Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 5574813 VZ VERZ 16-23435
uitspraak: 7 februari 2017
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gaming Support B.V.,
Gaming Support B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gemachtigde: mr. H. Moltmaker te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaatsnaam],
gemachtigde: mr. O.J. Praamstra te Zoetermeer.
Partijen worden hierna ‘GS’ en ‘[gedaagde]’ genoemd.
1.Het verloop van de procedure
1.1
De kantonrechter heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met producties, ontvangen op 9 december 2016, van het verweerschrift met producties, ontvangen op 30 december 2016, en van de brieven met aanvullende producties van [gedaagde] van 5 en 10 januari 2017 en van GS van 6 januari 2017.
1.2
De mondelinge behandeling vond plaats op 11 januari 2017. Namens GS waren aanwezig de heer [L.] (directeur/CEO), de heer [A.] (finance professional), de heer mr. [Z.] (advocaat van GS) en mevrouw [K.] (personeelszaken), met de gemachtigde van GS mr. H. Moltmaker. [gedaagde] is verschenen met mr. O.J. Praamstra (zijn gemachtigde). De beide gemachtigden hebben een pleitnota ingediend. Van hetgeen voor het overige besproken is zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.
2.De feiten
Er wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
GS ondersteunt ondernemingen in de gamingindustrie. Zij verhandelt en onderhoudt speelautomaten, speeltafels en aanverwante apparatuur en zij ontwikkelt in eigen beheer casinoproducten.
2.2
[gedaagde] (geboren op [geboortedatum]) is sinds 6 april 1999 in dienst bij (een rechtsvoorganger van) GS, momenteel als Chief Finance Officer. Zijn basisloon bedraagt op dit moment € 7.575,00 bruto per maand.
2.3
[L.] (CEO van GS) schrijft in een brief aan [gedaagde] van 22 december 2014, voor zover nu van belang:
Gezien het feit dat u heeft getracht uw eigen ziekmelding ongedaan te maken, zonder overleg met uw leidinggevende, is een waarschuwing op zijn plaats. Uw handelwijze wordt niet geaccepteerd binnen Gaming Support. Ook de manier waarop u te kennen geeft het ergens niet mee eens te zijn is van een bedenkelijk niveau, een Directeur onwaardig. In het verleden hebben we u al eerder gewezen op uw botte manier van communiceren en omdat u een onderdeel bent van de directie, u een voorbeeld functie heeft. Vier managers hebben zich tot mij gewend met vergelijkbare issues, blijkbaar bent u zich nog steeds niet bewust van deze voorbeeld functie. Ik schaam me, dat ik u een platform heb gegeven met verantwoordelijkheid en mandaat en u er vervolgens zo schandalig mee omgaat. Inmiddels heb ik begrepen dat u excuses heeft gemaakt aan de afdeling personeelszaken, dat is op zich mooi. Laat duidelijk zijn dat ik ondanks deze excuses geen enkel geval meer accepteer van uw persoonlijkheid die botst met een van de medewerkers of managers. In uw geval, als Financieel Directeur van Gaming Support, is dit onze laatste waarschuwing. Uw gedrag is ongepast geweest en schadelijk voor de werksfeer en motivatie binnen ons bedrijf. Indien u in herhaling vervalt wordt u per direct uit de directie van Gaming Support gezet.
2.4
[L.] schrijft in een e-mail aan onder anderen [gedaagde] van 10 februari 2015, voor zover nu van belang:
De organisatie van onze netwerk schijven is een puinhoop. Net als de rest van het pand, glijdt de organisatie van ons netwerk of naar een bedroevend niveau. (…) Ik wil NERGENS meer namen van individuen zien, slechts afdelingen. Wanneer een netwerk schijf geopend wordt moeten daar jaartallen verschijnen en NIETS anders. Per jaar kun je mappen aanmaken. Als een file ergens willekeurig wordt neergepletterd, wil ik een beschrijvende naam zien en geen name-dump van een scanner zodat we ons het lazarus zoeken. Gaarne direct actie om dit op te schonen.
2.5
[L.] schrijft in een e-mail aan [gedaagde] van 15 juli 2015, voor zover nu van belang:
Zoals ik vanochtend al aangaf vind ik het uitermate vreemd dat je me niet op de hoogte stelt van de afspraak die je maakte met Deloitte. Ik kopieer jou op alle correspondentie die hierover het bedrijf uitgaat en jij “vergeet” een nota van 10k met me te bespreken; je had me kunnen bellen, mailen of sms-en. Ik kom erachter doordat IK nu de nota’s onderteken, wat blijkbaar noodzakelijk is om te weten wat er in mijn bedrijf gebeurd. (…) Ik ga dit niet meer pikken; als CFO MOET je mij informeren over dit soort zaken. De volgende keer dat je me weer “vergeet”, begin ik jou te “vergeten”. Dit is schandalig.
2.6
[L.] schrijft in een e-mail aan [K.] (van personeelszaken) van 20 november 2015, voor zover nu van belang:
In het red-flag report van Ernst & Young werd melding gemaakt van twee medewerkers die geen nota’s inleverden voor hun telefoonvergoeding van 55 euro per maand. Dit ging over de heren [X.] en [gedaagde]. Omdat deze twee heren toch nooit voor de zaak belden, heb ik ze gemeld dat ze voortaan hun zakelijke telefoon kosten moesten declareren en dat we dus stopten met het automatisch uitkeren van die 55 euro. Nu hoor ik (is nog niet bevestigd) dat [gedaagde] zijn telefoon abonnement helemaal heeft opgezegd. Ik heb dus nu een CFO die niet meer bereikbaar is/wil zijn. Indien dit wordt bevestigd (…) krijgt [gedaagde] weer een waarschuwing.
2.7
Op 24 februari 2016 vond een beoordelingsgesprek met [gedaagde] plaats. [gedaagde] kreeg van GS een matige beoordeling. [gedaagde] heeft zich op 2 maart 2016 ziek-gemeld. Op 10 juni 2016 was [gedaagde] weer beter. GS heeft [gedaagde] op 14 juni 2016 op non-actief gesteld omdat er volgens GS sprake was van chaos binnen de financiële afdeling.
2.8
[Y.], finance professional, schrijft in een als productie 18 bij het verzoekschrift gevoegde verklaring, voor zover nu van belang:
Conclusie
Als ik terug kijk naar 5 maanden geleden kan ik concluderen dat de afdeling finance vooruitgang heeft geboekt in processen (software gerelateerd), communicatie en werkzaamheden. Ieder van ons, inclusief [voornaam], denkt in verbeteringen en stabiliteit. Ik ben van mening dat de ‘vastigheid’ van de afdeling Finance is opgelost en dat hierdoor de afdeling finance meer kans krijgt voor verbeteringen.
2.9
[A.], finance professional, schrijft in een als productie 19 bij het verzoekschrift gevoegde verklaring van 18 augustus 2016, voor zover nu van belang:
Beginsituatie
Ik ben aangenomen tijdens de ziekte van de CFO. Men kwam toen handen tekort voor de dagelijkse werkzaamheden. (…) Wat mij opviel was dat er inconsistentie was binnen de afdeling. Inconsistentie in meerdere gebieden:
- documenten niet met enige structuur opgeslagen waardoor het vinden na tijd lastig of niet meer mogelijk was;
- binnen een bepaald bestand verwijzingen naar andere bestanden met formules. Bij het wegvallen van dat verwijsbestand was men de hele berekening kwijt;
- betalen van crediteuren. Sommige crediteuren werden handmatig (direct via IBP) betaald en meerdere crediteuren via een batch vanuit Twinfield;
- verwerken van betalingen. Hier werd geen structuur (stappen plan) in gehouden bij het verwerken. Waardoor er soms een handeling werd vergeten (bijv. betaling afvinken in Elements of afletteren in Twinfield). Hierdoor kregen sommige klanten een onterechte herinneringsemail;
- berekenen/beoordelen van de variabele beloning. Hier zat ook geen consistentie in. Welke cijfers worden genomen voor het berekenen van de beloning en de vastlegging hiervan.
Huidige situatie vs Oude situatie
Als groep zijn wij vooruit gegaan. Wij hebben o.a. het volgende bereikt:
1. alle betalingen lopen via Twinfield waar er voorheen ook ‘handmatige’ betalingen plaatsvonden;
2. betalingen worden altijd door meerdere professionals, minimaal 2, geautoriseerd (met digitale handtekeningen). Eerst kon 1 persoon tot € 25.000,- per transactie overmaken;
3. Verkoopfacturen worden verstuurd via Twinfield waardoor er betere overzichten in Twinfield zichtbaar zijn. Voorheen gebruikten we aparte programma (Elements);
4. Artikelen staan in Twinfield en de lijst sluit aan op Picqer (voorraad/order registratie);
5. Aangifte omzetbelasting en intracommunautaire levering worden via Twinfield ingediend. Voorheen werd de aangifte via het portaal van de Belastingdienst ingediend;
6. bestanden worden gestructureerd opgeslagen waardoor het vinden makkelijker is (…);
7. geen verwijzingen naar diverse bestanden maar ‘harde waarde’ kopiëren of alleen verwijzingen binnen dezelfde bestand gebruiken (indien noodzakelijk);
8. Budget is opgenomen in Twinfield. Voorheen ontbrak dit in Twinfield;
9. Twinfield draait in eigen Gaming Support omgeving. Medewerkers zijn ingedeeld in verschillende profielen (met bepaalde rechten). Hiermee is risico voor het onrechtmatig gebruik van Twinfield geminimaliseerd. Voorheen werkten we in omgeving van Deloitte en konden zelf niet Twinfield inrichten en waren afhankelijk van derden;
10. Op dit moment zijn wij PO’s ook aan het inboeken binnen Twinfield om zo nog beter inzicht te krijgen in de komende uitgaven. Voorheen werd er niets met de PO’s gedaan in Twinfield.
11. Finance medewerkers hebben wel eigen taken maar we proberen verschillende werkzaamheden ook te rouleren. Dit resulteert dat men elkaar kan vervangen waar nodig en ook met ideeën kan komen hoe het werk wellicht efficiënter en effectiever gedaan kan worden. Daarnaast ontwikkelt men als persoon ook en wordt het werk niet eentonig. Voorheen was er nagenoeg geen sprake van roulatie waardoor de ontwikkeling nagenoeg stil komt te liggen en op een gegeven moment niet zo efficient mogelijk wordt gewerkt.
12. Stamgegevens van de crediteuren kunnen niet meer worden gewijzigd door iemand behalve [voornaam]. Risico is afgedekt dat er rekeningnummers gewijzigd kunnen worden om onrechtmatige betalingen te doen. In combinatie met punt 2 is dit een zeer effectieve maatregel. Voorheen kon iedereen elk veld binnen de stamgegevens van de crediteur wijzigen.
13. GS USA en GS België zijn ook opgenomen in Twinfield.
2.1
De gemachtigde van GS schrijft in een brief aan [gedaagde] van 26 oktober 2016, voor zover nu van belang:
Mede naar aanleiding van de bijeenkomsten van 8 juni 2016 en 1 augustus 2016, bericht ik u hierbij dat de rapportage van KPMG ten aanzien van de mogelijke frauderisico’s in de inkooporganisatie van Gaming Support inmiddels gereed is en door u kan worden ingezien op het kantoor van Gaming Support. De conclusies uit deze rapportage bevestigen het reeds met u besproken beeld dat u in uw functioneren bij Gaming Support een ernstige – niet voor herstel vatbare – wanprestatie heeft gepleegd. Aangezien de bevindingen reeds tweemaal met u zijn besproken en slechts door u zijn afgedaan met de opmerking ‘dat u zich niet herkent in de kritiek’, zal ik niet alle opmerkingen op uw functioneren nogmaals herhalen, maar volstaan met de overall conclusie, die al eerder werd verondersteld en nu is bevestigd, dat de financiële organisatie binnen Gaming Support feitelijk een chaos was. Er is door u op geen enkele wijze gebruik gemaakt van de systemen om de processen deugdelijk in te richtten daardoor waren de processen niet ‘in control’. Sterker nog, u heeft de in 2014 aangeschafte automatiseringssystemen opzettelijk niet gebruikt of ingericht. U bent gewoon ‘op de oude voet’ verder gegaan, terwijl de rest van Gaming Support de automatiseringstools wel is gaan gebruiken. Gaming Support is nimmer door u op de hoogte gesteld van enig probleem en heeft via de signalering van KPMG moeten bemerken dat er een chaos heerste. De directe aanleiding was de melding van KPMG dat de zgn. ‘prepared by client list’ die op 17 december 2015 had moeten zijn aangeleverd door u niet is aangeleverd, waardoor KPMG niet verder kon met de jaarrekening. Vervolgens is de bal gaan rollen en heeft Gaming Support moeten vaststellen dat het bij Finance ‘foute boel’ was. Dit viel binnen uw verantwoordelijkheid als goedbetaalde CFO. Hiermee heeft u Gaming Support in groot (fraude) gevaar gebracht, hetgeen tevens de werkgelegenheid van allen werkzaam binnen Gaming Support in de waagschaal heeft gesteld.
2.11
[B.], senior manager bij KPMG, schrijft in een e-mail aan de gemachtigde van GS van 23 december 2016, voor zover nu van belang:
De directie van Gaming Support B.V. is verantwoordelijk voor het opmaken van de jaarrekening. Het is onze verantwoordelijkheid hier een verklaring bij te verstrekken. Als gevolg van het feit dat bij aanvang van de controle de op te leveren stukkenlijst verre van volledig was opgeleverd c.q. op een groot aantal punten niet voldeed aan de eisen die hieraan worden gesteld. Daarnaast was er bij aanvang geen volwaardige concept jaarrekening voorhanden. Wij hebben derhalve besloten met [L.] in contact te treden en hen (tijdig) in te lichten over de stand van zaken en de ernst hiervan. Dit heeft ertoe geleid dat de heer [L.], na goedkeuring van de medeaandeelhouder en raad van commissarissen uitstel heeft verleend voor het opmaken van de jaarrekening. In de BAV van 31 mei 2016 is dit ook geformaliseerd.
2.12
Enigszins losstaand van het voorgaande, schrijft [L.] aan [gedaagde] in een e-mail van 4 november 2015, voor zover nu van belang:
Gelet op de ontwikkelingen binnen onze onderneming en met name gelet op hetgeen het afgelopen jaar allemaal aan het licht is gekomen op het gebied van geconstateerde onregelmatigheden binnen onze organisatie heb ik besloten de bonusregeling te heroverwegen c.q. op te schorten. Afhankelijk van het verloop van een en ander zal ik te zijner tijd met de raad van commissarissen over een, naar verwachting afwijkende, bonusregeling van gedachten wisselen. Mijn doelstelling blijft immers om betrokken personeel op enthousiaste wijze aan onze onderneming te binden. Zoals je weet biedt de oude bonusregeling mij het recht om deze te wijzigen en/of in te trekken maar ik hecht eraan je dit ook via mail te bevestigen.
3.De verzoeken
3.1
GS vraagt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst die zij met [gedaagde] heeft, primair zonder toekenning aan [gedaagde] van een transitievergoeding.
3.2
[gedaagde] vraagt primair het verzoek van GS af te wijzen, met veroordeling van GS tot wedertewerkstelling van [gedaagde], subsidiair het verzoek toe te wijzen onder toe-kenning aan [gedaagde] van een transitievergoeding van € 121.380,00 bruto en een bil-lijke vergoeding van € 300.000,00 bruto.
3.3
[gedaagde] vraagt tevens veroordeling van GS tot betaling van (1) € 1.000,00 bruto per maand aan autovergoeding en (2) € 11.105,00 bruto aan variabele beloning over 2015 en over 2016. [gedaagde] doet op sommige onderdelen ook nog subsidiaire verzoeken.
3.4
Voor zover voor de beoordeling van belang, wordt hierna besproken wat GS en [gedaagde] stellen ter onderbouwing van hun verzoeken en als verweer tegen de verzoeken van de ander.
4.De beoordeling
ontbinding arbeidsovereenkomst
4.1
De kantonrechter kan een arbeidsovereenkomst ontbinden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:671b BW in verbinding met artikel 7:669 BW Pro).
4.2
De wet noemt in artikel 7:669 lid 3 onder Pro c tot en met h BW de redelijke gronden op grond waarvan de kantonrechter een arbeidsovereenkomst kan ontbinden. GS stelt dat al deze gronden van toepassing zijn. Als een van de door GS genoemde gronden zoals dat wordt genoemd ‘voldragen’ is, is dat al voldoende reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
4.3
Een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van GS in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren, is een redelijke grond voor de ont-binding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:669 lid Pro aanhef en onder g BW). De kanton-rechter is van oordeel dat van deze grond sprake is. Ook in het geval de verstoring van de arbeidsverhouding te wijten is aan het handelen of nalaten van de werkgever, kan de ont-binding van de arbeidsovereenkomst worden toegewezen op de g-grond mits sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Schuld aan het ontstaan van de ontbindingsgrond staat dus niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg. De kantonrechter zal hieronder eerst beoordelen of sprake is van een ernstig en duurzaam ver-stoorde arbeidsverhouding zonder in de vraag te treden aan wie die verstoring te wijten is. Als de verstoring van de arbeidsverhouding aan GS te wijten is, zal dat beoordeeld worden in het kader van de beoordeling van de door [gedaagde] verzochte billijke vergoeding.
4.4
[gedaagde] is de Chief Finance Officer (‘CFO’). Dit betekent dat aan [gedaagde] het functioneren van de financiële afdeling is toevertrouwd en dat hij in beginsel aan te spreken is op een onvoldoende functionerende afdeling, voor zover hij niet aan de verwach-tingen voldoet die redelijkerwijs aan een CFO gesteld mogen worden. Gezien de positie die de CFO inneemt in het management is tevens van belang dat de CFO op een constructieve wijze samenwerkt met de Chief Executive Officer (‘CEO’). Als een normale en vruchtbare samenwerking tussen de CFO en CEO niet meer tot de mogelijkheden behoort doordat de CEO het vertrouwen in het functioneren van de CFO volledig heeft verloren, ontstaat een onwerkbare situatie die uiteindelijk kan leiden tot een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat het in redelijkheid van de werkgever niet meer gevergd kan worden de arbeidsovereen-komst te laten voortduren.
4.5
Als de verstoring van de arbeidsverhouding samenhangt met disfunctioneren, zoals hier het geval is, mag als regel gesteld worden dat een redelijke grond niet kan worden aangeno-men als de werknemer niet in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. De mate waarin en de wijze waarop invulling aan deze verplichting gegeven moet worden hangt af van de concrete situatie en de aard van de functie. Daarbij kan van betekenis zijn of het disfunctioneren het gevolg is van een kennisachterstand die met professionele hulp of scholing te verhelpen is of het gevolg is van in de persoon van de werknemer gelegen eigenschappen die niet eenvoudig te veranderen zijn.
4.6
De kantonrechter trekt uit de overgelegde stukken, waaronder de verklaringen van KPMG, de conclusie dat de Finance-afdeling als geheel niet goed functioneerde en dat [gedaagde] de laatste jaren wat de inhoudelijke invulling van zijn werkzaamheden betreft niet volledig heeft gedaan wat van hem als CFO verwacht mag worden. Daarmee is niet gezegd dat alle verwijten terecht zijn maar wel dat [gedaagde] eerder en slagvaardiger had moeten reageren op signalen en zelf had moeten toezien op noodzakelijke verbeteringen en aanpassingen.
4.7
In feite vond de eerste beoordeling plaats op 24 februari 2016. Relatief kort daarna, op 2 maart 2016, is [gedaagde] uitgevallen wegens ziekte, waarna hem geen reële gelegenheid meer is geboden om zijn functioneren te verbeteren. Toepassing van het onder 4.5 genoem-de uitgangspunt zou tot gevolg hebben dat het ontbindingsverzoek geweigerd moet worden. Niettemin ziet de kantonrechter in de aard van de functie van [gedaagde] en de ontstane situatie reden om een uitzondering op die regel aan te nemen en het ontbindingsverzoek toe te wijzen op de g-grond. Immers, gelet op de centrale en belangrijke positie die de CFO binnen het management van de onderneming inneemt, is een zekere mate van vertrouwen van en vruchtbare samenwerking met de CEO een vereiste. Nu dat ontbreekt is sprake van een verstoring van de arbeidsverhouding die niet alleen ernstig is, maar ook een verstoring die fundamenteel is en niet op korte termijn te herstellen is. Dat van een zodanige verhou-ding sprake is, valt ook af te leiden uit de aard van de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde]. De gespannen arbeidsrelatie heeft immers kennelijk een zodanige uitwerking gehad op de gemoedstoestand van [gedaagde] dat hij daardoor ziek geworden is. [gedaagde] erkent overigens dat GS ‘de deur volledig heeft dichtgegooid en dat de weg terug is afge-sloten’. Een terugkeer van [gedaagde], die inmiddels bijna een jaar uit de roulatie is, biedt dan ook geen reëel perspectief.
4.8
De kantonrechter komt op grond van het bovenstaande tot de slotsom dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat van GS in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.9
Herplaatsing ligt gelet op de omstandigheden van deze zaak niet in de rede en de door [gedaagde] gevraagde werkhervatting is evenmin aan de orde. GS gaat in randnummer 45 van haar verzoekschrift en in randnummer 32 van haar pleitnota nog in op ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW Pro, maar zij werkt dit niet uit en uiteindelijk verzoekt GS slechts ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het bestaan van een redelijke grond. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst hoeft daarom niet besproken te worden. Het verzoek van GS om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wordt daarom toegewezen op de g-grond waardoor de overige gronden geen bespreking behoeven.
datum ontbinding arbeidsovereenkomst
4.1
De arbeidsovereenkomst wordt conform de hoofdregel van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW ontbonden per 1 mei 2017. Voor toepassing van de bepaling dat de overeen-komst eerder ontbonden kan worden als die ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [gedaagde], bestaat geen aanleiding.
transitievergoeding
4.11
De arbeidsovereenkomst heeft ten minste 24 maanden geduurd en wordt ontbonden op verzoek van GS. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [gedaagde] in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder Pro c BW is zoals hiervoor overwogen geen sprake. GS is daarom de transitievergoeding aan [gedaagde] verschuldigd.
4.12
Voor de berekening van de transitievergoeding wordt uitgegaan van het Besluit loonbe-grip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (‘Besluit loonbegrip’). Uitgegaan moet worden van het ‘bruto uurloon’ waarmee, naar wordt aangenomen, het kale maandsa-laris wordt bedoeld. In dit geval is dat het bruto maandloon van € 7. 575,00. Dit is het deel van het loon per maand dat een directe vergoeding vormt voor de op basis van de arbeids-overeenkomst te verrichten arbeid. In het uurloon zijn geen vergoedingen of toeslagen mee-genomen en ook zaken als het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, de werkgeversbij-drage Zorgverzekeringswet, de door de werkgever beschikbaar gestelde auto en onkosten-vergoedingen worden niet gerekend tot het uurloon, aldus de toelichting op het Besluit loon-begrip. De vergoeding die in de plaats kwam voor de leaseauto van € 1.000,00 wordt daar-om niet meegenomen in de berekening van het uurloon.
4.13
Het bruto maandloon van € 7.575,00 moet vermeerderd worden met de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering, de overeengekomen vaste looncomponenten en de overeen-gekomen variabele looncomponenten. Variabele looncomponenten zijn bonussen, winstuit-keringen en eindejaarsuitkeringen (limitatief genoemd in artikel 5 Regeling Pro looncompo-nenten en arbeidsduur). Het bruto maandloon van € 7.575,00 wordt daarom vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen winstuitkeringen die verschuldigd waren in de drie ka-lenderjaren voorafgaande aan het einde van de arbeidsovereenkomst (2014, 2015 en 2016).
4.14
In dit kader moeten twee geschilpunten beoordeeld worden: (i) is de variabele beloning 2015 rechtsgeldig opgeschort en (ii) kan in dit kader veronderstellenderwijs ervan uitgegaan worden van een aan 2015 gelijke winstuitkering voor het jaar 2016 bij de berekening van de transitievergoeding. GS heeft per e-mail van 4 november 2015 kennisgegeven van haar besluit om de bonusregeling te heroverwegen c.q. op te schorten (niet: af te schaffen) en stelt een naar verwachting afwijkende bonusregeling in het vooruitzicht. GS motiveert dit besluit met verwijzing naar de ontwikkelingen binnen de onderneming en met name gelet op hetgeen het afgelopen jaar allemaal aan het licht is gekomen op het gebeid van geconstateer-de onregelmatigheden binnen de organisatie (zie 2.12). De kantonrechter beschouwt de winstuitkering/bonusregeling als een primaire arbeidsvoorwaarde waaraan voor de wijziging de eis gesteld mag worden dat GS daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [gedaagde] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (artikel 7:613 BW Pro). Bij de beoordeling van de ‘zwaarwichtigheid’ van het belang moet terughoudendheid betracht worden, terwijl die zwaarwichtige reden bovendien objectief bepaalbaar moet zijn ter voorkoming van willekeur. De enkele verwijzing naar ‘de ontwikkelingen binnen GS’ en verwijzing naar ‘onregelmatigheden’ zonder dat blijkt dat [gedaagde] daar iets mee van doen heeft, vindt de kantonrechter onvoldoende zwaarwe-gend om de bonusregeling op te schorten. Wetend dat hij daarmee van het formele pad afwijkt, zal de kantonrechter in dit kader om praktische redenen en ter wille van de voort-gang van de procedure, veronderstellen dat de jaarwinst over 2016 gelijk is aan 2015 zodat de variabele beloning vastgesteld wordt op € 934,17 (11.420 + 11.105 + 11.105 = 33.360 : 36).
4.15
De transitievergoeding bedraagt met inachtneming van het voorgaande € 66.845,00 bruto. GS wordt ertoe veroordeeld dit bedrag aan [gedaagde] te betalen.
intrekkingstermijn
4.16
Aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt een vergoeding verbonden. Aan GS wordt daarom op grond van artikel 7:686a lid 6 BW een termijn gegeven om het verzoek in te trekken.
billijke vergoeding
4.17
De kantonrechter kan aan [gedaagde] een billijke vergoeding toekennen als de ont-binding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nala-ten van GS.
4.18
In eerste instantie stond het gestelde disfunctioneren van [gedaagde] centraal in de relatie tussen [gedaagde] en de CEO waarna het geschil zich ontwikkeld heeft in een richting die uiteindelijk uitmondde in een verstoorde arbeidsverhouding. Dat de d-grond zich uiteindelijk ontwikkeld heeft in de g-grond, leidend tot de ontbinding van de arbeids-overeenkomst, wordt door de kantonrechter GS, zoals hieronder nader gemotiveerd zal worden, als ernstig verwijtbaar handelen en nalaten aangerekend.
4.19
De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] pas eind 2014 voor het eerst werd aange-sproken op zijn functioneren. Met [gedaagde], zijn welgeteld twee beoordelingsgesprek-ken gehouden, één in 2005 en één op 24 februari 2016. Van enige vorm van regelmatig terugkerende functionerings- of beoordelingsgesprekken is geen sprake geweest. Hoe de verstandhouding tussen de CFO en de CEO vóór december 2014 was, kan de kantonrechter niet beoordelen, maar met de inhoud van de brief van 22 december 2014 heeft de CEO de toon wel gezet. In deze brief werd [gedaagde] aangesproken op een door hem ongedaan gemaakte ziekmelding. Wat hiervan ook zij, in de onder 2.3 geciteerde brief van de CEO wordt naar het oordeel van de kantonrechter daarop op een overtrokken en onnodig scherpe wijze gereageerd. Ook op de overige incidenten waarop [gedaagde] in 2015 door de CEO werd aangesproken, incidenten waarop overigens [gedaagde] een plausibel antwoord heeft gegeven en heeft kunnen weerleggen, heeft de CEO op een onnodig scherp aangezette en grievende wijze gereageerd (zie de onder 2.4, 2.5 en 2.6 geciteerde brieven en de daarin gebruikte bewoordingen.) Tegen deze achtergrond en in die werksfeer vond het op 24 febru-ari 2016 gehouden beoordelingsgesprek plaats.
4.2
Ervan uitgaande dat GS met recht en reden klachten had over de stand van zaken op de Finance-afdeling, had het op haar weg gelegen om de CFO hierop op een fatsoenlijke wijze aan te spreken en hem de gelegenheid te bieden verbetering aan te brengen in de werking van de afdeling. De kantonrechter acht het aannemelijk gemaakt dat een deel van de klachten te herleiden is tot de gebruikte softwareprogramma’s, in de keuze waarvan [gedaagde] niet de vrije hand heeft gehad. Dat met invoering van andere softwareprogramma’s een aanzienlijke verbetering is gerealiseerd is duidelijk maar de vraag rijst waarom dit niet in overleg en in samenwerking met [gedaagde] gerealiseerd had kunnen worden. Het wordt [gedaagde] kennelijk ernstig kwalijk genomen dat hij, toen de nood aan de man was, het werk ‘uit handen heeft laten vallen’. GS gaat hierbij voorbij aan het gegeven dat [gedaagde] door de op hem uitgeoefende druk en de mede ten gevolge van de scherpe toonzetting van de hiervoor genoemde brieven in 2015, op doktersadvies wegens te hoge bloeddruk zich ziek heeft moeten melden.
4.21
Door zijn ziekte in twijfel te trekken, door zijn volmacht in te trekken, door zijn auto-kostenvergoeding (ook na de hersteldmelding) in te houden, door zijn mail af te sluiten en door hem op non-actief te stellen, heeft GS op een met artikel 7:611 BW Pro strijdige wijze aangestuurd, dan wel laten aankomen op een vertrouwensbreuk en een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Gezien de functie, leeftijd en staat van dienst, verdiende [gedaagde] een bejegening die van meer respect getuigt dan feitelijk heeft plaatsgevonden. Dit handelen, dan wel dit nalaten, wordt door de kantonrechter aangemerkt als ernstig verwijt-baar in de zin van artikel 7:671b lid 8 sub c BW en biedt grond voor toekenning van een billijke vergoeding aan [gedaagde] ten laste van GS.
4.22
Aannemend dat een deel van de jegens [gedaagde] geuite kritiek op zijn functione-ren juist is, had het op de weg van GS gelegen om hem op een positieve en constructieve wijze de gelegenheid te bieden zijn functioneren te verbeteren. Voor zo’n verbetertraject had GS ten minste een half jaar moeten uittrekken om tot een verantwoorde conclusie te komen. Bij de beoordeling van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zoekt de kantonrechter aansluiting bij het loon dat [gedaagde] verdiend zou hebben indien hem die gelegenheid wél gegeven zou zijn. De hoogte van de billijke vergoeding wordt vastgesteld op € 50.000 bruto.
overige tegenverzoeken
4.23
De kantonrechter is van oordeel dat er voldoende samenhang bestaat tussen het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de tegenverzoeken van [gedaagde]. Die te-genverzoeken zullen dan ook beoordeeld worden.
autovergoeding
4.24
[gedaagde] verzoekt GS te veroordelen om aan hem vanaf 1 april 2016 € 1.000,00 bruto per maand aan autovergoeding te betalen. Bij de vraag of de autovergoeding aangemerkt moet worden als loon, is bepalend of deze strekt ter vergoeding van werkelijk gemaakte autokosten. Indien dit niet het geval is, is het aan te merken als verkapt loon. GS had voorheen aan [gedaagde] een auto ter beschikking gesteld zonder dat hij deze nodig had voor het werk en die hij ook in privé mocht gebruiken. Het ter vervanging daarvan betaalde bedrag van € 1000,00 bruto per maand moet dan ook aangemerkt worden als loon, zodat GS niet gerechtigd was de betaling daarvan per 1 april 2016 te staken. Deze vordering wordt dan ook als gegrond toegewezen.
variabele beloning
4.25
[gedaagde] verzoekt GS te veroordelen aan hem een variabele beloning te betalen over 2015 en 2016. Gelet op hetgeen ten aanzien van de transitievergoeding is overwogen met betrekking tot de vraag of GS gerechtigd was de variabele beloning (de winstuitkering) te staken, waarop het gegeven antwoord ontkennend luidt, is ook dit onderdeel van het tegenverzoek toewijsbaar. De variabele beloning over 2015 is bekend, namelijk een bedrag van € 11.105,00 bruto en GS wordt ertoe veroordeeld dit bedrag aan [gedaagde] te beta-len.
4.26
De variabele beloning over 2016 is nog niet bekend. GS wordt ertoe veroordeeld de variabele beloning over 2016, te weten 1% van de brutowinst over het boekjaar 2016, aan [gedaagde] te betalen op het moment dat duidelijk is hoe hoog deze variabele beloning is. De kantonrechter gaat ervan uit dat GS [gedaagde] ter onderbouwing van het [gedaagde] over 2016 toekomende bedrag inzage zal geven in de jaarrekening. GS wordt daarom niet veroordeeld deze jaarrekening ter beschikking te stellen aan [gedaagde].
wettelijke verhoging
4.27
[gedaagde] vordert de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW Pro over de autovergoeding en over de variabele beloning over 2015. De verhoging is verschuldigd over het in geld vastgesteld loon, waartoe gerekend worden het naar tijdruimte vastgestelde loon en loon afhankelijk van de uitkomst van de te verrichten werkzaamheden of van de winst van de werkgever. Dit betekent dat de wettelijke verhoging wel toewijsbaar is over de varia-bele beloning, maar niet over de autovergoeding. De kantonrechter ziet in de omstandighe-den van dit geval aanleiding het maximale verhogingspercentage van 50% te matigen tot 15%.
wettelijke rente
4.28
De gevorderde wettelijke rente over de achterstallige autovergoeding en over de varia-bele beloning over 2015 is toewijsbaar zoals gevorderd.
kosten van de procedure
4.29
De kantonrechter bepaalt gelet op de aard van de verhouding tussen partijen, zij hebben ook jarenlang wél in goede verstandhouding met elkaar samengewerkt, dat ieder van de par-tijen de eigen kosten van deze procedure zal dragen.
5.De beslissing
De kantonrechter:
stelt GS in de gelegenheid haar verzoek bij een uiterlijk op 1 maart 2017 door de kanton-rechter en [gedaagde] te ontvangen brief in te trekken, en voor het geval zij haar verzoek niet of niet tijdig intrekt:
- ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2017;
- kent aan [gedaagde] een transitievergoeding van € 66.845,00 bruto toe en veroordeelt GS tot betaling van dit bedrag;
- kent aan [gedaagde] een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto toe en veroordeelt GS tot betaling van dit bedrag;
veroordeelt GS om aan [gedaagde] € 1.000,00 bruto per maand aan autovergoeding te betalen, vanaf 1 april 2016 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is ge-ëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW Pro vanaf de respectieve data van opeisbaarheid van de te betalen bedragen tot aan de dag van de alge-hele voldoening;
veroordeelt GS om aan [gedaagde] € 11.105,00 bruto aan variabele beloning over 2015 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW Pro van 15% en te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van verzuim tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt GS om aan [gedaagde], zodra duidelijk is om welk bedrag het gaat, een va-riabele beloning van 1% van de brutowinst over het boekjaar 2016 te betalen;
bepaalt dat ieder van de partijen de eigen kosten van deze procedure draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders door GS en [gedaagde] verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terecht-zitting.
686