ECLI:NL:RBROT:2017:9214

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 6219709 VZ VERZ 17-20647

uitspraak: 13 november 2017

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de vennootschap onder firma

[De Apotheek],

gevestigd te [plaatsnaam],

verzoekster,

gemachtigde: mr. S.I. Witkamp,

tegen

[verweerder],

wonende te [plaatsnaam],

verweerder,

gemachtigde: mr. F. Özer.

Partijen worden hierna aangeduid als “de Apotheek” en “[verweerder]”.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

het verzoekschrift van de Apotheek, met producties, ontvangen op 4 augustus 2017;
het verweerschrift van [verweerder], met producties, ontvangen op 25 september 2017;
de op 27 september 2017 ontvangen aanvullende producties van [verweerder];
de op 28 september 2017 ontvangen aanvullende producties van de Apotheek.

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2017. Namens de Apotheek is verschenen mr. Witkamp, vergezeld door [C.] en [G.] (apothekers). [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Özer.

1.3

De datum van de uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

2.De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1

Op grond van een met (de rechtsvoorganger van) de Apotheek gesloten arbeidsovereenkomst werkt [verweerder] sinds 16 juni 1994 bij de Apotheek in de functie van bezorger, vanaf mei 2017 voor 32,25 uur per week, tegen een maandsalaris van € 1.896,68 bruto inclusief werkgeversbijdrage levensloopregeling en € 1.859,49 bruto zonder die bijdrage.

2.2

De Apotheek is in 2004 van eigenaar veranderd.

2.3

In 2006heeft [verweerder] 5 weken vakantieverlof in de zomer aangevraagd. Bij brief van 29 mei 2006 heeft de Apotheek - verkort weergegeven - als volgt gereageerd:

“Vandaag heb jij je aanvraag voor je zomer vakantie ingediend. Je wilt van 10 juli t/m 11 augustus vakantie nemen (= 5 weken).

Ik wil je hierbij nogmaals op wijzen dat je volgens de CAO apotheken Maximaal 3 weken aaneengesloten op vakantie mag gaan. Daarom kan ik de 5 weken die je aanvraagt niet goedkeuren.

Graag wil ik dat je opnieuw je vakantieaanvraag bij mij indient, maximaal 3 weken dus. Zou je zo spoedig mogelijk willen doorgeven welke periode dit zal zijn?”

Bij brief van 9 juni 2006 heeft de Apotheek - verkort weergegeven – het volgende geschreven aan [verweerder]:

“Graag willen wij jou nog de regels voor het aanvragen van vakantie of vrije dag uitleggen.

- Indien je een vrije dag of vakantie wil, dan moet je dit ruim van te voren aan ons

vragen of dat mogelijk is.

- Je mag maximaal 3 aaneengesloten weken op vakantie.

Wil je langer op vakantie, dan moet je altijd aan ons toestemming vragen, voor je

eventuele afspraken gaat maken. Alleen dit jaar geven wij jou toestemming voor een vakantie van 4 weken.

Vrijdag 7 juli t/m 4 augustus (=151,5 uur)

Maandag 7 augustus moet je weer beginnen.”

Op 3 augustus 2006 heeft [verweerder], die op dat moment met vakantie in Turkije was, de Apotheek telefonisch meegedeeld dat hij buikklachten had en dat hij de volgende dag een afspraak met de dokter had. Op 4 augustus 2016 heeft [verweerder] aan de Apotheek laten weten niet naar Nederland te kunnen komen. Na terugkomst in Nederland heeft [verweerder] op 11 augustus 2006 zijn werk hervat.

2.4

In 2007heeft de Apotheek bij brief van 11 april 2007 het volgende geschreven aan [verweerder]:

“Vandaag heb ik nogmaals met je gesproken over de vakantieregeling voor de zomer. Er is door [Naam] al eerder aan je gevraagd om je vakantie voor de zomer voor 1 april 2007 bij haar in te dienen. Voor jouw vakantie moeten wij iemand tijdig kunnen regelen. Tot vandaag heb je nog niet aangegeven of je vakantiedagen in de zomer wil opnemen. Je begrijpt, dat als je geen dagen indient, je in de zomer ook geen vrij kan krijgen. Wij geven je nog t/m vrijdag 13 april 2007 de mogelijkheid om je dagen op te geven. Als [Naam] niets van jou hoort welke dagen je vrij wilt, dan gaan wij ervan uit dat je de hele zomer blijft werken en dat wij geen vervanging hoeven te regelen.”

Op 2 juni 2007 heeft [verweerder] vakantieverlof voor de periode van 23 juli 2007 tot en met 24 augustus 2007 aangevraagd.

Bij brief van 2 juni 2007 heeft [verweerder] aan de Apotheek - verkort weergegeven - geschreven:

“Zo als u ook weet wij hebben samen gesproken over de mijn vakantie ik had toen gezegd dat ik niet al maanden van tevoren weten of ik vakantie kan omdat ik had niet zo programma gemaakt. Mijn ouders gaan dit jaar naar de vakantie met de auto en twee week geleden vraagt mijn vader aan mij dat hij wil graag met mij gaan (…)

U weet veel beter dan van ons als je zo ver afstand moeten rijden heb je echt genoeg tijden nodig drie dagen rijden en drie dagen retour dan heb je zo een week kwijt en als je daar bent Dan komt alle kennissen naar ons we moeten thuis blijven dat duurt ongeveer drie dagen u begrijpt het wel alle kennissen willen ons zien.”

Op 19 juni 2007 heeft de Apotheek het gewenste vakantieverlof afgewezen.

Bij brief van 4 juli 2007 heeft de Apotheek aan [verweerder] geschreven:

“vandaag heb ik een gesprek met je gehad over je vakantie aanvraag en hebben nogmaals het volgende besproken.

-
Je bent te laat geweest met het inleveren van je vakantieaanvraag

-
Je mag maximaal drie weken op vakantie en niet 5 weken!

-
Zolang ik geen vervanger voor je heb, mag je deze zomervakantie niet op vakantie

Jij geeft aan dat je drie weken te kort vindt. Je wil dan niet op vakantie

In overleg met jou hoef ik geen vervanging voor je te zoeken en zal je geen vakantie in de zomer opnemen.”

2.5

In 2008heeft [verweerder] met toestemming van de Apotheek zes weken zomervakantie genoten.

In het verslag van het functioneringsgesprek van 6 oktober 2008 is - verkort weergegeven - vermeld:

“(…) Als eerste punt heb ik met je besproken dat als je vakantie, vrije dag of verandering in je werkuren wil, dat je dat ruim van te voren moet aanvragen. Je bent bezorger en ik moet altijd eerst iemand zien te vinden die jou werkzaamheden tijdens jou afwezigheid kan overnemen. (…)

Dit jaar heb je 6 weken vakantie mogen opnemen. Let op dat je niet elk jaar zo veel weken achterelkaar op vakantie mag. Indien je weer lang op vakantie wil, dan dit zo snel mogelijk doorgeven, zodat ik voor vervanging kan zorgen. (…)”

2.6

In 2009heeft de Apotheek bij brief van 27 juli 2009 in reactie op een aanvraag van verlof in de zomervakantie - verkort weergegeven - het volgende geschreven aan [verweerder]:

“Graag wil ik je nogmaals wijzen op onze procedure hoe je je vakantie moet aanvragen. Jou functie is zodanig dat wij niet op stel en sprong een vervanger voor je hebben geregeld. Als je vrij wilt, dan ruim van te voren bij Marian aanvragen.

De zomervakantie graag indienen voor april , zodat wij genoeg tijd hebben om iemand te regelen en jou vrij te kunnen geven.

Dit jaar heb jij 2 weken van te voren pas gevraagd of jij vakantie kon krijgen in de zomer. Dit is een hele korte periode voor ons om mensen te vinden. Uiteindelijk zijn wij overeengekomen dat je op vakantie kunt gaan van dinsdag 28 juli t/m

woensdag 12 augustus. Donderdag 13 augustus ga je weer aan het werk. (…)”

2.7

In 2011heeft de Apotheek bij brief van 29 juni 2011 aan [verweerder] - verkort weergegeven - geschreven:

“Vanmiddag ben je zonder toestemming van mij of Marian later begonnen. Ook hebben wij geen schriftelijk verzoek van jou gehad om later te mogen beginnen.

Je bent in dienst en geen eigen baas, dus je hoort je aan je werktijden te houden.

Alle uren die je vrij wilt hebben, dien je schriftelijk bij ons in te leveren. Zonder onze toestemming zal je ook geen vrij krijgen. Dit is overigens niet de eerste keer dat je vrij neemt zonder toestemming. Mocht dit nog een keer voorkomen, dan zal je op staande voet ontslagen worden. (…)”

[verweerder] heeft deze brief getekend voor gezien en daarbij is vermeld:

“ik heb aan marian doorgegeven dat ik misschien iets later zou komen dat weet ze wel. ik heb niet zo maar van me zelf weggegaan dat had ik doorgegeven”

2.8

In 2012heeft [verweerder] toestemming gekregen van de Apotheek voor vijf weken zomervakantie. Omdat hij onvoldoende verlofuren over had, is een verzoek van [verweerder] om een vrije ochtend op 27 juni 2012 om zijn dochters naar Schiphol te kunnen brengen afgewezen. In verband hiermee heeft één van de dochters van [verweerder] op 26 juni 2012 gebeld naar de Apotheek en aangegeven dat zij graag wilde dat haar vader meeging naar Schiphol omdat de hele familie daar aanwezig zou zijn. Daarbij heeft de dochter meegedeeld dat zij niet wilde dat het telefoongesprek met haar vader zou worden besproken. Haar is te verstaan gegeven dat dit soort zaken met haar vader worden besproken en dat zij niet degene is die dit moet regelen.

2.9

In 2013heeft [verweerder] op 21 maart 2013 verzocht om van 22 juli 2013 tot en met 23 augustus 2013 met vakantie te mogen gaan. Dat verzoek is op 25 maart 2013 afgewezen. Op 28 maart 2013 heeft hij verzocht om van 2 augustus 2013 tot en met 30 augustus 2013 met vakantie te mogen gaan. Dat verzoek is op 5 april 2013 afgewezen. Op 12 april 2013 heeft een gesprek met [verweerder] plaatsgevonden, waarvan een verslag is opgemaakt. In dit verslag wordt – verkort weergegeven – vermeld:

“(…)
De afspraken met de auto zijn helder: door de weeks mag de auto mee

naar huis, in het weekeinde staat de auto in Overschie. De auto is niet

voor privé gebruik! (…)

De regels voor vakantie is de apotheek zijn: in de zomer voor iedereen

maximaal 3 weken achterelkaar. Op tijd aanvragen, voor 1 april en op

papier.

[verweerder] heeft een aanvraag gedaan voor meer dan 3 weken. Hij geeft aan dat hij aan 3 weken niets heeft, ivm de lange reis en alle afspraken die hij in de vakantie heeft.

Wij geven aan dat deze discussie vaker is geweest. Hij wil altijd langer en dat blijft moeilijk. Iedereen in het team heeft familie, en iedereen wil graag op vakantie, en liefst ook langer dan 3 weken. Maar de apotheek blijft open, de baxters lopen door dus dat is altijd moeilijk.

[verweerder] zegt dat hij de aanvraag al heeft verkort van 5 naar 4 weken. En dat hij een vervanger kan regelen. En dat hij volgend jaar niet op vakantie gaat.

Wij hebben begrip voor zijn standpunt, maar kunnen er niet zo veel mee. We hebben het over dit jaar. Wij zijn verantwoordelijk voor wie we inhuren. We komen spoedig op de aanvraag terug.”

[verweerder] is op 24 mei 2013 vakantie toegekend van maandag 12 augustus 2013 tot en met vrijdag 30 augustus 2013. De vrijdag voor zijn vertrek naar Turkije heeft [verweerder] desgevraagd een extra vrije dag gekregen. Op vrijdag 30 augustus 2013 kreeg de Apotheek telefonisch van de zus van [verweerder] te horen dat hij niet op tijd terug zou kunnen zijn van zijn vakantie omdat hij autopech had in Bulgarije. Op 2 september 2013 heeft [verweerder] zelf gebeld met de Apotheek om te zeggen dat hij die dag niet op het werk zou komen.

Bij brief van 2 september 2013 heeft de Apotheek – verkort weergegeven – aan [verweerder] meegedeeld:

“(…) Je hebt vakantie toegekend gekregen van 12 augustus t/m 1 september. Vlak voor de vakantie heb je nog een extra vrije dag gevraagd, wat alweer buiten de afspraak valt, maar die we toch, óók, hebben toegekend.

Vrijdag 30 augustus laat jij je zus bellen dat jij in Bulgarije bent en niet op tijd terug kan zijn in de apotheek. Het is teleurstellend dat je niet het fatsoen hebt om hierover ZELF met de apotheek te bellen en ook niet conform de afspraken in de apotheek. Dan bel je maandagochtend 2 september op, met de mededeling dat je niet komt werken. Het is niet aan jou om te bepalen of je weg kan blijven. Bovendien ben je daarmee wederom NIET op tijd op je werk aan het einde van een vakantie periode. Mogelijk vind je je werk niet belangrijk genoeg, of je vakantie belangrijker dan je werk. Dat je meent ergens anders werk te kunnen vinden waar ze dit normaal vinden, is geen fatsoenlijke reactie. Middels dit schrijven willen we dan ook duidelijk aangeven dat we deze handelswijze afkeuren en we zullen dit document aan je personeelsdossier toevoegen.”

2.1

In 2014heeft [verweerder] bij e-mailbericht van 18 augustus 2014 - verkort weergegeven - het volgende geschreven aan de Apotheek:

“(…) Gisteren avond belde mijn vader huilend naar mij dochter ze hebben aanrijding gehad met een bus toen ze van naar Kayseri naar Sarkisla gingen met de auto mijn moeder licht in het ziekenhuis ze licht in koma hier voor moet ik met

spoed naar mijn ouders toe.

Ik heb gesprek gehad met doktor van mijn moeder ze hebben gezegd dat 2 dagen heel kritik zal zijn na 2 dagen kunnen ze vertellen wat ze kunnen doen en wat er kan gebeuren. Ik zal u hier over zo snel mogenlijk informeren. (…)”

Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft de Apotheek aan [verweerder] verzocht om zo spoedig mogelijk te bellen naar de Apotheek. Dat heeft [verweerder] gedaan.

Bij e-mailbericht van maandag 25 augustus 2014 heeft [verweerder] aan de Apotheek bericht dat een vlucht op woensdagavond is geregeld voor hem en dat hij donderdagochtend in de Apotheek zal zijn. Daarbij heeft [verweerder] vermeld dat hij niet op een eerdere datum kan vliegen omdat de vluchten allemaal volgeboekt zijn.

2.11

In 2015heeft [verweerder] op 19 januari 2015 verzocht om van 13 juli 2015 tot en met 12 augustus 2015 met vakantie te mogen gaan. Dat verzoek is op 23 januari 2015 afgewezen. Op 19 februari 2015 heeft [verweerder] verzocht om van 13 juli 2015 tot en met 7 augustus 2015 met vakantie te mogen gaan. Daarmee is de Apotheek akkoord gegaan.

Bij zijn functioneringsgesprek van 8 juni 2015 is [verweerder] meegedeeld dat het niet de bedoeling is dat hij elke vakantie vier weken kan opnemen en dat normaal iedereen drie weken achter elkaar vrij mag nemen.

Op vrijdag 7 augustus 2015 heeft [verweerder] gebeld naar de apotheek dat hij op maandag 10 augustus 2015 niet kon komen werken omdat hij autopech had. Naar aanleiding hiervan heeft de Apotheek bij brief van 21 augustus 2015 een officiële waarschuwing gegeven aan [verweerder] waarin wordt vermeld:

“De vakantie regeling van de [De Apotheek] is dat iedereen maximaal 3 weken aaneensluitend vakantie mag opnemen. Voor jou is dit jaar weer een uitzondering gemaakt en heb jij toestemming gekregen om 4 weken op vakantie te gaan. Je vakantie liep van 13 juli t/m 7 augustus, met de toezegging van je dat je op de afgesproken dag weer aan het werk zal zijn.

Ik wil je hierbij nogmaals benadrukken dat in het vervolgmaximaal 3 wekenachter elkaar vakantie mag opnemen en hierNIETmeer van afgeweken gaat worden. Hou hier rekening mee.

Op vrijdag 7 augustus 17.20 uur bel je naar de apotheek met de mededeling dat je 10 augustus niet aan het werk kan, omdat je auto pech hebt en niet op tijd terug bent. Het tijdstip waarop je belde en de korte periode heeft mij geen ruimte gegeven om sancties hierop te leggen. Feitelijk had je geen verlof kunnen nemen, omdat je niet genoeg vakantie uren meer hebt open staan.

Ik benadruk dat er in het vervolg ook geen extra verlof (aansluitend op je vakantie) meer genomen kan worden, welke reden je hier dan ook voor zult hebben.

Je bent van maandag 10 augustus t/m vrijdag 14 augustus 14.00 uur afwezig geweest. De uren (30 uur) die je afwezig bent geweest zullen niet uitbetaald worden. Deze uren zullen ingehouden worden op je loon van september 2015.

Dit is overigens niet de eerste keer dat je na een vakantie niet op tijd aan het werk bent. Ik ga er vanuit dat dit de laatste keer is dat je na een vakantie niet op tijd op je werk bent en hoop dat dit in het vervolg niet meer zal voorkomen. Mocht dit in de toekomst nog een keer voorkomen dan zullen er verdere maatregelen getroffen

worden waar ik ontslag niet voor uit sluit.”

2.12

Bij brief van 13 november 2015 heeft de Apotheek een officiële waarschuwing gegeven aan [verweerder] waarin wordt vermeld:

“Afgelopen maandagochtend (9 november) reed ik achter je op de snelweg. Je reed in de bezorgauto van de apotheek en reed daar niet voor ons, maar voor jezelf.

Zoals herhaaldelijk afgesproken en ook meermalen vastgelegd in de afspraken, het laatst schriftelijk in het verslag van je functioneringsgesprek van april 2013, is de bezorgauto NIET voor privé gebruik. Je bent op de hoogte van de afspraken maar houd je er niet aan. Het kan niet zo zijn dat afspraken die gemaakt zijn niet op jou van toepassing zijn.

Nogmaals: de bezorgauto gebruiken voor privé ritten is nooit toegestaan. Er zijn géén uitzonderingen mogelijk.

Als dit nogmaals gebeurt zal je de bezorgauto alleen voor de bezorging mogen gebruiken en zal je zelf je woon-werkverkeer moet regelen.”

2.13

In 2016heeft de Apotheek bij brief van 4 januari 2016 een officiële waarschuwing gegeven aan [verweerder] waarin - verkort weergegeven - wordt vermeld:

“17 december 2015 heb ik in een gesprek met je aangeven dat vanaf 1 januari 2016 de bezorgauto alleen gebruikt mag voor bezorging. Dit betekent dat de auto ook niet meer gebruikt mag worden voor woon-werkverkeer en in Overschie moet blijven.

Vanaf 1 januari 2016 krijg je reiskosten vergoeding, zodat je hiermee je vervoer naar de apotheek kan regelen. (…)

Ondanks het gesprek wat ik vanmorgen met je heb gehad, heb je de bezorgauto meegenomen tijdens je middag pauze! Je houdt je dus niet aan de afgesproken regels. Je bent hiermee in overtreding, als dit nogmaals gebeurt kan dit niet zonder consequenties blijven.”

2.14

Bij brief van 11 januari 2016 heeft de Apotheek een officiële waarschuwing gegeven aan [verweerder] waarin - verkort weergegeven - wordt vermeld:

“Ondanks de gesprekken en een eerdere officiële waarschuwing, heb je het weer gepresteerd om de bezorgauto vrijdag 9 januari tijdens je lunch pauze mee te nemen voor privé gebruik. Je houdt je opnieuw niet aan de afgesproken regels en dit zal niet zonder consequenties blijven. Nogmaals: de bezorgauto mag alleen gebruikt worden voor bezorging van pakketten van de apotheek en mag NIET gebruikt worden voor woon-werkverkeer en ook niet voor privé gebruik.(…)”

2.15

Bij brief van 22 januari 2016 heeft de Apotheek [verweerder] aangesproken op het te laat afdragen van (administratie van) betalingen van patiënten.

2.16

Op 24 november 2016 heeft de Apotheek [verweerder] in een gesprek aangesproken op het voldoen aan zijn re-integratieverplichtingen in verband met zijn rugklachten.

2.17

In 2017heeft [verweerder] op 24 april 2017 verzocht om van 10 juli 2017 tot en met 4 augustus 2017 met vakantie te mogen gaan. Bij brief van 12 mei 2017 heeft de Apotheek hierop - verkort weergegeven - als volgt gereageerd:

“(…) Wij hebben eerder de afspraak gemaakt dat je maximaal 3 weken aaneengesloten op vakantie mag en hebben je verzocht hier in het vervolg aan te houden. Toch dien je weer een verzoek in die buiten onze afspraken liggen. (…)

Met je huidige contract (…)heb je nog ongeveer 16 dagen op te nemen. Dat is 3 weken vakantie en 1 dag. Hierna zijn je uren op en kan je niets meer opnemen. Realiseer dat je dan de rest het jaar geen vrij meer kan nemen. Ik verzoek je je vakantie zodanig aan te passen dat het klopt met je nog op te nemen vakantie.

Zou je zo snel mogelijk je nieuwe verzoek dan willen indienen?”

In overleg tussen partijen is het [verweerder] toegestaan om van 10 juli 2017 tot en met 31 juli 2017 met vakantie te gaan.

Op 27 juli 2017 ontving de Apotheek een faxbericht bestaande uit drie bladzijden tekst, waarvan twee in de Turkse taal en één in de Nederlandse. De bladzijde in de Nederlandse taal met als kop “Attest” en onderwerp “Rust rapport” luidt - verkort weergegeven - als volgt:

“Voormij verscheen op dd.22.07.2017 om 11:33:25 uur in staatsziekenhuis van Şarkişla bij afdeling Interne Geneeskunde Kliniek onder protocolnummer 8.362, zaaknummer 41.281.828 [verweerder]. Na grondig onderzoek bleek dat hij last heeft van (M54.4) Lumbago,lendenpijn om die redenen is voor hem 10 dagen rust voorgeschreven.

Statusrapport ter kennisgeving afgegeven door:

Specialist Dr. [naam specialist]

Staat Ziekenhuis van Sarkta

Interne Geneeskunde(…)”

Per e-mailbericht van 28 juli 2017 heeft de Apotheek het volgende geschreven aan [verweerder]:

“Hoe gaat het met je? Ik heb je vandaag geprobeerd telefonisch te bereiken, maar je telefoon is niet bereikbaar.

Via de fax en email heb ik een bericht van een mij onbekende [X.] (vertaler) ontvangen dat je in Turkije naar een arts bent geweest die vanwege rugpijn rust heeft voorgeschreven. Ik heb hierover verder geen bericht van je mogen ontvangen.

Je weet dat je, zoals afgesproken is, op dinsdag 1 augustus weer in de apotheek aanwezig moet zijn. Je laatste vakantie dag is maandag 31 juli. Je wilde langer wegblijven en zelfs onbetaald verlof nemen, maar dat was voor ons niet mogelijk.

De afgelopen jaren hebben we meerdere keren discussie gehad over de lengte van jouw vakantie en ben je eerder langer weggebleven. Je weet dat we dit niet kunnen accepteren.

Mocht je dinsdag niet op je werk zijn, dan zal dat dan ook consequenties hebben voor de loonbetaling. Ook zullen we een beslissing nemen of er voor jou nog een toekomst bij ons is. Je weigert dan immers werk. Dit bericht, dat ik vandaag ook aan jou zal mailen en in een brief aan jouw huisadres zal sturen, moet je als

een waarschuwing beschouwen.”

Op 28 juli 2017 heeft de Apotheek de tekst van dit bericht ook verzonden naar [verweerder] via een sms-bericht en via WhatsApp.

Op 1 augustus 2017 is [verweerder] niet op het werk bij de Apotheek verschenen.

Op 1 augustus 2017 om 20:49 uur heeft [verweerder] een sms-bericht verzonden naar de Apotheek met de volgende inhoud:

“Hallo [C.] met [verweerder] ik weet het wel het is zeer lastig situatie van mij wat het gebeurd is. ik ben niet lekker van me rug. weet niet hoe dat komt omdat het niet over is ben ik ziekenhuis geweest als het niet weg is pijn moet ik naar specialist gaan deze week zal ik jullie meer informatie geven overmij. ik gebruik mijn telefoon hier niet veel Omdat wij gebruiken sim kaart anders.”

Op 2 augustus 2017 heeft de Apotheek via een sms-bericht en via WhatsApp het volgende meegedeeld aan [verweerder]:

“Gisteravond pas heb ik je SMS bericht ontvangen dat je nog in Turkije bent.

Je toegekende vakantiedagen zijn voorbij. We hebben heel vaak gezegd en je

gewaarschuwd dat je gisteren moest beginnen. Daarom is de loonbetaling vanaf gisteren stop gezet. Ik verzoek je nogmaals om naar de apotheek te komen.”

Op 4, 7 en 14 augustus 2017 heeft [verweerder] in Turkije een arts bezocht. Aan de Apotheek zijn faxberichten gezonden in de Turkse taal die verband houden met deze bezoeken. Desgevraagd heeft [verweerder] nadien vertalingen van de faxberichten aan de Apotheek doen toekomen.

In de vertaling van het faxbericht van 4 augustus 2017 is – verkort weergegeven – vermeld:

“(…) lumbale en andere aandoeningen tussenwervelschijf (…) 14 dagen geleden heeft hij een wasmachine opgetild, 5-6 maanden terug heeft hij met dezelfde klachten naar dokter gegaan en fysiotherapie gehad. (…)”

In de vertaling van het faxbericht van 7 augustus 2017 met als kop “verklaring van arbeidsongeschiktheid” is – verkort weergegeven – vermeld:

“(…) Van 07.08.2017 tot 13.08.2017 rust voorgeschreven. Kan op 14.08.2017 werk hervatten.”

In de vertaling van het faxbericht van 14 augustus 2017 met als kop “Attest van arbeidsongeschiktheid” is – verkort weergegeven – vermeld:

“(…) 14.08.2017 t/m 18.08.2017 rusten – 19.08.2017 kann weer beginnen met werken.”

Op 22 augustus 2017 is [verweerder] teruggekeerd naar Nederland.

Op 23 augustus 2017 heeft [verweerder] per WhatsApp-bericht onder meer het volgende geschreven aan de Apotheek:

“Hallo [C.] met [verweerder] ik had vandaag om 9 uur apotheek te zijn maar ik kan niet komen ik heb zeer pijn ik kan niet uit mijn bed ik ga zo dokter bellen.”

Op 23 augustus 2017 heeft de Apotheek per WhatsApp-bericht onder meer het volgende bericht aan [verweerder]:

“Beste [verweerder], Nu je je ziek heb gemeld ben je verplicht om naar het spreekuur van de arbo arts te gaan. De nieuwe uitnodiging hiervoor volgt hierna. Tevens herinner ik je aan dat ik morgen een afspraak met je heb om 9 uur in de apotheek. Je loon wordt voorlopig vanaf vandaag voor de rest van augustus betaald in de vorm van een voorschot. Ik wacht verder het oordeel af van de bedrijfsarts of je daadwerkelijk ziek bent en of je ziek bent geweest.”

Op 24 augustus 2017 is [verweerder] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest, waarvan - verkort weergegeven - het volgende is teruggekoppeld aan de Apotheek:

“(...) Eerste arbeidsongeschiktheidsdag 23/08/2017 (...) Dhr. [verweerder] is momenteel

arbeidsongeschikt. Hij geeft overigens zelf aan zich op 27-7 te hebben ziek gemeld. Hij is beperkt in bukken, zwaar tillen, langdurig staan en lopen, autorijden.

Ik verwacht dat dhr. [verweerder] vanaf 4-9 halve dagen kan hervatten in passend werk. Na

twee weken (vanaf 18-9) kan hij volledig hervatten. (...)”

Op 1 september 2017 heeft de Apotheek per WhatsApp-bericht - verkort weergegeven - het volgende meegedeeld aan [verweerder]:

“(…) Je bent vrijgesteld van werkzaamheden in de Apotheek (…)”

Op 19 september 2017 heeft de Apotheek per WhatsApp-bericht - verkort weergegeven - het volgende gevraagd aan [verweerder]:

“(…) klopt het dat je beter bent en ik je hersteld kan melden? (…)”

Per WhatsApp-bericht van diezelfde datum heeft [verweerder] hierop - verkort weergegeven - als volgt gereageerd:

“(…) het gaat wel ik kan gewoon me bezorg werk doen zo als het hoord hier voor heb ik ook Arboarts email gestuurd paardagen geleden (…) Ik wil gewoon komen werken morgen (...)”

In reactie hierop heeft de Apotheek per WhatsApp-bericht van 19 september 2017 het volgende geschreven aan [verweerder]:

“(…) Ik heb je bij de arbodienst hersteld gemeld. Zoals eerder met je besproken is is ben je ontheven van je werkzaamheden in de [De Apotheek]. Je hoeft dus niet te komen.”

3.Het verzoek en de grondslag daarvan

3.1

De Apotheek verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de tussen de partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671 b juncto artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub e, subsidiair op grond van artikel 7:671 b juncto artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub g, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW);

II. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen

de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindings-beschikking;

III. bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn

van [verweerder] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder];

IV. te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding;

V. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.

3.2

Daartoe stelt de Apotheek - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - dat:

[verweerder] bekend is met haar regels over vakantieverlof en dat sinds 2006 strubbelingen met hem zijn in verband met verlof in de zomer, laatst in 2017. Dit betreft te laat aanvragen van verlof en/of aanvragen van verlof voor langer dan drie aaneengesloten weken en/of langduriger wegblijven van het werk dan het toegestane verlof;
[verweerder] zich niet (adequaat) heeft ziek gemeld tijdens verlof, doordat ziekmeldingen niet, niet in eigen persoon en/of onvoldoende medisch onderbouwd zijn gedaan;
[verweerder] in 2015 gewaarschuwd is voor het in strijd met de afspraken gebruik maken van de bedrijfsauto voor woon-werkverkeer, en vervolgens nog herhaaldelijk in strijd met die afspraken heeft gehandeld;
[verweerder] in januari 2016 aangesproken is op het veel te laat afdragen van betalingen van patiënten;
[verweerder] in november 2016 aangesproken is op gebrek aan activiteiten in het kader van zijn re-integratie na uitval in verband met rugklachten.

3.3

Het voorgaande levert primair ernstig verwijtbaar handelen én nalaten op en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding, hetgeen grond is om de arbeidsovereenkomst (dadelijk) te ontbinden. Herplaatsing kan in redelijkheid niet worden gevergd. [verweerder] heeft geen recht op een transitievergoeding. Voor zover geoordeeld wordt dat hij daarop wel aanspraak heeft, bedraagt de transitievergoeding € 19.745,00, aldus de Apotheek.

4.Het verweer

4.1

Het verweer van [verweerder] strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair, voor het geval het verzoek wordt toegewezen en de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, tot

I. bepaling van de einddatum op 1 maart 2018;

II. veroordeling van de Apotheek tot loondoorbetaling aan [verweerder] tot aan de einddatum;

III. veroordeling van de Apotheek tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding van € 20.651,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid;

IV. veroordeling van de Apotheek tot betaling aan [verweerder] van een billijke vergoeding van € 25.000,00 dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid;

V. veroordeling van de Apotheek tot het verstrekken van deugdelijke bruto/netto specificaties van voormelde bedragen, op straffe van een dwangsom;

en, zowel primair als subsidiair, tot:

VI. veroordeling van de Apotheek tot betaling aan [verweerder] van achterstallig loon over de

periode van 1 augustus 2017 tot 23 augustus 2017;

VII. veroordeling van de Apotheek tot betaling aan [verweerder] van de volledige wettelijke verhoging van dat loon, met overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

VIII. veroordeling van de Apotheek tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke rente over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging, vanaf het opeisbaar worden van deze bedragen tot de dag van algehele voldoening, met overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

IX. veroordeling van de Apotheek in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, alsmede in de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

X. uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking waaronder de proceskostenveroordeling.

4.2

Daartoe voert [verweerder] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aan dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden, omdat:

er geen redelijke ontslaggrond is, want er is geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerder] en evenmin van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de Apotheek in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
de Apotheek niet voldaan heeft aan de herplaatsingsplicht;
een opzegverbod van toepassing is.

4.3

Van de gang van zaken met de bedrijfsauto kan [verweerder] geen verwijt worden gemaakt, maar de Apotheek wel, want in strijd met de arbeidsovereenkomst is [verweerder] op 17 december 2015 meegedeeld dat hij de bedrijfsauto niet mocht gebruiken voor woon-werkverkeer, terwijl in de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. Er was geen zwaarwegend belang voor de Apotheek om het contract eenzijdig te wijzigen.

4.4

Volgens [verweerder] heeft de Apotheek bij herhaling gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7:638 BW door niet tijdig te beslissen op vakantieaanvragen en/of de duur van zomervakanties niet vast te stellen overeenkomstig de wens van [verweerder], zonder gewichtige reden daartoe, althans bij de afwijzingen is voldoende bezetting van de praktijk niet als reden gegeven. De door [verweerder] gewenste vakanties waren zodoende wettelijk komen vast te staan. Net als de vorige eigenaar deed tot 2004 had de Apotheek tijdens de vakantie een vervanger voor [verweerder] kunnen regelen. Ook heeft de Apotheek zich niet gehouden aan artikel 34 lid 8 van de toepasselijke cao waarin is bepaald dat de werknemer recht heeft op 21 aaneengesloten vakantiedagen. Er is niets geregeld over het aantal aaneengesloten vakantiedagen dat een werknemer maximaal mag opnemen. Tussen partijen zelf zijn geen afspraken gemaakt omtrent vakanties.

4.5

[verweerder] erkent dat hij in 2006, 2013, 2014, 2015 en 2017 niet tijdig is teruggekeerd op het werk na (vakantie met) verblijf in Turkije, maar voert aan dat hem hiervan geen verwijt kan worden gemaakt. In 2006 had hij buikklachten, in 2013 en 2015 had hij autopech, in 2014 waren zijn ouders betrokken bij een auto-ongeluk in verband waarmee hij met spoed naar Turkije was vertrokken omdat de toestand van zijn moeder kritiek was en in 2017 heeft hij zich ziekgemeld in verband met rugklachten. Dit betreffen alle overmacht situaties.

4.6

In de zomervakantie van 2017 heeft [verweerder] in verband met zijn rugklachten verscheidene malen een arts bezocht in Turkije. Hem is rust en medicatie voorgeschreven. Op 27 juli 2017 is de Apotheek middels doktersverklaringen op de hoogte gebracht van zijn toestand. Volgens [verweerder] had de Apotheek deze doktersverklaringen moeten opvatten als een ziekmelding.

4.7

Ten onrechte is de Apotheek op 2 augustus 2017 overgegaan tot een loonstop (met terugwerkende kracht) per 1 augustus 2017. [verweerder] maakt daarom aanspraak op betaling van loon en wettelijke verhoging, vermeerderd met rente.

4.8

Er is sprake van strijd met een opzegverbod, want [verweerder] was ziek ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek op 4 augustus 2017. De bedrijfsarts heeft hem arbeidsongeschikt verklaard tot 18 september 2017. [verweerder] heeft nog steeds rugklachten. In plaats van het advies van de bedrijfsarts op te volgen en hem te re-integreren heeft de Apotheek [verweerder] ontheven van zijn werkzaamheden.

4.9

Geconcludeerd wordt primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek, mede gezien de persoonlijke omstandigheden van [verweerder], te weten zijn leeftijd, zijn gezinssituatie met een zieke echtgenote en vier inwonende kinderen, de omstandigheid dat hij de enige kostwinner is en de omstandigheid dat hij vanaf 1994 - dus ruim 23 jaar - naar behoren heeft gefunctioneerd, hij laag opgeleid is en een eenzijdig arbeidsverleden heeft. Zijn perspectief op de arbeidsmarkt is niet gunstig.

4.1

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, voert [verweerder] aan dat de geldende opzegtermijn in acht dient te worden genomen en dat hij recht heeft op transitievergoeding van € 20.651,00 uitgaande van het bruto loon van € 1.896,68 per maand. Voorts maakt [verweerder] aanspraak op een billijke vergoeding van € 25.000,00 omdat hij zich op standpunt stelt dat

de Apotheek gelet op het vorenstaande ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

5.De beoordeling

5.1

Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt en er geen opzegverboden gelden.

5.2

[verweerder] werkt al lange tijd bij de Apotheek. Al vanaf 1994. Niet is in geschil dat [verweerder] onder de vorige eigenaar van de Apotheek in de zomer langdurig verlof kon genieten, althans verlof gedurende een langere aaneengesloten periode dan drie weken. Dat verlof heeft [verweerder] veelal aangewend om met zijn gezin met de auto naar Turkije te reizen, daar te verblijven en tegen het eind van zijn vakantie terug te keren naar Nederland.

5.3

De Apotheek heeft deze praktijk rondom het zomervakantieverlof na de verandering van eigenaar in 2004 niet willen continueren, althans sinds 2006 hanteert de Apotheek als regel dat maximaal drie aaneengesloten weken verlof mag worden genoten.

5.4

Hoe de Apotheek haar bedrijfsvoering wil organiseren, ook ten aanzien van vakanties, staat de Apotheek, behoudens wet en regelgeving op dit punt, in beginsel vrij. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst zijn geen afspraken opgenomen die de Apotheek hierin beperken. In de CAO Apotheken 2006-2007 en daaropvolgende CAO’s is bepaald dat de werknemer het recht heeft om van de haar toekomende vakantie uren tenminste 21 dagen aaneengesloten op te nemen om te voorkomen dat de zaterdag voorafgaand aan de vakantie ingeroosterd wordt. De Apotheek handelt met haar regel niet in strijd hiermee want het toelaten van drie weken verlof komt - de weekenden inbegrepen - neer op 21 dagen. Dat het minimum aantal dagen dat volgens de CAO mag worden opgenomen, tevens het maximum aantal dagen is dat de Apotheek (in beginsel) toelaat, levert geen strijd op met de CAO. De reden die de Apotheek geeft voor de regel omtrent het verlof, te weten voldoende bezetting met het oog op continuïteit van de bedrijfsvoering in de zomermaanden, wordt niet onredelijk geacht. Integendeel, gelet op de zorgtaak van de Apotheek, die tevens behelst de bezorging van medicijnen, is continuïteit van de bedrijfsvoering een zwaarwegend belang dat beperking van de verlofduur tot drie weken steeds rechtvaardigt. Dat voldoende bezetting ook op een andere wijze kan worden gerealiseerd, is misschien zo maar dat maakt niet dat de keuze van de Apotheek niet gerespecteerd dient te worden.

5.5

Wel wordt geconstateerd dat de Apotheek niet consequent omgaat met haar eigen regel, want bij herhaling is [verweerder] verlof toegestaan voor langere duur dan drie weken. Dat stond en staat de Apotheek vrij, maar tegelijkertijd staat het [verweerder] in beginsel vrij om het verlof te vragen wat hij wenst. Dat de verlofaanvragen van [verweerder] veelal vakantie voor langer dan drie weken betrof, soms het saldo openstaande vakantiedagen overtrof, en tot discussie leidde, kan voor ergernis bij de Apotheek hebben gezorgd, maar onder de gegeven omstandigheden waarin de Apotheek aanvragen voor langere zomervakanties zo nu en dan honoreerde, kan dat [verweerder] niet al te zeer kwalijk worden genomen. Immers, nee had hij, maar ja kon hij krijgen.

5.6

Aangevoerd wordt dat de Apotheek bij herhaling niet tijdig heeft beslist op vakantieaanvragen. Hierin wordt [verweerder] gelet op het vastgestelde onder 2. grotendeels niet gevolgd. Voor zover wel te laat is beslist op vakantieaanvragen, heeft dit toen niet geleid tot een beroep op artikel 7:638 lid 1 BW, maar heeft [verweerder] ervoor gekozen om van vakantie af te zien of om nieuwe vakantieaanvragen voor een kortere dan de oorspronkelijk gewenste periode te doen. Door instemming van de Apotheek met deze aangepaste vakantieaanvragen voor kortere duur zijn die afspraken tussen partijen gaan gelden en is (mogelijke) aanspraak die [verweerder] had kunnen ontlenen aan artikel 7:638 lid 1 BW prijsgegeven. Voor zover bedoeld is aan te voeren dat het in 2006, 2013, 2014, 2015 en 2017 niet tijdig op het werk verschijnen na verblijf in Turkije is gebeurd omdat [verweerder], gelet op het bepaalde in artikel 7:638 lid 1 BW, de Apotheek heeft willen houden aan zijn oorspronkelijke vakantieaanvragen, mist dat betoog feitelijke grondslag. [verweerder] is steeds ervan uitgegaan dat de afspraken met de Apotheek over de wél toegestane vakantieperioden tussen hen golden. Anders had hij in de betreffende jaren niet laten weten dat hij niet op tijd in Nederland kon zijn voor zijn werk.

5.7

De redenen waarom [verweerder] in 2006, 2013, 2014, 2015 en 2017 niet op tijd op het werk is verschenen zijn divers.

5.7.1

In 2006 betrof het buikklachten waardoor [verweerder] naar eigen zeggen niet naar Nederland kon komen. Op 3 augustus 2006 werd de Apotheek hierover geïnformeerd. Op 7 augustus 2006 diende hij het werk te hervatten, maar dat is pas gebeurd op 11 augustus 2006. Omdat [verweerder] een langere zomervakantie had aangevraagd dan hem werd toegekend en geen doktersverklaring heeft overgelegd die zijn ziekmelding ondersteunde, terwijl de Apotheek niet in de gelegenheid was om (kort) na de melding op 3 augustus 2006 een bedrijfsarts in te schakelen, begrijpt de kantonrechter dat de Apotheek hier haar twijfels bij had. Tegelijkertijd wordt opgemerkt dat de Apotheek aan [verweerder] het voordeel van de twijfel heeft gegeven. Daarom wordt er geen grond aanwezig geacht om [verweerder] hiervan een verwijt te maken, hetgeen niet wegneemt dat voormelde situatie in 2006 bedenkelijk blijft.

5.7.2

In 2013 is de Apotheek op 30 augustus 2013 gebeld door de zus van [verweerder] met de mededeling dat [verweerder] op dat moment in Bulgarije was en niet op tijd op zijn werk zou zijn. Op 2 september 2013 belde [verweerder] zelf met de mededeling dat hij niet kwam werken. Uit de onder 2.9 vermelde brief van de Apotheek van 2 september 2013 blijkt niet dat autopech de reden was voor het niet op het werk verschijnen. Als dat wel de reden is geweest, dan is [verweerder] daarmee nog niet verontschuldigd, want dit ligt in zijn risicosfeer en het doet niet af aan het feit dat [verweerder] niet op tijd op zijn werk is verschenen. Dit is verwijtbaar.

5.7.3

In 2014 is [verweerder] halsoverkop naar Turkije vertrokken omdat zijn ouders betrokken waren geweest bij een auto-ongeluk. Onbestreden is dat [verweerder] hierdoor 10 dagen afwezig is geweest van zijn werk zonder daarvoor toestemming te hebben gehad van de Apotheek. Alhoewel begrijpelijk is dat [verweerder] de aandrang heeft gehad om zo spoedig mogelijk naar zijn ouders te gaan, neemt dit niet weg dat hij door zonder toestemming afwezig te zijn op het werk verwijtbaar heeft gehandeld tegenover de Apotheek.

5.7.4

In 2015 is [verweerder] akkoord gegaan met een vakantie voor de duur van vier weken, daar waar hij aanvankelijk om 5 weken had verzocht. Op 10 augustus 2015 had hij weer aan het werk gemoeten, maar (reeds) op 7 augustus 2015 belde [verweerder] naar de Apotheek met de mededeling dat hij de maandag daarop niet op het werk zou verschijnen in verband met autopech. Om dezelfde reden als onder 5.7.2 vermeld is dit verwijtbaar.

5.7.5

In 2017 heeft [verweerder] ingestemd met vakantie in de periode van 10 tot en met

31 juli 2017. Als vermeld onder 2.17 heeft de Apotheek op 27 juli 2017 een faxbericht van drie bladzijden ontvangen, waarvan één in het Nederlands, waarin kort gezegd te lezen valt dat [verweerder] in het ziekenhuis is geweest in verband met rugklachten en tien dagen rust moet houden. Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit niet anders worden beschouwd dan als een ziekmelding, ondanks dat nergens uit blijkt dat [verweerder] de faxberichten zelf heeft verzonden en hij ook niet heeft gebeld naar de Apotheek of destijds op andere wijze met de Apotheek in contact is getreden. Het eerste (sms) bericht van [verweerder] hierover dateert van

1 augustus 2017 in de avond, waarin hij vermeldt dat hij last van zijn rug en pijn heeft. Tevens vermeldt hij dat hij zijn telefoon niet veel gebruikt. Dat laatste kan niet als excuus worden aanvaard. [verweerder] kan kwalijk worden genomen dat hij niet voldoende zorgvuldig is geweest met zijn ziekmelding, want op grond van kritiek van de Apotheek op de wijze waarop hij zich eerder ziek had gemeld wist hij wat er van hem verwacht werd als hij ziek werd tijdens vakantie in het buitenland: de ziekmelding onderbouwen en voor zover mogelijk persoonlijk hierover in contact treden met de Apotheek. Aan dat laatste heeft [verweerder] onvoldoende voldaan. Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat het voor [verweerder] onmogelijk was om de Apotheek persoonlijk op de hoogte te stellen van zijn toestand op

27 juli 2017. Van het feit dat hij in Turkije weer rugklachten heeft gekregen, kan hem zonder nadere motivering die ontbreekt geen verwijt worden gemaakt. Weliswaar geeft denken dat [verweerder] ondanks zijn rugklachten ervoor gekozen heeft om met de auto drie dagen naar Turkije te reizen en er daar voor gekozen heeft om te helpen met het versjouwen van een wasmachine, maar dat kan niet zonder meer tot de conclusie leiden dat hij verwijtbaar heeft gehandeld jegens de Apotheek. Dat [verweerder] op 1 augustus 2017 als gevolg van rugklachten niet kon werken staat naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast gelet op de eerdere uitval wegens rugklachten, de medische onderbouwing die [verweerder] op

27 juli 2017 en daarna op 4, 7 en 14 augustus 2017 heeft gegeven, alsmede gezien de bevindingen van de bedrijfsarts van 24 augustus 2017. Dat [verweerder] op 1 augustus 2017 niet is komen werken kan hem dan ook niet worden verweten. Wel treft hem het verwijt dat hij eind juli 2017 niet is teruggekeerd naar Nederland, want niet weersproken is dat nergens uit blijkt dat [verweerder] niet in staat was om te reizen. Uiteindelijk heeft zijn zoon op de terugweg naar Nederland gereden. Onduidelijk is gebleven waarom die terugreis niet eerder heeft plaatsgevonden. Ook is onvoldoende gemotiveerd waarom [verweerder] niet het vliegtuig naar Nederland heeft genomen, hetgeen in zijn conditie een voor de hand liggende en met het oog op de belangen van de Apotheek te prefereren keuze zou zijn geweest, want de Apotheek zou dan eerder in de gelegenheid zijn geweest om een beoordeling door de bedrijfsarts te laten plaatsvinden. Nu is dat niet mogelijk geweest en is [verweerder] drie weken te laat want pas op 22 augustus 2017 in Nederland teruggekeerd. Terecht maakt de Apotheek hiervan een punt, mede gezien de voorgeschiedenis.

5.8

Gezien het voorgaande staat in voldoende mate vast dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder]. Bij herhaling is [verweerder] ongeoorloofd afwezig geweest op zijn werk en bij herhaling is hij hierop aangesproken, waarbij de Apotheek duidelijk haar afkeuring heeft laten blijken. In 2015 is loon ingehouden over uren waarop hij ten onrechte niet had gewerkt en is gedreigd met ontslag als [verweerder] in de toekomst nogmaals ongeoorloofd afwezig zou zijn. Kennelijk heeft dit niet het beoogde effect gehad, want in 2017 is [verweerder] weer de fout ingegaan, zoals hierboven verwoord. Alle feiten en omstandigheden tezamen genomen maken dat de kantonrechter van oordeel is dat [verweerder] thans zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van de Apotheek in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter kwalificeert het handelen van [verweerder] niet als ernstig verwijtbaar, maar ziet het als een opeenstapeling van gebeurtenissen die maken dat aan de arbeidsovereenkomst een einde moet komen, waarbij de gang van zaken rond de ziekmelding en het niet op tijd terugkeren van vakantie in 2017 de laatste druppel is geweest die de emmer heeft doen overlopen.

5.9

De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Herplaatsing van [verweerder] ligt onder de gegeven omstandigheden niet in de rede.

5.1

Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW staat hieraan niet in de weg, want [verweerder] is niet meer ziek. Bovendien houdt het ontbindingsverzoek geen verband met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.

5.11

Onderkend wordt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst betekent dat [verweerder] zal moeten uitzien naar ander werk en dat hij, zolang hij geen ander werk vindt, op een uitkering aangewezen zal zijn en er in inkomen op achteruit zal gaan. Dat zal ongetwijfeld impact hebben op hem en zijn gezin. Onbestreden is echter dat van zijn vier thuiswonende kinderen er inmiddels twee een baan hebben, zodat zij zo nodig zouden kunnen bijdragen aan de kosten van het huishouden. Daarnaast is de arbeidsmarkt op dit moment gunstig, zodat de kans dat [verweerder] ander werk zal vinden reëel is. Anders dan aangevoerd hoeft de leeftijd van [verweerder] - hij is 44 jaar - daaraan niet in de weg te staan. Dat hij laag opgeleid is en een eenzijdig arbeidsverleden heeft, kan het vinden van werk bemoeilijken, maar daarin wordt geen reden gezien om de arbeidsovereenkomst in stand te laten. [verweerder] is immers te ver gegaan met het niet nakomen van afspraken met zijn werkgever. Daarbij zijn de perikelen rond het niet nakomen van afspraken met betrekking tot de hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto nog buiten beschouwing gelaten, en ook het feit dat hij is aangesproken in 2016 op het te laat afdragen van betalingen en op het onvoldoende verrichten van re-integratieactiviteiten. Laatste omstandigheden zijn niet zwaarwegend maar dragen bij aan het beeld dat [verweerder] zich weinig gelegen heeft laten liggen aan redelijke wensen van de Apotheek. Daarbij komt dat verwijtbaar is dat [verweerder] naar aanleiding van deze procedure steun is gaan zoeken bij patiënten door in de vorm van een soort petitie hun standpunt over het op handen zijnde ontslag te vragen. Aldus heeft hij die patiënten betrokken bij een procedure waar zij geheel buiten staan en onnodig de vuile was buiten gehangen.

5.12

Op de voet van artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder a, BW gelezen in samenhang met artikel 7:672 lid 1 en lid 2, aanhef en onder a, BW vindt de ontbinding plaats met ingang van 1 januari 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat een termijn van ten minste één maand resteert.

5.13

Op grond van artikel 7:673 lid 1 BW is de Apotheek een transitievergoeding verschuldigd aan [verweerder], nu de arbeidsovereenkomst meer dan 24 maanden heeft geduurd en op verzoek van de Apotheek wordt ontbonden. Omdat de gedragingen van [verweerder] niet als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd worden, is er geen ruimte om op de voet van artikel 7:673 lid 7 onder c, BW vast te stellen dat geen transitievergoeding verschuldigd is. Partijen verschillen van mening welk loon gehanteerd dient te worden bij het bepalen van de transitievergoeding: het maandsalaris van € 1.896,68 bruto inclusief werkgeversbijdrage levensloopregeling of het maandsalaris van € 1.859,49 bruto zonder die bijdrage. Het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 juncto lid 10 BW, gelezen in samenhang met de artikelen 2 en 3 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, geeft hierover geen uitsluitsel. Bij gebreke van andersluidende informatie gaat de kantonrechter ervan uit dat de Apotheek voldaan heeft aan de voorwaarden om een bijdrage te geven voor de levensloopregeling, in welk geval de bijdrage door de fiscus niet wordt aangemerkt als loon voor de loonbelasting/volksverzekeringen. Daarom wordt voor het berekenen van de transitievergoeding uitgegaan van het loon zonder werkgeversbijdrage levensloopregeling, te weten het bedrag van € 1.859,49 bruto per maand. Hiervan uitgaande wordt de transitievergoeding waarop [verweerder] aanspraak heeft vastgesteld op € 20.249,85 bruto. De Apotheek zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [verweerder].

5.14

Wat betreft de tegenverzoeken van [verweerder] wordt het volgende overwogen.

5.15

Op de verzoeken als vermeld onder I en III is, met uitzondering van de verzochte wettelijke rente over de transitievergoeding, hierboven al beslist. In verband met die rente wordt bepaald dat de Apotheek uiterlijk op 1 januari 2018 de transitievergoeding moet hebben betaald. Zo niet dan gaat vanaf die datum de rente lopen.

5.16

De onder II verzochte veroordeling van de Apotheek tot loondoorbetaling wordt toegewezen tot 1 januari 2018, want tot die datum is de Apotheek op grond van de arbeidsovereenkomst gehouden om het loon te betalen nu niet gebleken is van omstandigheden die grond kunnen geven om dat achterwege te laten. In dit verband wordt overwogen dat het feit dat [verweerder] thans geen arbeid verricht het gevolg is van de keuze van de Apotheek om hem te ontheffen van de verplichting tot het verrichten van arbeid.

5.17

Als verzocht onder V zal de Apotheek tevens worden veroordeeld tot verstrekking aan [verweerder] van deugdelijke bruto/netto specificaties van het nog te betalen loon als verzocht onder II alsmede van de te betalen transitievergoeding. Geen reden wordt gezien om hieraan een dwangsom te verbinden.

5.18

Het is niet mogelijk om [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen, want dat kan alleen bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, waarvan geen sprake is, zodat het verzochte onder IV wordt afgewezen.

5.19

Onder VI is verzocht de Apotheek te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van achterstallig loon over de periode van 1 augustus 2017 tot 23 augustus 2017. De Apotheek heeft het loon over deze periode niet betaald omdat de onder 2.17 vermelde faxberichten van 27 juli 2017 niet als een ziekmelding werden beschouwd in verband waarmee de afwezigheid van [verweerder] op zijn werk in voornoemde periode als ongeoorloofde afwezigheid is aangemerkt. Zoals hierboven onder 5.7.5 al is overwogen beschouwt de kantonrechter de faxberichten van 27 juli 2017 wel als een ziekmelding, zij het een gebrekkige. Ook staat voldoende vast dat [verweerder] in voornoemde periode als gevolg van rugklachten niet in staat was om te werken, zodat geen grond wordt gezien om in verband met werkweigering loon in te houden. Het loon over genoemde periode dient alsnog betaald te worden aan [verweerder], vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum waarop het loon uitbetaald had moeten worden.

5.2

De onder VII verzochte wettelijke verhoging wordt bepaald op nihil omdat dit gelet op de omstandigheden billijk voorkomt.

5.21

Omdat [verweerder] in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld, zal hij in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van de Apotheek vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.

6.De beslissing

De kantonrechter:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2018;

- veroordeelt de Apotheek om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 20.249,85 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt de Apotheek tot betaling aan [verweerder] van diens loon tot 1 januari 2018;

- veroordeelt de Apotheek tot het verstrekken aan [verweerder] van deugdelijke bruto/netto specificaties van voormeld nog te betalen loon alsmede van de te betalen transitievergoeding;

- veroordeelt de Apotheek tot betaling aan [verweerder] van diens loon over de periode van 1 augustus 2017 tot 23 augustus 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum waarop dat loon uitbetaald had moeten worden;

- veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Apotheek vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. van de Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

465