er terecht op gewezen dat hij geen deskundige is op het gebied van truststructuren. Hij is echter wel een ervaren en succesvolle ondernemer. Ter zitting is [eiser] op de rechtbank bovendien overgekomen als een intelligente en zeker niet naïeve man. Ter zitting heeft [eiser] desgevraagd erkend dat het 'zou kunnen' dat hij in 2007 in Cyprus stukken heeft ondertekend waarop een datum in 2006 stond. Hij zou eenvoudigweg ondertekend hebben wat hem werd voorgelegd. Hij had tevoren geen concepten ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] zich destijds heeft gerealiseerd dat het niet rechtmatig was om geantedateerde stukken te ondertekenen en (laten) gebruiken.

4.22.

Bij zijn bezoek aan Cyprus kreeg [eiser] ongedateerde 'resignation letters' mee. Daaruit vloeide voort dat de directies van Solandra, Parkman en Royal Dutch Trust op een eventueel verzoek van [eiser] daartoe onmiddellijk zouden aftreden. [eiser] heeft daarover gesteld dat dit voor hem geruststellend was, 'omdat hij op die manier het gevoel kreeg enige grip te houden op wat zich met zijn geld in Cyprus allemaal afspeelde' (dagvaarding onder 4.51). [eiser] moet zich destijds hebben gerealiseerd dat de truststructuur zo was opgezet dat hij feitelijk de macht over 'zijn geld' hield en dat louter voor de buitenwereld, in het bijzonder voor de Belastingdienst, een beeld werd geschetst dat niet overeenkwam met de werkelijkheid.

4.23.

Als bestuurder van Spits moet [eiser] zich er ook van bewust zijn geweest dat het geen legitieme handeling was om het merk Dutch Wallcoverings, dat Spits reeds zelf had gekocht van [naam 1] , door middel van een nieuwe overeenkomst door [naam 1] voor een koopprijs van € 6.250,00 te laten verkopen aan Solandra, waarna Spits zich verplichtte om enorme licentievergoedingen (vele honderdduizenden euro's) aan Solandra te betalen. Dat dit geen normale zakelijke transacties betrof, was evident. Spits werd door deze transacties immers enorm benadeeld en Solandra werd ten koste van Spits enorm bevoordeeld met als enig doel om in Nederland over dat deel van de winst van Spits geen vennootschapsbelasting en (bij de beoogde later uitkering aan [eiser] ) geen inkomstenbelasting te moeten betalen. Dat dit vanuit fiscaal oogpunt niet door de beugel kon, moet [eiser] ook hebben begrepen. Op welke wijze en in welke mate dankzij deze kunstgreep belasting werd bespaard, heeft [eiser] ter zitting zelf goed kunnen uitleggen (zie proces-verbaal, pagina 4, 3e alinea).

4.24.

[eiser] wist uiteraard ook dat Solandra zelf geen merken ontwikkelde. Niettemin liet [eiser] BTB licentieovereenkomsten opstellen waarin in strijd met de waarheid - hetgeen [eiser] , Spits, BTB en Solandra wisten - werd vermeld dat Solandra bepaalde merken had ontwikkeld ter zake waarvan licenties werden verleend aan Spits, zulks tegen betaling van 10% licentievergoeding door Spits (zie productie 23 bij dagvaarding). Daarmee beoogde [eiser] wederom niets anders dan de door Spits gerealiseerde winst maximaal af te romen ter minimalisering van de door Spits en [eiser] (in Nederland) te betalen belasting. Dat dit geen rechtmatige handelwijze was, moet [eiser] hebben begrepen. Immers, Solandra ontwikkelde geen merken en er bestond geen bedrijfseconomische reden om overeen te komen dat 10% van de betreffende omzet van Spits aan Solandra zou worden afgedragen.

4.25.

Indien [eiser] werkelijk gemeend zou hebben dat geen sprake was geweest van belastingontduiking valt ook niet te verklaren waarom [eiser] niet van aanvang af juiste en volledige informatie heeft verstrekt aan de Belastingdienst en waarom hij niet heeft ingegrepen toen hij constateerde dat door BTB namens [eisers] ontwijkend en soms onjuist werd gereageerd op vragen van de Belastingdienst. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat [eiser] er niet werkelijk op heeft vertrouwd, althans, is van oordeel dat [eiser] er in ieder geval niet op heeft mogen vertrouwen, dat de wijze waarop door middel van de door BTB geadviseerde constructie belasting werd bespaard rechtmatig was.

4.26.

De door [eisers] geleden schade is mede een gevolg van de omstandigheid dat [eiser] er tegen deze achtergrond niettemin voor heeft gekozen om louter in zijn eigen financiële belang maximaal gebruik te maken van de door BTB geadviseerde Cypriotische trustconstructie.

4.27.

De rechtbank zal de vergoedingsplicht van BTB op grond van het voorgaande, dat wil zeggen wegens 'eigen schuld' in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW van [eisers] , met 50% verminderen.

(…)

4.36. (…)

[eisers] vorderen - kort weergegeven - afschriften van a) de memo's van [accountant] en [fiscalist] van 20 en 28 augustus 2013, b) het interne memo van BvB aan [naam 2] van 16 september 2014 en c) de rapportage van [naam 2] van 13 oktober 2014. [eisers] stellen dat zij een rechtmatig belang hebben bij het verkrijgen van afschriften van deze stukken. De memo's van 20 en 28 augustus 2013 zouden informatie en bewijzen bevatten over hetgeen BTB in augustus 2013 al bekend was over de mogelijke gevolgen van het onderzoek van de Belastingdienst en over de wijze waarop BTB vervolgens jegens [eisers] hebben gehandeld. Het interne memo zou informatie bevatten over de betrokkenheid van de verschillende adviseurs, hun wijze van handelen, de wijze waarop BTB haar opdracht voor [eisers] heeft uitgevoerd en verdere aanwijzingen en bewijzen van de wanprestatie en/of het onrechtmatig handelen van adviseurs van BTB. De rapportage van 13 oktober 2014 zou opnieuw informatie verschaffen die voor [eisers] van belang zou zijn om nader te kunnen onderbouwen/bewijzen dat BTB toerekenbaar tekort is geschoten en onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank zal deze vorderingen van [eisers] afwijzen. Uit hetgeen in dit vonnis wordt overwogen en beslist met betrekking tot de vorderingen als hiervoor weergegeven onder 3.1 onder 1, 2 en 3 vloeit voort dat [eisers] thans geen direct en concreet belang hebben bij afgifte van afschriften van deze stukken. Op de overige verweren die BTB ten aanzien van deze vorderingen heeft gevoerd, zal de rechtbank derhalve niet ingaan.

(…)

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat BTB jegens [eisers] toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld,

5.2.

veroordeelt BTB om de schade die [eisers] hebben geleden en zullen lijden als gevolg van het onder 5.1 genoemde toerekenbaar tekort schieten en/of onrechtmatig handelen van BTB te vergoeden, welke schadevergoeding nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet, met dien verstande dat de vergoedingsplicht van BTB met 50% wordt verminderd wegens eigen schuld aan de zijde van [eisers] ,

5.3.

ontbindt de overeenkomst van opdracht tussen [eisers] en BTB partieel wegens toerekenbare tekortkoming aan de zijde van BTB;

5.4.

veroordeelt BTB uit hoofde van de uit de partiële ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis tot terugbetaling aan [eisers] van een bedrag van € 127.372,24, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken tot de dag van voldoening,

5.5.

veroordeelt BTB tot betaling aan [eisers] van een voorschot ten bedrage van

€ 200.000,00 op de eventueel in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding,

5.6.

veroordeelt BTB in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op

€ 10.424,32, (…)

5.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

(…)”

2.8.

Op 30 november 2017 heeft BTB op grond van het vonnis van 29 november 2017 een bedrag van € 337.927,56 betaald op de door de advocaat van [eisers] aangegeven derdengeldenrekening.

2.9.

Bij appeldagvaarding van 14 februari 2018 heeft BTB hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 29 november 2017. [eiser] c.s (met andere vennootschappen) heeft incidenteel appel aangetekend en een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld bij wege van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, inhoudende dat BTB wordt veroordeeld, op straffe van een dwangsom, om aan [eisers] af te geven:

- het interne memorandum van Bureau Vaktechniek Belastingadviseurs aan [naam 2]

d.d. 16 september 2014;

de feitenonderzoekrapportage van [naam 2] d.d. 13 oktober 2014;
de e-mail correspondentie / memoranda tussen [accountant] en [fiscalist] d.d. 28 en 30 augustus 2013;
de agenda, inclusief bijlagen en notulen van het overleg van de kennisgroep IBR

d.d. 13 november 2006.

Op 29 januari 2019 vindt het pleidooi in appel plaats naar aanleiding van die incidentele vordering.

2.10.

Op 7 maart 2018 heeft [eisers] (met andere vennootschappen) ten laste van BTB executoriaal derdenbeslag gelegd onder vijf opdrachtgevers van BTB. In reactie daarop heeft BTB in conventie bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank gevorderd de executoriale beslagen op te heffen. In reconventie heeft [eisers] (met andere vennootschappen) gevorderd BTB te veroordelen tot het verstrekken van een beslaggarantie en tot verstrekking van een afschrift van bepaalde stukken.

2.11.

Bij vonnis van 11 april 2018 met zaaknummer C/10/546474 / KG ZA 18-247 heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen:

“(…)

4. Het geschil in reconventie

4.1.

[eisers] vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(…)

III. BTB te veroordelen om [eisers] meer specifiek een afschrift te verstekken van:

(…)

C. de e-mailcorrespondentie / memoranda tussen [accountant] en [fiscalist] d.d. 28 en 30

augustus 2013;

D. het interne memorandum van Bureau Vaktechniek Belastingadviseurs aan [naam 2] d.d. 16 september 2014;

E. de feitenrapportage van [naam 2] d.d. 13 oktober 2014;

(…)

Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat op de vordering tot afgifte van de bescheiden onder 3C, D en E reeds (in de kort gedingprocedure die is geëindigd met een vonnis op 26 september 2016 en) in genoemde, recente bodemprocedure is beslist. De vordering ten aanzien van deze bescheiden komt neer op een verkapt appel tegen het vonnis van 29 november 2017.

(…)

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1

heft op de op 7 maart 2018 ten laste van BTB onder (….) gelegde beslagen indien en zodra BTB binnen vijf dagen na betekening van het vonnis ten behoeve van [eisers] een bankgarantie (…) heeft gesteld voor een bedrag van € 800.000,00, (achthonderdduizend Euro);

(…)

7.4.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

7.6.

veroordeelt BTB om binnen zeven werkdagen na dit vonnis afschrift te verstrekken aan (de raadsman van) [eisers] van:

- de correspondentie met de Belastingdienst zoals omschreven in de brief van BTB aan de

Belastingdienst d.d. 24 september 2014,

- de afspraken, gespreksverslag(en), notulen en/of correspondentie inzake het overleg tussen BTB

en het Ministerie van Financiën d.d. 7 januari 2015, zoals omschreven in de brief van 14 januari

2015 betreffende ‘Stappen naar aanleiding van de casus [eisers] ’,

een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van

€ 25.000,- voor elke dag na de dag van betekening dat BTB niet aan deze veroordeling voldoet;

(…)

7.8.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.”

2.12.

Bij exploot van 28 mei 2018 is het vonnis van 11 april 2018 betekend aan BTB.

2.13.

Bij beschikking van 29 augustus 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam [eisers] (met andere vennootschappen) verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van BTB voor een bedrag van € 2.500.000,-.

Op 7 september 2018 heeft BTB, ter voorkoming van beslagen, ten behoeve van [eisers] een nadere bankgarantie gesteld van € 2.500.000,-.

3.Het geschil

3.1.

[eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

BTB te veroordelen om aan [eisers] een (aanvullend) voorschot op de schadevergoeding te betalen tot een bedrag ad € 800.000,-;

BTB te veroordelen om aan [eisers] de uit hoofde van het vonnis van 11 april 2018

verschuldigde dwangsommen te betalen tot een bedrag ad € 25.000,-;

3. BTB te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [eisers] te verstrekken:

A. een afschrift van alle bestanden en documenten die BTB op 24 september 2014 aan de Belastingdienst heeft verstrekt en die zij tot op heden heeft achtergehouden;

B. een afschrift van alle afspraken, gespreksverslag(en), notulen en/of correspondentie inzake de besprekingen tussen BTB en het Ministerie van Financiën (en/of het Openbaar Ministerie) in 2014 en 2015 over de casus [eisers] , zoals omschreven in de verklaring van Loves bij de FIOD op 22 oktober 2015;

C. een afschrift van (i) de notulen, gespreksverslagen van het overleg waarin de Raad van Commissarissen besloot het onderzoek door NautaDutilh te gelasten en (ii) de schriftelijke opdracht voor het verrichten van dat onderzoek zelf;

D. een afschrift van:

a) een lijst van alle betrokken (advocaten cq. onderzoekers) van NautaDutilh die aan het onderzoek en aan het opstellen van het Nauta Rapport hebben meegewerkt;

b) een afschrift van de inventarisatielijst van alle stukken die BTB daarbij aan de advocaat/onderzoekers ter beschikking hebben gesteld;

c) een afschrift van die stukken;

d) een afschrift van de lijst van alle personen die door onderzoekers zijn geïnterviewd en de momenten waarop die interviews zijn afgenomen; en

e) een afschrift van alle interviewverslagen inclusief alle commentaren van de geïnterviewden daarop en de definitieve versies van die verslagen.

E. een afschrift van: (i) de volledige e-mails van [naam 4] van 19 oktober 2006, (ii) de betreffende e-mail met toestemming van Bernard Brouwer en (iii) al het overige e-mailverkeer tussen de collega’s van het Bureau Vaktechniek, waarnaar blijkens pagina 9 van het Nauta Rapport in de e-mails van 19 oktober 2006 wordt verwezen;

F. van de correspondentie inclusief bijlagen tussen [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] en tot afgifte van alle stukken, verslagen rapporten verband houdend met de (kantoor)review van het dossier van [eiser] in 2008;

G. een afschrift van alle door [naam 6] , [naam 7] en/of andere verzamelde informatie zoals omschreven in de e-mail van [accountant] van 4 oktober 2006;

H. een afschrift van de notulen, inclusief agenda en bijlagen van de BVB/IBR vergadering van 2 oktober 2006 en van de BVB/IBR vergadering van 11 december 2006;

I. een afschrift van (i) de e-mail van [naam 8] die wordt genoemd op pagina 32 van het Nauta Rapport en (ii) de notulen, inclusief agenda en bijlagen van de BVB/IBR vergadering van 11 juni 2007 en de volgende IBR vergadering;

J. van de notulen, correspondentie en gespreksverslagen van alle vaktechnische en BVB vergaderingen in 2014 waar het dossier [eisers] ter sprake is gekomen, waaronder in elk geval het vaktechnisch overleg en de (minimaal) twee BVB vergaderingen die door [naam 3] worden genoemd op pagina 97 van het Nauta Rapport en waar naar ook wordt verwezen in de e-mails van [naam 9] en [accountant] tussen februari en maart 2014;

K. een afschrift van de e-mailcorrespondentie tussen [fiscalist] en [naam 6] en een afschrift van het betreffende memo, waarnaar wordt verwezen op pagina 51 van het Nauta Rapport;

L. een afschrift van de e-mail van [naam 9] van 8 oktober 2014 (17:08), waarnaar wordt verwezen op pagina 94 van het Nauta Rapport;

M. een afschrift van de notities van [accountant] / het BVB van begin 2007, 27 juni 2008, en van de notulen van de 6 april 2010 en 18 mei 2010, waarnaar wordt verwezen op pagina 32 van het Nauta Rapport;

N. een afschrift van de correspondentie, notulen en/of gespreksverslagen van;

a. de bestuursvergadering(en) als bedoeld op pagina 2 van de Notitie, inclusief het plan van aanpak voor de beheersing van het incident;

b. van de incidentmelding bij de AFM van 12 september 2014 en van de besprekingen daarover met de AFM op 16 september 2014 en 9 december 2014;

c. van de bijeenkomst van het bestuur, de RvC en de kernpartners op 17 september 2014; en

d. van de plenaire vergadering van het bestuur en de kernpartners op 26 november 2014 met het onderzoeksteam van NautaDutilh;

4. BTB te veroordelen om, in het geval zij hieraan niet tijdig voldoet, aan [eisers] een dwangsom ad € 250.000,- te betalen, te vermeerderen met € 50.000,- voor iedere dag dat BTB hiertoe ook nadien verder in gebreke blijft, met een maximum ad

€ 2.500.000,-;

5. BTB te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.2.

Ter zitting heeft [eisers] toegelicht dat de vordering tot betaling van een voorschot zo moet worden begrepen dat het gevorderde aanvullende voorschot op de schadevergoeding kan worden verrekend met de reeds afgegeven bankgarantie van BTB, zodat het bedrag van die garantie dienovereenkomstig kan worden verminderd.

3.3.

BTB voert verweer en concludeert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair [eisers] niet ontvankelijk te verklaren, althans de door [eisers] ingestelde vorderingen af te wijzen;

II. subsidiair, voor zover BTB wordt veroordeeld om enig bedrag ter zake van voorschot of dwangsommen aan [eisers] te betalen, daaraan de voorwaarde te verbinden tot het stellen van een deugdelijke bankgarantie bij een Nederlandse handelsbank conform het model van de NVB;

III. subsidiair, voor zover BTB wordt veroordeeld om stukken af te geven, te bepalen dat die beslissing niet uitvoerbaar is bij voorraad;

IV. [eisers] te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Aanvullend voorschot op schadevergoeding

4.1.

Ingevolge vaste jurisprudentie is ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid geboden en moeten dienaangaande naar behoren feiten en/of omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519).

4.2.

[eisers] voert in dat verband aan dat hij, in reactie op het onvolledige en ondeugdelijke Nauta-rapport, hoge kosten moet maken om een eigen (daadwerkelijk) onafhankelijk onderzoek te laten verrichten, door een gerenommeerd kantoor. De kosten van het opstellen van een dergelijk rapport kunnen oplopen tot € 150.000,-. Daarnaast moet [eisers] kosten maken ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek en het hoger beroep, welke kosten als door BTB veroorzaakte schade voor rekening van BTB moeten komen, aldus [eisers]

4.3.

Hoewel voorgaande omstandigheden duidelijk maken waarom [eisers] meent dat hij een belang heeft bij een aanvullend voorschot op de schadevergoeding, zijn deze onvoldoende.

Aan [eisers] is reeds, ingevolge het vonnis in de bodemzaak, een bedrag van

€ 337.927,56 uitbetaald ter zake van voorschot op schadevergoeding, ongedaanmakingsverplichtingen en vergoeding van de proceskosten. In beginsel dient de kort geding rechter zich te richten naar de beoordeling van de bodemrechter, zoals reeds is vermeld in het vonnis van 11 april 2018. In die situatie is het uitgangspunt dat [eisers] de schade voor 50% derhalve zelf dient te dragen. In dat vonnis is onder 5.11. overwogen dat er een reële kans is dat de schade € 2.000.000,- bedraagt. De voorzieningenrechter ziet, mede gelet op de betwisting, geen aanleiding om daarvan nu af te wijken. Die aanleiding is niet de ex parte beslissing van de voorzieningenrechter in Amsterdam om verlof tot conservatoir beslag te verlenen en evenmin de in dat kader gestelde bankgarantie. Andere behoorlijk onderbouwde stellingen op dit punt ontbreken. De als productie 62 ingebrachte schadeberekening bevat louter een kennelijk intern opgemaakte berekening en opsomming, zonder onderbouwende stukken, van allerlei schadeposten die op het eerste oog zeker niet alle evident in (voldoende rechtstreeks) verband met de fout staan.

Dat een hogere schade onvoldoende aannemelijk is geldt ook voor zover [eisers] zich beroept op hoge kosten. Voor zover [eisers] zich beroept op kosten die moeten worden gemaakt voor de strafzaak geldt dat [eisers] ter zitting niet heeft kunnen uitleggen, laat staan onderbouwen, wat de stand van zaken in de strafzaak is en daarmee ook dat er hoge kosten zijn en/of dat een noodzaak zou bestaan om op korte termijn aanzienlijke kosten te maken. Voor wat betreft de kosten in de civiele procedure kan op dit moment niet worden gezegd dat voldoende aannemelijk is dat de kosten die [eisers] nu meent te moeten maken te zijner tijd (geheel) door BTB zullen moeten worden vergoed. Ook het spoedeisend belang is, mede gelet op de reeds gedane betaling, onvoldoende duidelijk. Desgevraagd heeft [eisers] ter zitting weliswaar verklaard dat [eiser] door de hoge proceskosten nagenoeg geen financiële middelen meer heeft en dat de continuïteit van Spits in gevaar is, maar die verklaring is niet nader toegelicht en evenmin onderbouwd.

4.4.

[eisers] heeft derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt dat grond bestaat voor het op dit moment toekennen van een nader voorschot en voorts onvoldoende handen en voeten gegeven aan het vereiste spoedeisend belang. Het voorstel van [eisers] om het voorschot af te boeken van de bestaande bankgarantie doet daar niet aan af. Het gevorderde voorschot wordt dan ook afgewezen.

Dwangsommen

4.5.

[eisers] meent dat BTB dwangsommen heeft verbeurd omdat ze niet volledig aan het vonnis van 11 april 2018 heeft voldaan. Dit is door BTB gemotiveerd betwist.

4.6.

In het vonnis van 11 april 2018 is BTB onder meer veroordeeld tot het verstrekken aan [eisers] van de correspondentie met de Belastingdienst zoals omschreven in de brief van BTB aan de Belastingdienst d.d. 24 september 2014. Daarvan merkt [eisers] op dat BTB één of meerdere documenten heeft achtergehouden. Die redenering wordt niet gevolgd. Het achtergehouden gedeelte betreft de e-mailcorrespondentie / memoranda tussen [accountant] en [fiscalist] d.d. 28 en 30 augustus 2013. In r.o. 6.6. van het vonnis van 11 april 2018 is geoordeeld dat de gevorderde afgifte van die specifieke stukken wordt afgewezen, omdat daarover al in het (bodem)vonnis van 29 november 2017 (onder 4.36.) is beslist. Dat de voorzieningenrechter vervolgens BTB veroordeelt tot het afgeven van een hoeveelheid individueel niet nader bepaalde documenten (
- de correspondentie met de Belastingdienst zoals omschreven in de brief van BTB aan de Belastingdienst d.d. 24 september 2014,)waaronder de betreffende stukken ook vallen, doet niet af aan de eerdere afwijzing in r.o. 6.6. Ten tijde van het wijzen van het vonnis was niet duidelijk dat bedoelde correspondentie en memoranda deel uitmaakten van die correspondentie met de Belastingdienst, die kennelijk tenminste 475 documenten omvat. De algemene toewijzing dient te wijken voor de specifieke afwijzing. Het vonnis dient derhalve, in het kader van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, zo te worden uitgelegd dat BTB tot afgifte van die onder 6.6. van het kort geding-vonnis van 11 april 2018 bedoelde stukken niet gehouden was.

[eisers] heeft niet concreet aangegeven welke andere documenten BTB zou hebben achtergehouden. Dat zij niet kan verifiëren of BTB daadwerkelijk alle informatie waartoe zij is veroordeeld heeft verstrekt, betekent niet dat BTB niet aan de veroordeling heeft voldaan.

4.7.

Daarnaast is BTB veroordeeld de afspraken, gespreksverslag(en), notulen en/of correspondentie inzake het overleg tussen BTB en het Ministerie van Financiën d.d.

7 januari 2015, zoals omschreven in de brief van 14 januari 2015 betreffende ‘Stappen naar aanleiding van de casus [eisers] ’ aan [eisers] af te geven. Met BTB is de voorzieningenrechter van oordeel dat de veroordeling niet anders kan worden uitgelegd dan dat de verplichting tot afgifte zich beperkt tot de documenten die verband houden met het overleg van 7 januari 2015. Niet in geschil is dat die documenten door BTB zijn afgegeven aan [eisers] De door [eisers] gevorderde afgifte van stukken met betrekking tot eventuele voorafgaande of opvolgende overleggen zijn afgewezen, omdat alles dat in het petitum verder was gevorderd dan hetgeen onder 7.6. is toegewezen, is afgewezen onder 7.9. van dat vonnis.

4.8.

Niet gebleken is dus dat BTB dwangsommen heeft verbeurd, zodat het in dat kader gevorderde bedrag van € 25.000,- wordt afgewezen.

Afgifte van stukken

4.9.

Aan de vordering tot afgifte van bescheiden hebben [eisers] artikel 843a Rv en artikel 7:403 BW ten grondslag gelegd. [eisers] stelt dat het Nauta-rapport geen “onafhankelijk extern onderzoek” is geweest en dat het een onjuist en onvolledig beeld van de gang van zaken schetst. [eisers] heeft een rechtmatig en spoedeisend belang bij de gevorderde bescheiden om de conclusies in het Nauta-rapport te ontkrachten en daarmee zijn bewijspositie in de civiele appelprocedure en de strafrechtelijke procedure te verbeteren. [eisers] bereidt een vermeerdering van eis voor in hoger beroep, inhoudende dat BTB zal worden veroordeeld in de integrale proceskosten vanwege schending van artikel 21 Rv. Daarnaast wil [eisers] beroep instellen tegen de uitspraak van de Accountantskamer in de tuchtzaak tegen [naam 8] .

4.10.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 843a Rv vier cumulatieve voorwaarden verbindt aan de toewijsbaarheid van een vordering tot overlegging van stukken. Deze voorwaarden luiden als volgt: 1) op het moment van instellen van de vordering moet er sprake zijn van een rechtmatig belang bij inzage, 2) het moet gaan om bepaalde bescheiden, 3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is en 4) degene van wie de bescheiden worden gevraagd moet deze tot zijn beschikking of onder zijn berusting hebben.

4.11.

Op grond van artikel 7:403 BW moet de opdrachtnemer de opdrachtgever op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en verantwoording afleggen van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten.

4.12.

Uitgaande van het voorgaande toetsingskader overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.13.

Het gevorderde onder 3A is reeds toegewezen in het vonnis van 11 april 2018. Ongeacht de vraag of BTB volledig aan die veroordeling heeft voldaan (waarover in 4.6. vooralsnog is geoordeeld dat dat het geval is), heeft [eisers] er geen belang bij dat dit nogmaals wordt toegewezen.

4.14.

Ten aanzien van de stukken onder 3B-3N geldt het volgende. Voor zover [eisers] afgifte van de bescheiden vordert in het kader van een strafrechtelijke procedure, heeft hij niet aannemelijk gemaakt waaruit het (spoedeisend) belang bestaat. De stand van zaken in de strafprocedure is, zoals reeds opgemerkt, niet duidelijk. Ter zitting heeft [eisers] desgevraagd te kennen gegeven dat het OM thans nog bezig is met het horen van getuigen (bedoeld zal zijn de rechter-commissaris, gelet op de overgelegde producties 35 en 41) en dat de datum van de inhoudelijke zitting niet bekend is. De vraag of reeds een tenlastelegging of kvvv is uitgegaan kon niet worden beantwoord. Op dit moment is er, tegen die achtergrond, geen concrete aanleiding om aan te nemen dat [eisers] op korte termijn over deze stukken dient te beschikken. Daarbij wordt ook betrokken dat de FIOD en het OM zelf een dossier samenstellen en in dat kader over bevoegdheden om stukken te vergaren beschikken. Ook kan de rechter-commissaris in strafzaken nadere stukken opvragen. De raadsman die optreedt in de strafzaak kan op dat punt ook verzoeken doen.

Dat in verband met de strafzaak de gevorderde stukken mogelijk op enig moment van belang zouden kunnen zijn, is tegen die achtergrond onvoldoende om een spoedeisend belang aan te nemen.

4.15.

Ten aanzien van het voornemen van [eisers] om beroep in te stellen tegen de uitspraak van de Accountantskamer in de tuchtklacht tegen [naam 8] , is niet duidelijk gemaakt waartegen hij wenst op te komen, welk (al dan niet spoedeisend) belang [eisers] heeft om dat te doen en waarom hij in dat verband belang bij deze stukken heeft. In de tuchtzaak van het OM tegen [naam 8] en [accountant] heeft de Accountantskamer in ieder geval de klachten gegrond verklaard.

4.16.

Dan resteert de civiele appelprocedure. Vaststaat dat de meervoudige kamer van deze rechtbank in de bodemzaak heeft geoordeeld dat BTB, met de feitelijke advisering aan [eisers] omtrent de structuur en de daaruit voortvloeiende begeleiding van die structuur, jegens [eisers] toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld. Vervolgens heeft de rechtbank de vergoedingsplicht van BTB op de voet van artikel 6:101 BW gesteld op 50%. BTB heeft appel ingesteld, dat zich richt tegen het oordeel dat zij wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd en waarin zij wijst op de eigen rol van [eisers] heeft incidenteel appel ingesteld waarin zij zich richt tegen het oordeel omtrent de eigen schuld en heeft daarbij, zoals hiervoor vermeld en reeds in het kort geding vonnis van 11 april 2018 was voorzien, ook een incidentele vordering op de voet van artikel 843a Rv ingesteld. Aan het oordeel omtrent de eigen schuld heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat [eiser] , in de situatie waarin hij er niet op had mogen vertrouwen dat de door BTB geadviseerde Cypriotische trustconstructie rechtmatig was, er niettemin voor heeft gekozen om louter in zijn eigen financiële belang maximaal gebruik te maken van die constructie. Daarbij is gewezen op het ondertekenen van geantedateerde stukken, het in ontvangst nemen van ongedateerde
resignation letters, de wetenschap dat voor de Belastingdienst een beeld werd geschetst dat niet overeenkwam met de werkelijkheid en het bewustzijn dat de constructie geen normale zakelijke transacties betrof (zie r.o. 4.21 t/m 4.25. van dat vonnis). De ‘eigen schuld’-vraag staat in die zin los van de vastgestelde wanprestatie van BTB.

4.17.

[eisers] stelt dat het Nauta-rapport een zeer belangrijk bewijsmiddel is en ook zal zijn in de appelprocedure. Hij beoogt met de gevraagde bescheiden (met name) de onafhankelijkheid en de juistheid van het Nauta-rapport onderuit te halen en aan te tonen dat de leiding van BTB was betrokken bij het opzetten van de truststructuur en dat de stukken, waaronder de
letter of wishesook bij andere klanten werden gebruikt, alsmede dat BTB de Belastingdienst en andere instanties bewust heeft misleid. Dat doel, dat verband houdt met het standpunt van [eisers] dat BTB zich in de bodemprocedure in eerste aanleg schuldig heeft gemaakt aan schending van artikel 21 Rv, ziet op de ernst en omvang van de wanprestatie en onrechtmatige daad van BTB, ook in wat [eisers] in de dagvaarding (1.3.A) de tweede periode noemt, waarin BTB heeft geprobeerd haar betrokkenheid bij de advisering verborgen te houden. Hoewel dat doel een rechtmatig belang van [eisers] oplevert als het gaat om bewijs van de wanprestatie/onrechtmatige daad (waarvan de bewijslast in beginsel op hem rust) en, als het gaat om de afweging van de ernst van de fouten in het kader van de afweging van artikel 6:101 BW indirect nog wel een rol kan spelen, is dat belang met deze stand van zaken niet voldoende spoedeisend. [eisers] heeft immers in het hoger beroep al een incidentele vordering ex artikel 223 Rv ingesteld, strekkende tot het afgeven van bepaalde stukken door BTB aan [eisers] (zie 2.9.). Een deel van de aldaar gevorderde documenten is ook inzet in de onderhavige procedure. Met name de stukken onder G en H, waarbij [eiser] c.s voor zover zij zien op de
letter of wishesvoorshands voldoende belang heeft, maken ook onderdeel uit van die incidentele vordering in appel. De raadsman van [eisers] heeft ter zitting aangegeven dat hij nog een vermeerdering van zijn eis in dat incident overweegt. Deze zou benut kunnen worden om afgifte van andere stukken, zoals de stukken die thans onderwerp van dit geschil zijn, te vorderen.

De beoordeling van de vraag welke stukken van belang zijn voor het geschil tussen partijen in hoger beroep kan het beste worden overgelaten aan het hof. De voorzieningenrechter sluit niet uit dat het hof voor zijn oordeel bepaalde stukken wel van belang acht, maar op dit moment zijn er geen aanknopingspunten die aanleiding geven om daarop vooruit te lopen. Dat klemt te meer nu het gaat om een lange lijst van gewenste stukken, terwijl de onderbouwing van het belang bij een deel van die stukken onvoldoende concreet is en daartegen gemotiveerd verweer is gevoerd, ook in die zin dat sprake is van vertrouwelijke stukken. Het hof kan, gelet op de grenzen van de rechtsstrijd in appel, voorts de wederzijdse belangen van partijen afwegen. [eisers] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom een beslissing in het incident door het hof niet kan worden afgewacht.

Dat betekent dat deze vordering thans in dit kort geding, bij gebreke van voldoende spoedeisend belang, wordt afgewezen.

4.18.

Alle vorderingen van [eiser] c.s worden afgewezen.

4.19.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BTB worden begroot op:

- griffierecht € 3.946,-

- salaris advocaat
€ 980,-

Totaal € 4.926,-

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van BTB tot op heden begroot op € 4.926,-, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2018.

2091 / 106

Afwijzing van vorderingen tot afgifte van stukken in kort geding met betrekking tot onrechtmatige daad en tekortkoming in de advisering door accountantskantoor

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.[eiser] ,

1.De procedure

2.De feiten

5.De beslissing

7.De beslissing

3.Het geschil

4.De beoordeling

Aanvullend voorschot op schadevergoeding

5.De beslissing