ECLI:NL:RBROT:2017:8588

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 16/5453

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 november 2017 in de zaak tussen

[eiser]

gemachtigde: mr. S.V. Ramdihal,

De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),

gemachtigden: mr. J. den Hamer en mr. T.M. Tempelaars.

Procesverloop

Bij besluit van 1 september 2015 (het primaire besluit) heeft DNB aan [eiser] een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

Bij besluit van 4 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van [eiser] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

[eiser] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2017. [eiser] heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde Tempelaars en diens kantoorgenoot mr. R. Middelburg, vergezeld door [persoon 1] en [persoon 2], beiden werkzaam bij DNB.

Overwegingen

1.1

[eiser] is één van de vennoten van [bedrijf 1], gevestigd te [vestigingsplaats]. Volgens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 1] ‘winkels in audio- en video-opnamen’ en ‘reisbemiddeling’. [bedrijf 1] heeft een vestiging op het [adres] te [vestigingsplaats], waar volgens het uittreksel uit het handelsregister de volgende activiteiten worden ondernomen: ‘detailhandel in Indiase muziek. De bemiddeling bij de verkoop van tickets naar Suriname en de Nederlandse Antillen, tevens het verzorgen van zee- en luchtpost’. Eén van de handelsnamen van [bedrijf 1] is ‘[bedrijf 2]’.

1.2

DNB heeft op 16 juni 2014 een signaal ontvangen van de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst naar aanleiding van een anonieme tip via Meldpunt Anoniem over de dienstverlening door [bedrijf 2]. In deze tip werd vermeld dat in de vestiging van [bedrijf 1] illegale geldtransfers worden verricht naar Suriname. Op 18 november 2014 heeft DNB een onaangekondigd onderzoek ter plaatse verricht. Tijdens het onderzoek heeft DNB een aantal stukken en bescheiden meegenomen, waaronder versnipperde papieren. Deze hebben de toezichthouders aangetroffen in een shredder.

De bevindingen van het onderzoek heeft DNB neergelegd in een rapport van 19 mei 2015. Hierin heeft DNB geconcludeerd dat [eiser] in de uitoefening van zijn bedrijf betaaldiensten heeft verricht.

2. Aan het bestreden besluit heeft DNB ten grondslag gelegd dat [eiser] in de periode vanaf 16 juni 2014 tot en met 17/18 november 2014, althans op of omstreeks 17 en 18 november 2014, artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. [eiser] oefent het bedrijf uit van betaaldienstverlener of heeft dat uitgeoefend zonder over een vergunning daarvoor te beschikken.

3. [eiser] betwist dat hij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. DNB heeft volgens hem het bestreden besluit gebaseerd op ondeugdelijk en onvolledig onderzoek.

3.1

Op grond van artikel 1:1, eerste lid, van de Wft wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder betaaldienst: bedrijfswerkzaamheid als bedoeld in de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten.

Onder betaaldienstverlener wordt op grond van deze bepaling verstaan: degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten.

Onder de richtlijn betaaldiensten wordt op grond van deze bepaling verstaan: richtlijn nr. 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt (PbEU L 319).

Op grond van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft is het een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.

Op grond van artikel 4, aanhef en onder 3, van de richtlijn betaaldiensten, gelezen in samenhang met punt 6 van de bijlage bij deze richtlijn, wordt voor de toepassing van deze richtlijn onder betalingsdiensten onder meer verstaan ‘geldtransfers’.

Onder een geldtransfer wordt op grond van artikel 4, aanhef en onder 13, van de richtlijn betaaldiensten verstaan: een betalingsdienst waarbij, zonder opening van betaalrekeningen op naam van de betaler of de begunstigde, van een betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enig doel het daarmee corresponderende bedrag over te maken aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder en/of waarbij de geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld.

3.2

Omdat er sprake is van het opleggen van een bestuurlijke boete rust op DNB de bewijslast buiten redelijke twijfel aan te tonen dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan het zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener.

3.3

DNB heeft naar het oordeel van de rechtbank niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat [eiser] in de periode van 16 juni 2014 tot 17 november 2014 zijn bedrijf heeft gemaakt van het verrichten van betaaldiensten. DNB heeft voor deze constatering geen objectief bewijs aangedragen. Een niet met stukken onderbouwde anonieme tip is geen voldoende bewijs, ook niet als die tip overeenkomt met eigen bevindingen van toezichthouders op een latere datum. Dat [eiser] in het verleden is veroordeeld voor overtreding van de Wet inzake de geldtransactiekantoren, zoals door DNB is overwogen in het onderzoeksrapport, kan evenmin bijdragen aan het bewijs van overtreding in een latere periode. Ook de verklaring van [persoon 3] dat zij eerder bedragen uit Nederland heeft ontvangen, is niet voldoende om aan te tonen dat [eiser] vanaf 16 juni 2014 het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend. [persoon 3] heeft verklaard dat zij niet wist via welk adres de betalingen vanuit Nederland zijn overgemaakt. Dat het adres waar [persoon 3] in Suriname de eerder uit Nederland ontvangen gelden kon ophalen hetzelfde is als het adres waar zij op 17 november 2014 het geld heeft opgehaald, betekent niet noodzakelijkerwijs dat [eiser] bij die transacties betrokken is geweest, nog daargelaten dat niet duidelijk is wanneer die transacties zijn verricht.

Dit betekent echter niet dat de beroepsgrond slaagt. DNB heeft het bestreden besluit ook doen steunen op de conclusie dat [eiser] op of omstreeks 17 en 18 november 2014 artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. De rechtbank zal hierna beoordelen of DNB de overtreding op deze data buiten redelijke twijfel heeft aangetoond.

3.4

Tijdens het onderzoek ter plaatse op 18 november 2014 zijn versnipperde briefjes aangetroffen in een shredder. Vier daarvan heeft DNB kunnen reconstrueren. Op de versnipperde (en door DNB gereconstrueerde) briefjes staan een naam, een getal en een Surinaams telefoonnummer. [persoon 3], wier naam en telefoonnummer vermeld waren op één van deze gereconstrueerde briefjes, was bereikbaar op dat telefoonnummer. Zij heeft verklaard dat zij op 17 november 2014 het op het briefje vermelde getal als bedrag heeft ontvangen vanuit Nederland.
DNB heeft terecht geconstateerd dat uit de reconstructie van de vier briefjes, gevoegd bij de verklaring van [persoon 3], volgt dat op deze vier briefjes geldtransfers naar Suriname zijn vermeld. Daarbij is van belang dat [eiser] over de betekenis van de versnipperde briefjes geen consistente en geloofwaardige verklaring heeft gegeven. Met DNB acht de rechtbank ongeloofwaardig dat het zou gaan om aanbetalingen voor vliegtickets naar Suriname. Deze verklaring is in strijd met de verklaring van [persoon 3] en strookt ook niet met de eerdere verklaring van [eiser] dat het om offertes voor groepsreizen zou gaan. Indien het zou gaan om aanbetalingen voor vliegtickets of offertes voor groepsreizen valt bovendien niet in te zien waarom het in de rede zou liggen de daarop betrekking hebbende papieren door de shredder te halen. [eiser] heeft zijn stelling over de betekenis van de gereconstrueerde briefjes tot slot op geen enkele manier onderbouwd, hoewel hij daartoe meerdere malen in de gelegenheid is gesteld. In het bijzonder heeft [eiser] niets overgelegd waaruit kan volgen dat [bedrijf 1] actief is als reisbureau, wat alleszins in de rede zou hebben gelegen en ook niet moeilijk zou zijn geweest als [bedrijf 1] inderdaad een reisbureau zou zijn.

Dat de verzender van de gelden aan [persoon 3] niet is gehoord, leidt niet tot de conclusie dat DNB een onvolledig onderzoek heeft verricht. DNB heeft verklaard dat de toezichthouders hebben gepoogd de verzender van het geld te bellen, maar dat deze de telefoon niet heeft opgenomen. DNB heeft daarnaast getracht in contact te komen met andere personen die staan vermeld op de versnipperde briefjes, maar deze namen de telefoon niet op of wilden niets verklaren.

Gelet op het voorgaande heeft DNB naar het oordeel van de rechtbank buiten redelijke twijfel aangetoond dat [bedrijf 1] op of omstreeks 17 en 18 november 2014 betaaldiensten heeft verleend.

3.5

DNB heeft ook buiten redelijke twijfel aangetoond dat [eiser] zijn bedrijf heeft gemaakt van het verrichten van geldtransfers. Uit de reconstructie van een deel van de aangetroffen versnipperde briefjes blijkt dat zij op identieke wijze zijn opgesteld. Uit de verklaring van [persoon 3] blijkt dat het gaat om geldtransfers. Bovendien zijn deze briefjes en meerdere andere briefjes met aantekeningen die DNB niet meer heeft kunnen reconstrueren in de shredder aangetroffen. Hieruit volgt dat geen sprake was van een incidentele werkwijze, maar van herhaald handelen. Dit volgt ook uit de inrichting van de vestiging, met een aparte kantoorruimte met daarin een geldtelmachine en een shredder.

[eiser] heeft zijn beweerdelijke bedrijfsmatige activiteiten op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt en heeft evenmin iets aangevoerd waaruit volgt dat de aanwezigheid van briefjes in de shredder en van de geldtelmachine past bij deze gestelde activiteiten. Zijn verklaring dat op de vernietigde briefjes aanbetalingen voor vliegtickets naar Suriname stonden, is ongeloofwaardig, zo is hiervoor al overwogen. DNB heeft verder terecht overwogen dat gegevens over aanbetalingen bij een normale bedrijfsvoering in een deugdelijke administratie zijn neergelegd en reproduceerbaar zijn. Dat vanwege de privacy van betrokken cliënten gegevens over aanbetalingen vernietigd zouden moeten worden, zoals [eiser] stelt, acht DNB terecht evenzeer ongeloofwaardig.

Aan het voorgaande doet niet af dat DNB niet heeft kunnen aantonen dat de gegevens over de betalingen in Nederland door [eiser] naar Suriname zijn gefaxt. Om bewezen te achten dat sprake is van een geldtransfer is niet noodzakelijk dat de wijze waarop tussen betaaldienstverleners gecommuniceerd wordt over de uitbetaling van geld buiten twijfel staat indien uit de wel beschikbare bewijsmiddelen reeds volgt dat er sprake is van een geldtransfer. Bovendien had [eiser], als zijn stelling juist zou zijn, gegevens over het verzenden van documenten met zijn fax over kunnen leggen om aan te tonen dat de aanname van DNB niet deugt. Hij heeft deze gegevens echter niet overhandigd, zodat zijn verweer niet aannemelijk is geworden.

3.6

Alles overziend heeft DNB buiten redelijke twijfel aangetoond dat [eiser] op of omstreeks 17 en 18 november 2014 door middel van zijn onderneming [bedrijf 1] zonder vergunning het bedrijf heeft uitgeoefend van betaaldienstverlener. De beroepsgrond faalt.

4. Gelet op het voorgaande heeft DNB zich terecht op het standpunt gesteld dat [eiser] artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft overtreden en dat zij bevoegd was hem daarvoor te beboeten. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat DNB van deze bevoegdheid in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken.

5. Uit het primaire besluit kan worden afgeleid en ter zitting heeft DNB desgevraagd bevestigd dat zij de opgelegde boete ook passend acht indien de overtreding uitsluitend bewezen wordt geacht op of omstreeks 17 en 18 november 2014.

[eiser] heeft ter zitting naar voren gebracht dat hij het hier niet mee eens is.

5.1

Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbfs) valt overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft in boetecategorie 3. Voor deze categorie gold ten tijde hier van belang op grond van artikel 1:81 van de Wft het basisbedrag van € 2.000.000,-.

5.2

De rechtbank ziet mede gelet op het basisbedrag dat geldt voor een overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft en de eerdere veroordeling van [eiser] voor soortgelijke overtredingen geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete onevenredig hoog is vanwege de ernst van de overtreding op of omstreeks 17 en 18 november 2014.

6. [eiser] heeft aangevoerd dat hij de opgelegde boete niet kan dragen.

6.1

DNB stelt zich op het standpunt dat uit de door [eiser] overgelegde stukken volgt dat zijn draagkracht niet hoog is. [bedrijf 1] heeft echter de beschikking over vlottende activa van enige omvang, die [eiser] deels te gelde moet kunnen maken. Daarbij heeft DNB geen rekening gehouden met de waarde van de voorraden. Daarnaast zijn de opbrengsten van de betaaldiensten nergens in de stukken terug te vinden en heeft [eiser] geen recente bankafschriften en/of gegevens over schulden en leningen overgelegd. Gelet hierop heeft DNB de boete vastgesteld op € 50.000,. In bezwaar heeft [eiser] een belastingaangifte en jaarrekening overgelegd. Daarin heeft DNB geen aanleiding gezien tot verdere matiging over te gaan, zeker nu deze stukken ook vragen oproepen, zoals de weergave van een privéstorting ter hoogte van € 144.626,-.

[eiser] heeft niet onderbouwd, ook niet in beroep, waarom deze vaststellingen van DNB onjuist zijn. Evenmin heeft hij een nadere verklaring gegeven over de omvangrijke privéstorting. Verder heeft hij niet onderbouwd waarom de opgelegde boete zal leiden tot zijn faillissement of nadere stukken over zijn financiële situatie overgelegd. Gelet hierop heeft DNB [eiser] zeker niet te kort gedaan bij het vaststellen van de hoogte van de boete en ziet de rechtbank geen aanleiding tot verdere matiging daarvan. De beroepsgrond slaagt niet.

7. De rechtbank heeft ter zitting, nadat partijen van hun slotwoord gebruik hadden gemaakt, ambtshalve aan de orde gesteld dat mogelijk sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Vervolgens heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn inderdaad is overschreden en dat hij daar zeer onder heeft geleden. Nu hij dit pas naar voren heeft gebracht nadat de rechtbank het punt van de redelijke termijn ambtshalve aan de orde had gesteld en het onderzoek ter zitting voor het overige was voltooid, ziet de rechtbank geen aanleiding het betoog van [eiser] in reactie op de opmerking van de rechtbank over de redelijke termijn als een zelfstandig naar voren gebrachte beroepsgrond te beoordelen.

7.1

In zijn uitspraak van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:326) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) geoordeeld dat slechts gevolgen dienen te worden verbonden aan een overschrijding van de redelijke termijn indien een partij over de duur van de procedure heeft geklaagd. De rechtbank onderschrijft deze (gewijzigde) rechtspraak van het CBb sluit zich daarbij dan ook aan.

[eiser] heeft in beroep niet geklaagd over een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn. Hij had dat wel kunnen doen, omdat de procedure - gerekend vanaf het boetevoornemen - ten tijde van de zitting al langer duurde dan twee jaar. Er is daarom geen aanleiding aan een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn gevolgen te verbinden wat betreft de hoogte van de opgelegde boete.

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. drs. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.